PAGEPAGE36教唆未遂之理論界定關(guān)鍵詞:教唆未遂/流行觀點(diǎn)/傳統(tǒng)觀點(diǎn)/價(jià)值選擇內(nèi)容提要:作為教唆犯罪中最為復(fù)雜的形態(tài)之一，教唆未遂一直為學(xué)界所關(guān)注。對(duì)流行性觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)語(yǔ)境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同維度的理論缺陷;基于其他學(xué)說基礎(chǔ)上的教唆未遂，也未能提供科學(xué)而信服的教唆未遂理論觀。而以價(jià)值取向?yàn)榍腥朦c(diǎn)、以純粹的教唆犯獨(dú)立性說為基礎(chǔ)構(gòu)建教唆未遂的理論體系，無(wú)疑將成為較為理想的路徑選擇：破除共犯理論體系下的教唆犯獨(dú)立性說、從屬性說或二重性說，在完整的獨(dú)立犯的價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上，重構(gòu)教唆未遂理念。鑒于其在共同犯罪中的特殊地位，①教唆犯理論一直為學(xué)界所關(guān)注。然而，關(guān)于教唆犯性質(zhì)的不同的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，使得教唆犯罪的各種停止形態(tài)亦呈紛紜之勢(shì)。其中最具爭(zhēng)議的，當(dāng)屬教唆未遂。理論上的探索與繁榮無(wú)疑將極大地推動(dòng)關(guān)于教唆犯理論的進(jìn)一步完善，為此，本文擬從純粹的教唆犯獨(dú)立性說②，的立場(chǎng)，對(duì)之予以重構(gòu)性思考。一、重構(gòu)教唆未遂的理論價(jià)值考查有關(guān)教唆犯罪的法律規(guī)定，雖然關(guān)于教唆犯罪的術(shù)語(yǔ)及條文最早可追溯到封建社會(huì)，但是，由于立法技術(shù)的欠發(fā)達(dá)及重刑主義等因素的影響，在我國(guó)已有記載的絕大多數(shù)律法中，卻鮮有對(duì)教唆未遂予以明文規(guī)定者。據(jù)考查，作為法律術(shù)語(yǔ)的“教唆”一詞始見于《大明律·刑律》“教唆詞訟”條，而相當(dāng)于“教唆”意義的概念，則最早見于秦律。③及至唐律，已將造意犯規(guī)定為首犯，④其以后諸朝皆沿襲唐律之規(guī)定，直至沈家本主持撰寫《大清新刑律草案》時(shí)，這一情況才有所改觀?！洞笄逍滦搪伞发莸?0條明確規(guī)定：“教唆他人使之實(shí)施犯罪之行為者，為教唆犯。依正犯之例處斷”。“教唆造意犯者，準(zhǔn)造意犯論?！敝链耍趟舴副蛔鳛橐环N獨(dú)立的共犯類型予以規(guī)定。1928年，國(guó)民黨政府頒布實(shí)施《中華民國(guó)法》，規(guī)定“教唆他人使之實(shí)施犯罪之行為者為教唆犯。教唆教唆犯者亦同。教唆犯處以正犯之刑?！倍?935年公布實(shí)施的《中華民國(guó)法》則對(duì)教唆犯作了重大修正，該法第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論。但以所教唆之罪，有處罰未遂犯之規(guī)定為限。”中華人民共和國(guó)建立后，先后頒布了兩部刑法典，即79年刑法典與97年刑法典，前者于第26條、后者于第29條分別作出如下規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！薄叭绻唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”上述對(duì)我國(guó)關(guān)于教唆犯立法沿革的概介充分說明，有關(guān)教唆犯性質(zhì)的界定，是以首犯(具體指造意犯)—具有從屬性的共犯—具有獨(dú)立性的共犯—爭(zhēng)訟紛紜的共犯這樣一條脈絡(luò)為主軸的。其中對(duì)于教唆犯罪的形態(tài)問題，在1935年的《中華民國(guó)法》之前，基本沒有任何規(guī)定。而開始對(duì)教唆未遂予以立法規(guī)定的1935年的《中華民國(guó)法》也只是規(guī)定：“被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論。但以所教唆之罪，有處罰未遂犯之規(guī)定為限?！币来丝磥?lái)，教唆犯罪的既遂與未遂形態(tài)的區(qū)別在于被教唆者是否實(shí)施了所教唆的犯罪，構(gòu)成教唆未遂必須具備以下條件：被教唆者應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生犯罪決意;被教唆者產(chǎn)生犯罪決意后，實(shí)施了犯罪行為;⑥構(gòu)成犯罪未遂，必須以法律明文規(guī)定處罰所教唆之罪的未遂犯為條件;被教唆者的犯罪是否既遂，不對(duì)教唆犯罪本身產(chǎn)生任何影響。⑦而在79年及97年刑法中，并未有關(guān)于教唆未遂的明確規(guī)定。⑧上述立法考查表明，立法者只是注意到了教唆犯罪這種現(xiàn)象的存在，并認(rèn)為應(yīng)以最為嚴(yán)厲的手段予以制裁，以規(guī)制這種嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)秩序的行為。但是，如何根據(jù)教唆的進(jìn)展程度及教唆強(qiáng)度而有區(qū)別地對(duì)具有不同的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性的教唆犯予以制裁，卻并未給予過多的關(guān)注。究其原因，一者在于我國(guó)傳統(tǒng)的重刑主義思想，認(rèn)為“治亂世用重典”，刑罰越重，懲治效果也就越明顯，沒有必要根據(jù)犯罪發(fā)展的不同階段，詳細(xì)規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)的刑罰;二者，長(zhǎng)期以來(lái)形成的罪刑擅斷主義直接影響著立法取向，司法層面的恣意性間接地制約了立法的精密性，從而造成了立法的不適當(dāng)?shù)拇质?最后，這種立法上的缺失也與立法理念有密切關(guān)系，在法治觀念尚未達(dá)到一定程度時(shí)，不可能要求有相當(dāng)程度的立法規(guī)定出現(xiàn)。但是，不可否認(rèn)的是，在79年刑法及97年刑法的制定過程中，立法者其實(shí)已經(jīng)注意到教唆犯實(shí)施完成教唆行為而被教唆者未產(chǎn)生犯罪決意、雖產(chǎn)生犯罪決意但未實(shí)施犯罪行為、實(shí)施了非教唆犯所教唆的犯罪行為、以及實(shí)施所教唆犯罪的過程中，由于被教唆者意志以外的原因而使其犯罪未達(dá)既遂等情況。這也是傳統(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為的關(guān)于教唆未遂的立法規(guī)定。⑨但是，在立法上并未以“未遂”予以明確標(biāo)示的情況下，97刑法第29條第二款(79刑法第26條第二款)的規(guī)定是否應(yīng)認(rèn)定為教唆未遂，一直是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。有學(xué)者引入大陸法系國(guó)家的共犯理論，分別從共犯從屬性說、共犯獨(dú)立性說的角度進(jìn)行論證，也有學(xué)者以前蘇聯(lián)的相關(guān)理論作為支撐，從共犯二重性說(其中又包括抽象的二重性說與具體的二重性說、機(jī)械的二重性說與辯證統(tǒng)一的二重性說)⑩的角度進(jìn)行論證，另外，還有一部分學(xué)者分別從教唆犯性質(zhì)不要說、(11)以及教唆犯應(yīng)成立單獨(dú)犯罪的角度進(jìn)行論證，不同的論證角度，對(duì)于法條的解讀所得出的結(jié)論也千差萬(wàn)別。因而，對(duì)各觀點(diǎn)予以科學(xué)的剖析、比較，并據(jù)此重構(gòu)教唆犯罪的未遂形態(tài)，無(wú)論是對(duì)于完善立法、指導(dǎo)司法、還是繁榮理論研究，無(wú)疑都具有重要的理論價(jià)值。另外，對(duì)于教唆未遂的界定也直接關(guān)系到教唆犯罪的其他犯罪形態(tài)的界定。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)是自犯罪著手實(shí)行至犯罪既遂這一時(shí)段內(nèi)，由于犯罪分子意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情況。因而，對(duì)未遂的界定，首先涉及到兩個(gè)時(shí)點(diǎn)：著手點(diǎn)與既遂點(diǎn)。著手點(diǎn)是犯罪分子著手實(shí)行刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的起始點(diǎn)，自此，犯罪的預(yù)備階段宣告結(jié)束而正式進(jìn)入實(shí)行階段，對(duì)于教唆犯而言，其著手點(diǎn)的界定，直接關(guān)系到對(duì)教唆犯本身的處罰程度。