第十三章法律程序

第一節(jié)法律程序概述

一、程序與程序基本要素

程序主體處置社會(huì)關(guān)系的時(shí)序與方式。它大致包含以下要素：

第一，主體。過程、步驟總是從事一定社會(huì)實(shí)踐的人們發(fā)出的，這里的人們既包括自然人、法人，又包括社會(huì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家。

第二，時(shí)序。程序是一種時(shí)間跨度，一種具有時(shí)間限度和先后要求的時(shí)序。

第三，方法，也就是主體處理、處置事務(wù)的方式，是行為的空間表現(xiàn)形式。

第四，對(duì)象，即主體處置方法所指向的社會(huì)關(guān)系。二、法律程序的定義。

結(jié)合對(duì)法律程序的要素的分析，參照有關(guān)學(xué)者的定義方法，筆者認(rèn)為，法律程序是法律主體在法律時(shí)序約束下處置法律關(guān)系的內(nèi)容時(shí)采取的法律行為。如立法程序就是：具有立法權(quán)的主體在議會(huì)舉行會(huì)議期間按照法定順序行使其享有的立法權(quán)所采取的立法行

對(duì)于程序法就是訴訟法的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為是不妥的，程序法應(yīng)當(dāng)就是關(guān)于法律主體在法律時(shí)