因?yàn)?7年刑法第22條第二款明確規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”而不同的學(xué)術(shù)立場(chǎng)語(yǔ)境下的教唆行為的著手點(diǎn)也各不相同，但總的可以歸納為兩種，一是以教唆犯開始實(shí)施教唆行為為其著手點(diǎn)，另一種是以被教唆者開始實(shí)施所教唆犯罪為教唆行為的著手點(diǎn)。另外，對(duì)于教唆犯罪的既遂的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對(duì)于“未得逞”的理解，因?yàn)橐罁?jù)刑法理論，犯罪未得逞是犯罪未遂的基本特征之一，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂的顯著標(biāo)志。我國(guó)目前關(guān)于犯罪“未得逞”的觀點(diǎn)，主要有以下三種：一是“犯罪目的說”，認(rèn)為犯罪未得逞是指犯罪目的沒有達(dá)到;二是“犯罪結(jié)果說”，認(rèn)為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果;三是“犯罪構(gòu)成要件說”，認(rèn)為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件。其中第三種觀點(diǎn)是通說。(12)具體就教唆犯而言，根據(jù)共犯從屬性說，只限于被教唆的人著手實(shí)行犯罪而以未遂告終的情況;(13)堅(jiān)持共犯獨(dú)立性說的觀點(diǎn)則認(rèn)為，除上述從屬性說所規(guī)定的未遂情形以外，“還有教唆者想使被教唆者產(chǎn)生實(shí)行犯罪決意的企圖，但以失敗而告終，被教唆者沒有作出任何行為或者實(shí)施了預(yù)備行為的情況(沒有效果或結(jié)果的教唆)等，這些均構(gòu)成教唆的未遂?！?14)據(jù)此可以得出的結(jié)論是，共犯從屬性說認(rèn)為教唆犯罪應(yīng)始于被教唆者著手實(shí)行犯罪而終于犯罪既遂，共犯獨(dú)立性說則認(rèn)為教唆犯罪應(yīng)始于教唆犯著手實(shí)施教唆行為而終于被教唆之罪的既遂。另外，純粹的教唆犯獨(dú)立性說認(rèn)為，教唆犯罪應(yīng)始于教唆犯著手實(shí)行教唆行為而終于其教唆行為的順利完成，因?yàn)?，“教唆罪的罪質(zhì)與傳授犯罪方法罪相似，都是作為刑法中的行為犯而存在，教唆犯的犯罪行為一旦作出，不管被教唆者是否接受或是否去實(shí)施所教唆之罪，均構(gòu)成教唆罪狀的既遂形態(tài)。”該觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為，教唆罪不存在預(yù)備、中止、以及未遂形態(tài)。(15)上述各觀點(diǎn)關(guān)于犯罪階段的界定，直接影響到對(duì)于教唆犯罪的預(yù)備形態(tài)、中止形態(tài)、以及既遂形態(tài)的認(rèn)定。姑且不論上述各觀點(diǎn)的論證科學(xué)與否，在立法無(wú)明確規(guī)定的情況下，這種學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議直接影響到司法實(shí)踐中對(duì)教唆犯本身的量刑，關(guān)系到如何更為合理地貫徹罪刑相稱原則，也關(guān)系到公民人身權(quán)利的保障問題。因而，科學(xué)重構(gòu)教唆未遂的理論體系，是重構(gòu)教唆犯罪體系的必然要求，也是重構(gòu)共同犯罪體系的必然要求;是罪刑相稱原則在立法和司法中的具體體現(xiàn)，也是保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能的重要步驟。二、對(duì)流行觀點(diǎn)的質(zhì)疑性思考近年來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者(尤其是大陸法系的刑法學(xué)者)試圖以共犯從屬性說為基點(diǎn)，破解關(guān)于教唆犯的諸多難題，(16)并呈流行趨勢(shì)。該說認(rèn)為，共犯的成立從屬于正犯的成立，認(rèn)為“共犯是預(yù)定正犯的概念，犯罪實(shí)行行為由正犯實(shí)施，共犯只不過是參與實(shí)施，因而共犯從屬于正犯的行為，而且僅在正犯成立時(shí)成立。”(17)對(duì)于從屬程度，根據(jù)M.E.邁爾的觀點(diǎn)，可分為四種形態(tài)：“第一是最小從屬形態(tài)(minimalakzessorischeForm)，即認(rèn)為只要正犯符合構(gòu)成要件就夠了;第二是限制從屬形態(tài)(limitiert-akzessorischeForm)，即認(rèn)為需要正犯符合構(gòu)成要件并且是違法的;第三是極端從屬形態(tài)(extrem-akzessorischeForm)，即認(rèn)為需要正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任;第四是夸張從屬形態(tài)(hyperakzessorischeForm)，認(rèn)為正犯除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，進(jìn)而必須具備一定的可罰條件(M.E.Mayer,S.391)?！?18)據(jù)此，認(rèn)為共犯在成立上從屬于正犯的理論，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、及有責(zé)性的范圍內(nèi)與邁氏的共犯從屬性理論相對(duì)應(yīng)，即屬于邁氏從屬性理論中的第三種從屬形態(tài)——極端從屬形態(tài)。事實(shí)上，最小從屬形態(tài)與夸張從屬形態(tài)或者是過分地限制了從屬范圍，或者是過分地?cái)U(kuò)張了從屬范圍，就一定程度而言，有失妥當(dāng)。M.K.邁爾本人也認(rèn)為，最小從屬形態(tài)在立法上很難被采用，而夸張從屬形態(tài)也違背了當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法典第50條，因而不可能被采用，而且，因?yàn)榈聡?guó)刑法典規(guī)定成立教唆犯需要存在正犯的可罰性行為(strafbareHandlung)，限制從屬形態(tài)也被剔除。所以，極端從屬形態(tài)成為一種無(wú)可奈何的選擇。但在其后的1943年，德國(guó)修正了有關(guān)共同犯罪的部分規(guī)定，把教唆犯的成立要件修正為需要正犯“被用刑罰威嚇的行為”，共犯者與他人的責(zé)任無(wú)關(guān)而只受到與其自身責(zé)任相適應(yīng)的刑罰處罰，自此，限制從屬形態(tài)成為德國(guó)的通說。而在日本，也有學(xué)者認(rèn)為，采用限制從屬形態(tài)是妥當(dāng)?shù)?，認(rèn)為責(zé)任是對(duì)行為人進(jìn)行的人格性非難，應(yīng)該對(duì)各行為人進(jìn)行具體的判斷，要求教唆犯承擔(dān)從屬于正犯者的責(zé)任，是不合理的。(19)受上述學(xué)說的影響，我國(guó)也有一些學(xué)者主張?jiān)谖覈?guó)的犯罪構(gòu)成的框架下，對(duì)教唆犯采用共犯從屬性說。然而，區(qū)別于大陸法系國(guó)家層層推進(jìn)的立體式犯罪構(gòu)成模式，我國(guó)在構(gòu)建犯罪構(gòu)成模式時(shí)，沿襲了前蘇聯(lián)齊合填充型的平面式犯罪構(gòu)成，即只有當(dāng)符合刑法總則的原則性規(guī)定及刑法分則的具體性規(guī)定的犯罪主體在一定的主觀罪過的支配下、實(shí)施了侵犯一定犯罪客體的行為，并充足了刑法分則具體性犯罪構(gòu)成所要求的特殊要件時(shí)，才構(gòu)成犯罪。堅(jiān)持共犯從屬性理論，也就意味著教唆犯應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成犯罪這一層面從屬于被教唆者，因?yàn)榇箨懛ㄏ敌谭ㄖ械呢?zé)任內(nèi)容，在一定程度上類似于我國(guó)犯罪構(gòu)成中主觀方面有關(guān)罪過的規(guī)定。(20)而違法性判斷也被涵括在我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中，不具有違法性的行為，理所當(dāng)然地不能充足犯罪構(gòu)成要件，也就不能成立犯罪。(21)于是，堅(jiān)持共犯的從屬性也就同時(shí)堅(jiān)持了教唆犯對(duì)于被教唆者的極端從屬性。教唆未遂也就意味著在教唆犯實(shí)施了教唆行為之后，被教唆者未產(chǎn)生犯罪決意、雖產(chǎn)生了犯罪決意但并未實(shí)施所教唆的犯罪、著手實(shí)施所教唆的犯罪但因意志以外的原因而未得逞、或?qū)嵤┝私趟舴缸镆酝獾姆缸?。然而，這種除處罰的獨(dú)立性外幾近絕對(duì)的從屬性理論，將教唆犯的主觀意志與客觀行為完全依附于被教唆者，從而抹殺了教唆犯作為犯罪主體本身所具有的獨(dú)立品格。事實(shí)證明，教唆犯在實(shí)行其教唆行為時(shí)，完全處于一種獨(dú)立的犯罪境況，其犯罪意志與犯罪行為并未受到任何外界干涉，也正是在這種與其他單獨(dú)犯罪并無(wú)二致的犯罪情境下，教唆犯完成了其教唆行為。(22)而且，教唆者產(chǎn)生了犯罪決意后，在教唆預(yù)備(23)階段或?qū)嵤┙趟粜袨闀r(shí)，由于其意志以外的原因而未能使教唆行為完成的，應(yīng)當(dāng)理所當(dāng)然地認(rèn)定為教唆未遂，而據(jù)筆者掌握的資料，在有關(guān)論及教唆未遂的流行性觀點(diǎn)中，卻無(wú)一例外的對(duì)之避而不談。(24)因而，撇開教唆犯從屬性說本身的種種缺陷，將大陸法系關(guān)于教唆犯從屬性的觀點(diǎn)予以移植、并因此將教唆未遂定位于被教唆者未實(shí)現(xiàn)教唆意圖的立場(chǎng)，尚存進(jìn)一步商榷的余地。三、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)中關(guān)于教唆未遂的解讀與探析我國(guó)刑法承襲了前蘇聯(lián)的衣缽并最終形成了自己較為完整的理論體系，在教唆犯性質(zhì)的界定問題上，一直都堅(jiān)持著二重性說的立場(chǎng)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這種情況在刑法理論上稱為教唆未遂?！?25)而“所謂被教唆的人沒有犯被教唆的罪，包括以下幾種情況：(1)被教唆人拒絕了教唆人的教唆;(2)被教唆人雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆犯的教唆，但實(shí)際上并沒有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng);(3)被教唆人當(dāng)時(shí)允諾實(shí)施教唆犯所教唆的罪，但實(shí)際上實(shí)施的是其他犯罪;(4)教唆犯對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆人已有實(shí)施所教唆犯罪的決意，即教唆犯的教唆行為與被教唆人實(shí)施的犯罪之間沒有因果關(guān)系?！?26)事實(shí)上，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是在現(xiàn)行刑法第29條第二款中被予以明文規(guī)定的，雖然立法并未就此規(guī)定進(jìn)一步予以解釋，只是認(rèn)為對(duì)于上述情況，對(duì)教唆者應(yīng)當(dāng)“從輕或者減輕處罰”，但是，在對(duì)該款進(jìn)行理論探討時(shí)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直都堅(jiān)定地認(rèn)為，這是關(guān)于教唆未遂的立法規(guī)定。與第29條第一款不同的是，第一款中“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的規(guī)定，體現(xiàn)的是教唆犯的從屬性，而第二款中，由于教唆者已經(jīng)進(jìn)行了教唆，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也已經(jīng)得到了彰顯，因而應(yīng)當(dāng)予以處罰，但是，從被教唆者身上尋找處罰根據(jù)顯然已不可能，因而，傳統(tǒng)的刑法學(xué)者們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從教唆犯的獨(dú)立性入手，尋找處罰根據(jù)，而第二款所體現(xiàn)的，也正是教唆犯的獨(dú)立性。綜之，教唆犯應(yīng)當(dāng)具有兩重性：從屬性與獨(dú)立性。然而，有關(guān)教唆犯從屬性說與獨(dú)立性說的立場(chǎng)，是以其所具有的共犯性為理論基點(diǎn)的。教唆者與被教唆者形成共犯關(guān)系是大陸法系刑法理論中關(guān)于教唆犯的一貫立場(chǎng)，也是從屬性說與獨(dú)立性說關(guān)于教唆犯理論的立論根據(jù)及繁衍淵源。其中，共犯從屬性說為刑事古典學(xué)派的觀點(diǎn)，以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎(chǔ)，而共犯獨(dú)立性說則是近代學(xué)派的觀點(diǎn)，以行為人主義、行為共同說、主觀主義理論為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為教唆行為本身即表明教唆者固有的反社會(huì)性和人身危險(xiǎn)性，教唆犯罪的本質(zhì)就在于教唆者本身惡性的表露。因而，基于截然不同的理論根基的從屬性說與獨(dú)立性說，所派生出來(lái)的相關(guān)理論也絕然不同。試圖將兩種相互對(duì)立的學(xué)說予以有機(jī)揉合以解決教唆犯罪這一難解之題的二重性說，無(wú)疑為深化教唆犯理論提供了可資借鑒的平臺(tái)與寶貴的研究經(jīng)驗(yàn)。然而，這一折衷性立場(chǎng)遭到了諸多刑法學(xué)人的批評(píng)。(27)認(rèn)為教唆犯在一定情境下具有從屬性，而在另一情境下卻具有獨(dú)立性的作法，只能是一種解決現(xiàn)實(shí)之需的權(quán)宜之計(jì)。以應(yīng)然的視角去審視教唆犯的性質(zhì)，二重性說無(wú)疑具有很大的疑問。(28)如果解讀上述二重性說關(guān)于教唆未遂的理論界定，不難得出以下結(jié)論：第一，上述教唆未遂是以教唆犯二重性說中的獨(dú)立性為基點(diǎn)而尋求對(duì)教唆者的處罰根據(jù)的;(29)第二，教唆行為本身是否完成，與教唆未遂并無(wú)任何關(guān)聯(lián)，申言之，決定教唆未遂的是被教唆者的行為而非教唆者的教唆行為;第三，在教唆者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，即便被教唆者完成了與教唆意圖一致之犯罪并達(dá)既遂，也應(yīng)認(rèn)定為教唆未遂。其疑惑在于：首先，教唆犯罪是教唆者實(shí)施的犯罪，應(yīng)當(dāng)受到否定性評(píng)價(jià)的是教唆者而非被教唆者，因而，教唆未遂應(yīng)當(dāng)是教唆者本身行為的未遂而非被教唆者行為的未遂，以被教唆者未產(chǎn)生犯罪決意、未實(shí)施所教唆犯罪、或者實(shí)施所教唆犯罪未完成作為教唆未遂的表現(xiàn)方式并籍此處罰教唆者，實(shí)有責(zé)任轉(zhuǎn)移之嫌;其次，在教唆者對(duì)已有犯罪決意的人實(shí)施教唆并因而發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，教唆者主觀上具有教唆他人犯罪的故意、客觀上實(shí)施了教唆行為而且被教唆者也實(shí)施了被教唆之罪，僅就教唆者而言，根據(jù)其在犯罪中的地位和作用，實(shí)為幫助犯，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其犯罪已然既遂而不是未遂;再次，在教唆行為本身已著手進(jìn)行的情況下，因教唆者意志以外的原因而使教唆未完成的，不能作為教唆未遂予以認(rèn)定，這一點(diǎn)也是頗為令人費(fèi)解的。另外，建立在共犯學(xué)說基礎(chǔ)上的教唆犯二重性說必然要求教唆者與被教唆者之間形成共犯關(guān)系，而共同犯罪要求各共犯人之間在主觀上具有共同的犯罪故意，即“各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的、明知自己是和他人配合共同實(shí)施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。”(30)從二重性說的立場(chǎng)出發(fā)，如果將教唆者著手實(shí)施教唆的行為作為共同犯罪的起始行為，就會(huì)形成主觀方面的真空：教唆者進(jìn)行教唆，目的在于使被教唆者產(chǎn)生犯罪決意，這種教唆行為是教唆者基于其主觀方面的單獨(dú)意愿而實(shí)施的行為，其主觀方面表現(xiàn)為以被教唆者為流程標(biāo)的的一種單向的意思傳遞，而非教唆者與被教唆者之間的雙向溝通，即只有教唆者對(duì)被教唆者的意思“傳遞”、而無(wú)被教唆者是否愿意實(shí)施共同犯罪的“反饋”。反之，如果以教唆者的實(shí)行行為為著手，就會(huì)出現(xiàn)悖論：一個(gè)犯罪存在兩個(gè)著手實(shí)行行為，或者將教唆者的教唆行為作為犯罪的預(yù)備行為，這顯然不合邏輯。因而，教唆犯二重性說語(yǔ)境下的教唆未遂理論也必然存在某種致命的缺陷。四、價(jià)值取向語(yǔ)境下教唆未遂的應(yīng)有之義作為刑法學(xué)研究的“絕望之章”，教唆犯理論以其獨(dú)特的魅力理所當(dāng)然地成為大陸法系刑法理論中有關(guān)共同犯罪問題的熱點(diǎn)與焦點(diǎn)。對(duì)教唆未遂的界定，首要的問題就是將其置于整個(gè)刑法學(xué)研究的范疇，從價(jià)值分析入手，探討因價(jià)值取向不同而導(dǎo)致的在對(duì)教唆未遂予以界定時(shí)所可能得出的不同結(jié)論及其妥當(dāng)性?！靶谭ㄊ菫檫m應(yīng)社會(huì)需要而產(chǎn)生的;因此，社會(huì)需要就成為分析刑法價(jià)值的邏輯起點(diǎn)?！?31)在以馭民之術(shù)、鉗制之法為主要特征的“刀把子”時(shí)代，刑法的主要價(jià)值存在于其維護(hù)統(tǒng)治、懲治犯罪的功能之中;人類法律文明發(fā)展的一個(gè)偉大的成果就在于使刑法最終擺脫了政治的桎梏，取得了其本身所應(yīng)有的獨(dú)立性品格并進(jìn)而具有了確定性特征，刑法的價(jià)值取向發(fā)生了全新的轉(zhuǎn)變，在以實(shí)現(xiàn)公平、正義為最終價(jià)值目標(biāo)的潛規(guī)則里，制約公權(quán)以保障私權(quán)成為刑法的基本價(jià)值取向。然而，即便我們可以通過對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的研究和對(duì)可能后果進(jìn)行預(yù)測(cè)的方式奠立起一定的理性基礎(chǔ)，但是，“涉及到基本價(jià)值之判斷的正義問題是無(wú)法用理性方法來(lái)解決的，”(32)于是，應(yīng)當(dāng)以何種方式去制約公權(quán)以保障私權(quán)，也就缺少了理性的、可予以客觀評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。正是因?yàn)闊o(wú)生命的法律不得不在絕對(duì)意義上俯首聽命于人，因而，將主觀意識(shí)流語(yǔ)境下的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性(33)，的行為入罪并賦之以一定的罰則，是任何政治單元自產(chǎn)生時(shí)起即必然采用的一項(xiàng)策略。授意、慫恿、勸說、利誘或者以其他方法故意唆使他人犯罪，使原先并無(wú)犯罪意念的人產(chǎn)生犯罪決意甚而實(shí)施犯罪的教唆行為，因具有了刑法價(jià)值評(píng)判下的嚴(yán)重的社會(huì)危害性而被確立為應(yīng)當(dāng)受到否定性評(píng)價(jià)與譴責(zé)的犯罪行為，應(yīng)是題中之義。問題在于，如何從價(jià)值評(píng)判的角度去界定教唆未遂?如前所述，流行性的觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆未遂應(yīng)當(dāng)包括被教唆者未產(chǎn)生犯罪決意、雖產(chǎn)生犯罪決意但并未實(shí)施犯罪、雖實(shí)施犯罪而未至既遂等情形，其立論根基在于將教唆者的教唆行為與被教唆者的犯罪決意、預(yù)備行為、實(shí)行行為等視作一個(gè)行為整體，在被教唆者未完成犯罪的情況下，教唆者的教唆意圖就沒有實(shí)現(xiàn)，因而教唆未遂。換言之，被教唆者只是教唆者實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的一個(gè)工具，與間接正犯相比，這種工具本身具有一定的犯罪決策力，以決定是否實(shí)施被教唆之罪。(34)上述教唆未遂是建立在教唆犯罪涵蓋了教唆者的犯罪行為與被教唆者的犯罪行為的基礎(chǔ)之上的，申言之，教唆犯罪的犯罪形態(tài)以被教唆者的犯罪形態(tài)為決定性因素，被教唆者的犯罪形態(tài)直接決定了教唆者的刑事責(zé)任。但是，在完成教唆行為之后，被教唆者是否產(chǎn)生犯罪決意、是否實(shí)施被教唆的犯罪行為、以及被教唆的犯罪行為是否完成，都已非教唆者所能控制。對(duì)于教唆者而言，其犯罪決意在于通過授意、慫恿、利誘等方式，使得被教唆者實(shí)施所教唆的犯罪行為;其犯罪行為也相應(yīng)地表現(xiàn)為授意、慫恿、利誘被教唆者去實(shí)施犯罪行為，只此而已。被教唆者是否實(shí)施犯罪，除了教唆者本身的教唆力度、教唆技巧等因素外，更重要的在于被教唆者本人的決策。教唆者所要承擔(dān)的責(zé)任范圍，以其意欲教唆他人實(shí)施犯罪并將之付諸行動(dòng)而表現(xiàn)出來(lái)的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性、以及其教唆行為可能導(dǎo)致他人實(shí)施犯罪而造成的社會(huì)危害性為限。教唆者承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，也僅僅存在于其自身因外現(xiàn)的行為而表現(xiàn)出來(lái)的主、客觀方面的應(yīng)予譴責(zé)性與否定性。將被教唆者是否產(chǎn)生犯罪決意、是否實(shí)施犯罪、以及犯罪是否既遂作為評(píng)判教唆者刑事責(zé)任的依據(jù)，有失公允。(35)因而，堅(jiān)持純粹的教唆犯獨(dú)立性說并以此為根據(jù)而構(gòu)建教唆犯罪的未遂形態(tài)，是作為刑法最高價(jià)值取向的公平、正義原則的必然選擇。認(rèn)為教唆犯應(yīng)當(dāng)脫離共犯而單獨(dú)成罪的觀點(diǎn)，一般也都認(rèn)為教唆犯屬于行為犯，并具有作為行為犯犯罪的各種停止形態(tài)。但是，有堅(jiān)持純粹的共犯獨(dú)立性說的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯的犯罪形態(tài)只有既遂，而無(wú)預(yù)備、中止及未遂之狀態(tài)。(36)該學(xué)者同時(shí)也認(rèn)為，教唆犯罪與傳授犯罪方法罪在罪質(zhì)上具有相似性，屬于行為犯。換言之，教唆犯罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，即是關(guān)于行為犯是否存在犯罪未遂形態(tài)的具體體現(xiàn)。理論上有人認(rèn)為，“從構(gòu)成要件應(yīng)具備的要素上看，行為犯因不要求結(jié)果的出現(xiàn)，則不發(fā)生未遂問題，也不適用因果關(guān)系的判斷?！?37)作為一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題，行為犯存在的價(jià)值與方式一直為學(xué)者們所津津樂道，其結(jié)果是，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為，行為犯確有存在的必要，而且，行為犯中的一部分犯罪存在未遂形態(tài)。(38)另外，也有一部分學(xué)者將舉動(dòng)犯從行為犯中分離出來(lái)，既而認(rèn)為行為犯存在未遂形態(tài)。(39)本文的觀點(diǎn)是，教唆犯罪中，教唆者通過引誘、收買、威脅等方式，慫恿被教唆者實(shí)行犯罪，(40)這種通過引誘、收買、威脅等方式進(jìn)行慫恿的過程本身就是一個(gè)行為發(fā)展過程，具有一定的時(shí)間性，因而，教唆犯應(yīng)當(dāng)屬于行為犯中的“過程犯”，而過程犯具有存在犯罪未遂的空間。也就是說，在實(shí)施教唆行為的過程中，由于教唆者意志以外的原因而使教唆行為未完成的，就是教唆未遂。教唆未遂主要表現(xiàn)為兩種方式：一是由于教唆者意志以外的原因，教唆信息尚未到達(dá)被教唆者;二是在教唆者尚未完成教唆行為的情況下，由于其意志以外的原因，只有已經(jīng)發(fā)出的教唆信息部分地到達(dá)被教唆者。(41)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)在對(duì)教唆手段及方式進(jìn)行歸類時(shí)認(rèn)為，“可以是口頭、書面、動(dòng)作進(jìn)行教唆，也可以是明示或暗示方式進(jìn)行教唆。在具體的教唆方法上，可以是煽動(dòng)、慫恿、刺激、挑拔、誘騙、利誘、利用迷信、勸說、請(qǐng)求、囑托、授意、指示、脅迫手段等方法進(jìn)行教唆?！?42)并對(duì)教唆方法進(jìn)行了具體劃分，認(rèn)為可以分為煽動(dòng)型教唆方法、誘騙型教唆方法、勸說型教唆方法、授意型教唆方法、以及脅迫型教唆方法。但是，論者們只關(guān)注到了事情的一個(gè)方面，即教唆的具體手段方面，而對(duì)于問題的實(shí)質(zhì)性側(cè)面，則并未給予注意。事實(shí)上，在實(shí)施教唆行為時(shí)，教唆者可以通過與被教唆者面對(duì)面的方式以上述手段進(jìn)行教唆，也可以通過電話、郵件、電報(bào)、網(wǎng)絡(luò)等方式以上述手段進(jìn)行教唆。通過對(duì)問題的縱深剖析，不難得出如下結(jié)論：在面對(duì)面進(jìn)行教唆的場(chǎng)合，上述關(guān)于教唆未遂兩種表現(xiàn)方式中的第一種存在的可能性不大，但是，完全可能存在第二種情況，如在教唆者對(duì)被教唆者正在實(shí)施教唆的過程中，由于第三者的介入、不可測(cè)的自然力的影響、教唆者本身突發(fā)疾病等自身因素的影響、或者被教唆者自身方面等因素的影響而使教唆行為只完成了一部分，相應(yīng)的教唆信息傳達(dá)至被教唆者，而由于教唆者意志以外的原因未能完成的教唆行為所包含的教唆信息則不存在到達(dá)被教唆者的可能;而在其他情況下，如以電話郵件、電報(bào)、網(wǎng)絡(luò)的場(chǎng)合，教唆者可以通過一次性教唆的方式進(jìn)行教唆，也可以通過分次進(jìn)行的方式進(jìn)行教唆，在一次性進(jìn)行教唆的情況下，教唆信息由于外力的介入而未到達(dá)被教唆者，構(gòu)成教唆犯罪的未遂形態(tài)。但是，教唆信息部分性地到達(dá)被教唆者的情況出現(xiàn)的可能性不大。而在分次實(shí)施教唆的情況下，教唆信息完全不可能到達(dá)被教唆者、或者只是部分地到達(dá)被教唆的情況均有可能出現(xiàn)。因而，在通過非面對(duì)面的其他教唆性場(chǎng)合，上述兩種關(guān)于教唆未遂的形態(tài)均有存在的可能。以純粹的教唆犯獨(dú)立性說重構(gòu)教唆未遂的立場(chǎng)，具有充分的事實(shí)依據(jù)。奠定純粹的教唆犯獨(dú)立性說語(yǔ)境下的教唆未遂的刑法學(xué)地位，還必須回答另外一個(gè)方面的問題：被完全予以獨(dú)立界定的教唆未遂，是否具有刑事處罰的必要性與可行性?如果答案是否定的，那么，這種純粹的教唆未遂在學(xué)術(shù)上存在的價(jià)值就會(huì)大打折扣，其實(shí)踐價(jià)值也將處于一種尷尬的境地?；诖?，對(duì)兩種教唆未遂形態(tài)的處罰價(jià)值性，本文擬作初步分析：在由于被教唆者意志以外的原因，教唆信息部分到達(dá)被教唆者，但教唆者并未完整地表達(dá)其教唆意圖，被教唆者也未領(lǐng)悟到教唆意圖，因而教唆行為并未完成的情況下，由于教唆行為本身已凸顯出的社會(huì)危害性、教唆者的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，對(duì)其予以處罰應(yīng)無(wú)可爭(zhēng)議，但可以考慮從輕或減輕。在教唆信息尚未到達(dá)被教唆者的情況下，應(yīng)否對(duì)教唆者予以刑罰處罰?有學(xué)者認(rèn)為，這種教唆信息未達(dá)被教唆者的行為不當(dāng)罰、至少是不必要受罰。其理由在于，“從整個(gè)犯罪的客觀過程看，教唆行為相當(dāng)于犯罪的預(yù)備行為，甚至是預(yù)備行為以前的行為”。(43)但是，這種將被教唆人實(shí)施犯罪前教唆者的教唆行為與被教唆者本身所實(shí)施的犯罪行為揉合為一個(gè)整體性的犯罪行為的立論點(diǎn)，顯然只關(guān)注了量的側(cè)面而忽視了質(zhì)的側(cè)面并因而有失妥當(dāng)。(44)另外，這種側(cè)重于行為的客觀危害性的觀點(diǎn)也具有一定的片面性，如果考慮到行為人的主觀危險(xiǎn)性，所得出的結(jié)論就會(huì)截然不同。我國(guó)刑法將主客觀相統(tǒng)一原則作為一項(xiàng)基本原則，因而，將客觀上具有一定危害性與主觀上具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的行為入罪并賦以相應(yīng)的罰則，并無(wú)不妥，此為其一;其二，教唆信息未達(dá)被教唆者的行為區(qū)別于單純的犯意表示。前者是指教唆者在具有犯意之后，已著手實(shí)施其教唆行為，但由于其自身方面所存在的不利于犯罪完成的因素、主觀方面對(duì)犯罪的對(duì)象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已經(jīng)發(fā)生或必然發(fā)生等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、以及由于被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時(shí)機(jī)等超然于教唆者本人的不利因素的存在，而致教唆未完成;后者則是教唆者單純的教唆意圖的流露，換言之，在犯意表示的場(chǎng)合，教唆者尚未進(jìn)入教唆預(yù)備階段，因而并不具有客觀危害性，基于主觀歸罪的理由，犯意表示不具有可罰性;其三，基于教唆本身所具有的較輕的社會(huì)危害性、對(duì)未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰的立法性規(guī)定、以及基于刑事政策的考慮，對(duì)在教唆信息未達(dá)被教唆者的情況下的教唆者的處罰，可以先予以有罪定性的基礎(chǔ)上，考慮從輕、減輕或免除。獨(dú)立界定教唆犯罪并對(duì)教唆未遂予以處罰，將最大限度地保護(hù)教唆者本身的合法權(quán)益，避免因所教唆之罪的不同而導(dǎo)致的處罰上的過大差異，(45)是現(xiàn)代刑事法制最終價(jià)值取向語(yǔ)境下的必然選擇。余論考查關(guān)于教唆犯的立法歷程及司法實(shí)踐，古今中外，教唆犯大都被置于共犯的框架之下而被予以規(guī)定或適用。但是，也有少數(shù)學(xué)者曾就教唆犯應(yīng)否被認(rèn)定為共犯這一問題提出過疑慮并從多個(gè)角度對(duì)教唆犯應(yīng)當(dāng)單獨(dú)成罪予以論證。在一些立法中，因?yàn)闊o(wú)法用通說合理地解釋一些客觀存在的、必須用刑法予以規(guī)制的教唆犯罪現(xiàn)象，立法者不得不在總則中對(duì)教唆犯作出規(guī)定的同時(shí)，又在分則條文中對(duì)之予以例外性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，除了刑事政策方面的考慮外，更多的原因在于教唆犯理論本身的欠缺。因而，重構(gòu)教唆犯理論，使之更為科學(xué)、合理、完善，是立法之需，也是司法之需。作為探討教唆犯理論的第一步，本文試圖在分析比較各學(xué)說之基礎(chǔ)上，以純粹的教唆犯獨(dú)立性說為視角，對(duì)教唆未遂進(jìn)行理論上的初步界定。然而，未遂形態(tài)畢竟只是教唆犯理論體系中的冰山一角，要完整地重構(gòu)教唆犯理論，尚需其他各個(gè)方面的論證與探討。注釋:①現(xiàn)行刑法典分別在第26條、第27條、第28條、及第29條就主犯、從犯、脅從犯、教唆犯作了規(guī)定，據(jù)此，理論界一般認(rèn)為，我國(guó)刑法中所規(guī)定的共同犯罪的主體，是以犯罪人在共同犯罪中的作用與分工為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的劃分，其中，前三種犯罪主體是以犯罪人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而教唆犯則是以犯罪人在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)而作的劃分。將教唆犯與前三種犯罪主體相并列，受到部分學(xué)者的批評(píng)。但依現(xiàn)行的立法例而得出的不可否認(rèn)的結(jié)論就是，在共同犯罪人中，教唆犯處于一種與前三者相并列的尷尬的處境。②對(duì)于認(rèn)為教唆犯非屬共犯類型，而應(yīng)以單獨(dú)犯予以認(rèn)定的觀點(diǎn)，本文擬稱為純粹的教唆犯獨(dú)立性說。③齊文遠(yuǎn)、劉代華：《論教唆犯應(yīng)被規(guī)定為獨(dú)立犯罪》[A]，高銘暄、趙秉志：《刑法論叢》[C](第二卷)，法律出版社1999年版，第2頁(yè)。④唐律首次出現(xiàn)了關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，并將共犯分為首犯和從犯。包括教唆犯在內(nèi)的造意犯，歸于首犯。⑤原草案經(jīng)憲政編查館核議后，修訂為(大清新刑律)。⑥雖然法律未作出明確規(guī)定，但一般來(lái)說，此處被教唆者所實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)是所教唆之犯罪。⑦仔細(xì)分析，該法對(duì)于教唆犯罪既遂的規(guī)定，以“被教唆人未至犯罪”為限而予以厘定，即，在被教唆人實(shí)施了犯罪的情況下，教唆既遂;而在被教唆人未接受教唆、接受教唆但未實(shí)施犯罪的情況下，則以教唆既遂論定。這在中外立法上是不多見的。⑧學(xué)界大都認(rèn)為，79年刑法第26條第二款(即97年刑法第29條第二款)是關(guān)于教唆未遂的規(guī)定。但是，這只是一種學(xué)理上的解釋，在刑法條文中，并未有“教唆未遂”字樣出現(xiàn)。因此，不能理所當(dāng)然地認(rèn)為該兩部法中關(guān)于教唆犯罪條的第二款是對(duì)教唆未遂所作之規(guī)定。⑨關(guān)于傳統(tǒng)觀點(diǎn)有關(guān)教唆未遂的探討，本文在其后將予以詳細(xì)論證，此處不再贅述。⑩抽象的二重性說認(rèn)為，一般情況下，教唆者與被教唆者之間具有從屬性，但在教唆行為本身已顯示出嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下，教唆犯具有獨(dú)立性;而具體的二重性說則認(rèn)為，以被教唆者是否實(shí)施所教唆犯罪為標(biāo)志，在被教唆者實(shí)施了所教唆之罪的情況下，教唆者與被教唆者形成共犯關(guān)系，教唆犯具有從屬性，而在被教唆者未實(shí)施所教唆之罪的情況下，教唆者與被教唆者不能形成共犯關(guān)系，則教唆犯具有獨(dú)立性。機(jī)械的二重性說實(shí)質(zhì)就是上述的具體的二重性說，而辯證統(tǒng)一的二重性說則認(rèn)為，“就教唆犯與被教唆人的關(guān)系看，教唆犯處于相對(duì)從屬地位，教唆犯具有相對(duì)的從屬性;另一方面，教唆犯的教唆行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，它使得教唆犯與被教唆者之間產(chǎn)生聯(lián)系，……因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對(duì)獨(dú)立的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性……無(wú)論被教唆者是否接受教唆并實(shí)施犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪。可見，教唆犯具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性相統(tǒng)一的二重性。”(參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》[J]，《法學(xué)研究》1982年第1期。)(11)參見張明楷：《關(guān)于教唆犯的幾個(gè)問題》[J]，中南政法學(xué)院研究生學(xué)報(bào)《青年法學(xué)》1985年第1期。該觀點(diǎn)認(rèn)為“我國(guó)刑法中的教唆犯既無(wú)從屬性，又無(wú)獨(dú)立性，更無(wú)二重性可言。我國(guó)刑法對(duì)教唆犯的規(guī)定完全摒棄了所謂的從屬性說與獨(dú)立性說。而且根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，也不能得出所謂二重性的結(jié)論?！痹撚^點(diǎn)具有一定的創(chuàng)新性，但在學(xué)術(shù)界并未引起共鳴。另外，這種教唆犯性質(zhì)不要說在一定程度上與純粹的教唆犯獨(dú)立性說認(rèn)為教唆犯應(yīng)獨(dú)立成罪而不具有從屬性抑或獨(dú)立性有異曲同工之處，因而，限于篇幅，本文不再予以討論。(12)魏東：《教唆犯研究》[M]，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第241頁(yè)。(13)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》[Z]，上海翻譯出版公司1991年版，第369頁(yè)。(14)同前注[13]，第369頁(yè)。(15)吳情樹、閆鐵恒：《對(duì)教唆犯的反思與定位》[J]，《政法論叢》1999年。(16)教唆犯從屬性說原為古典學(xué)派所主張，后受到獨(dú)立性說的挑戰(zhàn)。但是，目前在大陸法系，從屬性說又成為關(guān)于教唆犯性質(zhì)的流行性觀點(diǎn)。(17)[韓]李在祥：《韓國(guó)刑法總論》[M]，[韓]韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第378頁(yè)。(18)[日]大塜仁：《刑法概說》(總論)[M]，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第244頁(yè)。(19)同前注(18)，第245頁(yè)。(20)事實(shí)上，大陸法系國(guó)家刑法理論中的有責(zé)性，包括責(zé)任能力、故意、過失、及期待可能性。其有關(guān)責(zé)任能力的規(guī)定，相當(dāng)于我國(guó)刑法中主體要件中的刑事責(zé)任能力，而期待可能性理論，我國(guó)刑法中則缺乏與之完全對(duì)應(yīng)的規(guī)定。(21)我國(guó)刑法理論界在提到正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪性行為時(shí)，一般都認(rèn)為這些行為在外觀上或形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成、但實(shí)質(zhì)上既不具備社會(huì)危害性，也不具備刑事違法性，而且大多是對(duì)社會(huì)有益的行為。這一觀點(diǎn)存在一定的問題：第一，判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪，是以其是否符合了刑法分則具體條文中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成模式為標(biāo)準(zhǔn)的，如果某一行為在形式上或外觀上符合某種犯罪構(gòu)成，也就充足了該犯罪構(gòu)成模式，理當(dāng)構(gòu)成犯罪;第二，“似乎”一詞有失妥當(dāng)，某一行為只能是或者符合某種犯罪構(gòu)成，或者不符合某種犯罪構(gòu)成，“似乎”一詞的使用與該觀點(diǎn)后面“實(shí)質(zhì)上…”的提法，其實(shí)是在形式判斷中加入了實(shí)質(zhì)性判斷，換言之，上述表述可以得出的結(jié)論是，符合犯罪構(gòu)成的行為也不一定構(gòu)成犯罪，這與我們一貫所堅(jiān)持的將犯罪構(gòu)成作為判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是自相矛盾的。即使我們一致認(rèn)為，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系是形式性與實(shí)質(zhì)性的統(tǒng)一，但是，如何在這種既定的、僵硬的、形式性的標(biāo)準(zhǔn)中有效地加入實(shí)質(zhì)性判斷，目前似乎并不存在令人信服的解決方案。其實(shí)，在解釋排除犯罪性行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，毋如在主觀方面不具有故意或過失因而缺少罪過方面尋找突破口。(22)或許有人會(huì)提出，在通常意義上的純粹的單獨(dú)犯的場(chǎng)合，行為人僅憑自己?jiǎn)为?dú)的犯罪行為便有望實(shí)現(xiàn)其犯罪意志而無(wú)需借助任何外力;而在教唆犯的場(chǎng)合，教唆者能否實(shí)現(xiàn)其犯罪意志，卻必須依賴于被教唆者是否實(shí)行所教唆的犯罪行為并使之既遂。但是，在相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人實(shí)施完成犯罪行為，并不意味著其犯罪意志的必然實(shí)現(xiàn)，尤其是在結(jié)果犯的場(chǎng)合。基于此，本文的觀點(diǎn)是，教唆行為獨(dú)立成罪，并無(wú)不當(dāng)。當(dāng)然，相關(guān)理論尚需要進(jìn)一步予以論證。(23)如擬定教唆計(jì)劃、準(zhǔn)備教唆內(nèi)容、選擇有利于教唆的場(chǎng)所等。(24)如果承認(rèn)教唆行為本身構(gòu)成犯罪，那么，即便認(rèn)為教唆犯未完成教唆行為的社會(huì)危害性不足以達(dá)到認(rèn)定為犯罪的程度，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該未完成行為本身所應(yīng)有的刑法學(xué)地位。魏東博士在其專著《教唆犯研究》一書中，曾就此問題進(jìn)行過探討，但其立論點(diǎn)在于教唆犯二重性而非從屬性。也有學(xué)者認(rèn)為，教唆犯的教唆行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備(參見儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社，2005年版，第111頁(yè))，問題在于，這種犯罪預(yù)備的內(nèi)容是什么?因?yàn)榻趟粜袨楸旧聿豢赡苁菫榱私趟粽哌M(jìn)行教唆作預(yù)備，所以，惟一的解釋只能是教唆者的教唆行為是為了被教唆者實(shí)施犯罪而預(yù)備，但是，這種以教唆犯為共犯作為其理論基點(diǎn)的教唆犯觀，很顯然存在邏輯上的混亂，因?yàn)榻趟粽弑旧淼慕趟粜袨槭菫榱俗尡唤趟粽邔?shí)施所教唆犯罪而非為教唆者實(shí)施所教唆犯罪進(jìn)行預(yù)備，兩者根本就不是一個(gè)層面的問題。(25)俞利平、戴群策：《中國(guó)刑法教程》[M]，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第148頁(yè)。(26)趙秉志：《刑法新教程》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第255頁(yè)。(27)余淦才：《試論教唆犯的刑事責(zé)任》[J]，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)1983年第2期;盧勤忠：《論教唆罪的設(shè)立》[J]，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期;齊文遠(yuǎn)、劉代華：《論教唆犯應(yīng)被規(guī)定為獨(dú)立犯罪》[A]，載高銘暄、趙秉志：《刑法論叢》(第二卷)[C]，法律出版社1999年版;吳情樹、閆鐵恒：《對(duì)教唆犯的反思與定位》[J]，《政法論叢》1999年第6期。(28)如齊文遠(yuǎn)、劉代華在(論教唆犯應(yīng)被規(guī)定為獨(dú)立犯罪)(載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》(第二卷)，法律出版社，1999年版)一文中就提出，二重性說是對(duì)獨(dú)立性說與從屬性說的一種調(diào)和，而這種調(diào)和是一種無(wú)原則的調(diào)和：第一，1997年刑法第29條第一款只是罪刑相稱原則的一次重申，不能說明其具有從屬性;第二，二重性在邏輯上是混亂的，這種開式主義劃分只能造成理論上的混亂;第三，任何事物在同一方面不可能同時(shí)存在對(duì)立關(guān)系，在同一方面的性質(zhì)只能是非此即彼，否則，會(huì)陷入不可知論;最后，二重性是荒謬的，當(dāng)被教唆人沒犯罪時(shí)，教唆犯是具有獨(dú)立性的，而過一段時(shí)間后，被教唆人實(shí)施被教唆的犯罪，教唆犯又轉(zhuǎn)而具有從屬性，這是令人不能接受的。(29)學(xué)界也有人對(duì)此提出不同觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將刑法典第29條第二款理解為有關(guān)間接正犯的規(guī)定(參見何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》[J]，《法學(xué)研究》2004年第5期)。(30)同前注(26)，第239頁(yè)。(31)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第40頁(yè)。(32)[美]博登海默：《法律哲學(xué)與法律方法》[M]，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第263頁(yè)。(33)學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪應(yīng)當(dāng)是具有“嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性”的行為，姑且不論諸多學(xué)者對(duì)該概括性意見提出的批評(píng)，僅就“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”一項(xiàng)而言，就體現(xiàn)了因傳統(tǒng)與現(xiàn)行體制的雙重作用而導(dǎo)致的濃厚的社會(huì)本位思想。在構(gòu)建和諧社會(huì)、以人為本的現(xiàn)代社會(huì)中，以“權(quán)益侵害”代替“社會(huì)危害”似乎更具妥當(dāng)性。(34)在利用有故意的工具的間接正犯的場(chǎng)合，被利用者本身也具有是否實(shí)施犯罪的決策力，但是其本身并不具有某一構(gòu)成要件要素，如身分犯中的身份或目的犯中的目的等;而在教唆的場(chǎng)合，教唆者完全能夠充足犯罪所要求的構(gòu)成要件。(35)如果將被教唆者的行為表現(xiàn)作為考量教唆者刑事責(zé)任大小的依據(jù)，無(wú)異于株連式的責(zé)任類推。但是，如果將被教唆者的行為表現(xiàn)作為對(duì)教唆者的犯罪結(jié)果而在罪責(zé)認(rèn)定時(shí)予以考慮，則未為不可。(36)同前注(15)。(37)馬克昌、史衛(wèi)忠：《行為犯研究》[M]，中國(guó)方正出版社2002年版。(38)如有學(xué)者將行為犯劃分為預(yù)謀犯、舉動(dòng)犯、過程犯及持有犯，并進(jìn)一步認(rèn)為，在純粹型的過程犯中存在犯罪未遂形態(tài)(參見鄭飛：《行為犯論》，吉林人民出版社，2004年版，第233頁(yè))。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于即成行為犯，由于其一經(jīng)著手實(shí)施刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為即意味著行為的完成，從而達(dá)到既遂狀態(tài)，所以，它不可能出現(xiàn)未遂的情況;但對(duì)于過程行為犯，因?yàn)槠鋸闹謱?shí)施實(shí)行行為到將該行為實(shí)施完畢之是有一個(gè)發(fā)展過程，存在著一定的時(shí)間間隔，所以完全可能存在犯罪的未遂形態(tài)(參見史衛(wèi)忠：《行為犯研究》[M]，中國(guó)方正出版社2002年版，第168頁(yè))。(39)此種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，又不是一著手即告完成，而是這種行為要有一個(gè)實(shí)行過程，要達(dá)到一定程度，才能視為行為的完成。如因犯罪人意志以外的原因而未能達(dá)到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，就構(gòu)成犯罪未遂。這類犯罪包括強(qiáng)奸婦女罪、奸淫幼女罪、脫逃罪、偷越國(guó)邊境罪、誣陷罪、組織越獄罪等(參見高銘喧：《刑法學(xué)原理》(第二卷)[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第296-297頁(yè))。(40)目前的通說認(rèn)為，教唆犯是教唆他人實(shí)行犯罪的人。但是，這種對(duì)教唆犯的定義卻無(wú)法就教唆他人進(jìn)行吸毒、自殺等非犯罪行為而成立教唆犯罪作出解釋。本文的初步觀點(diǎn)是，在教唆犯罪作為獨(dú)立犯罪的場(chǎng)合，是不是可以考慮將教唆犯定義為教唆他人實(shí)施嚴(yán)重侵害法益的行為者。這種定義，一方面是考慮到作為犯罪重要標(biāo)志的“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”中社會(huì)本位的意味過濃，另一方面，也可以對(duì)上述教唆他人實(shí)施非犯罪行為的教唆行為構(gòu)成犯罪作出應(yīng)答。但是，關(guān)于教唆的內(nèi)容，還需進(jìn)一步予以界定。(41)事實(shí)上，在認(rèn)為“有了教唆行為就構(gòu)成既遂罪”(趙秉志：《英美刑法學(xué)》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第83頁(yè))的英美刑法中，教唆未遂僅僅包括教唆信息還沒有達(dá)到被教唆者的情況。但是，教唆信息的傳達(dá)并非一蹴而就，同樣需要一個(gè)過程，而在這一過程中，完全可能存在因意外因素而導(dǎo)致傳達(dá)中斷的情況。所以，在將教唆犯作為行為犯的場(chǎng)合，教唆未遂應(yīng)當(dāng)包括上述兩種情況。(42)陳興良：《共同犯罪論》[M]，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版;魏智彬：《教唆犯的概念與成立要件問題研究》[J]，《社會(huì)科學(xué)研究》2000年第3期。(43)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》[M]，北京大學(xué)出版社2005年版，第111頁(yè)。(44)在英美法系中，教唆罪是作為一個(gè)獨(dú)立的不完整罪的姿態(tài)出現(xiàn)的。也許正是基于這種不完整性的考慮，學(xué)者們才將其與教唆者所實(shí)施的犯罪行為統(tǒng)一認(rèn)定為一個(gè)整體性的犯罪過程。但是，既然已經(jīng)將教唆行為規(guī)定為一種獨(dú)立性犯罪，就沒有必要再藕斷絲連地在行為之外尋求其他理論性支撐。(45)誠(chéng)然，教唆之罪不同本身在一定程度上也彰顯了教唆者的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的不同，以及教唆行為對(duì)社會(huì)所可能產(chǎn)生的社會(huì)危害性的不同。但是，事情的另一側(cè)面則是，越是嚴(yán)重的犯罪，對(duì)于被教唆者來(lái)說，越要作出慎重而理性的判斷，既然被教唆者選擇實(shí)施犯罪，就只能說明其本身的惡性越深。將被教唆者的這種惡性反作用于教唆者而要求其承擔(dān)額外的責(zé)任，有違公平與正義之刑法價(jià)值。而在被教唆者并未實(shí)施所教唆之罪的情況下，要求教唆者承受因所教唆之罪不同而導(dǎo)致的存在過大差距的刑罰，也有違罪責(zé)刑均衡原則。“一國(guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑廢止前景展望關(guān)鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內(nèi)容提要:如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡(jiǎn)要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來(lái)所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。對(duì)于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助?？傊鲝垼佬滩粦?yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢(shì)距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想[1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門[3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。[4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了。臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來(lái)，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。[5]由此可見，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬(wàn)元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。[6]雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí)[7]，但是毋庸諱言，近年來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來(lái)展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無(wú)疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。“中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性”[8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問題的討論較為簡(jiǎn)單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來(lái)說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義[10]。中國(guó)大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)。2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。[12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。而因?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無(wú)疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。現(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來(lái);速成不行，就力推漸進(jìn);全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無(wú)論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。我們認(rèn)為，死刑問題既是中國(guó)的內(nèi)政問題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。近年來(lái)中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。死刑的廢止與社會(huì)制度無(wú)關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。[13]從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無(wú)疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?？紤]中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來(lái)看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無(wú)期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來(lái)看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。而談?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國(guó)的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國(guó)家整個(gè)法制的軌道?？偠灾凇耙粐?guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。注釋:[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁(yè)。[2]2005年3月14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國(guó)記者關(guān)于死刑問題時(shí)表示：中國(guó)正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來(lái)保證死刑判決的慎重和公正。http：///newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.訪問日期：2009年3月21日。[3]《中華人民共和國(guó)刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”[4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。[5]參見謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，http：///article/819158.Html。[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第6期。[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬(wàn)億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。該案主犯鐘萬(wàn)億被判處死刑;鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行;其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬(wàn)億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問題是案件的關(guān)鍵所在?！霸谡麄€(gè)犯案過程中，毒品都是從泰國(guó)直接運(yùn)送到臺(tái)灣，根本就沒有通過中國(guó)大陸的境內(nèi)。”“案件中所指控的犯罪事實(shí)不在我國(guó)現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系?！辩娙f(wàn)億的代理人說，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理，比如將鐘萬(wàn)億遣返回去。另外，公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬(wàn)億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足;最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。針對(duì)以上說法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見。其認(rèn)為，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，本案在適用法律方面完全不必要再爭(zhēng)執(zhí)，至于一審判決的定罪量刑，公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名認(rèn)定及量刑準(zhǔn)確適當(dāng)。[8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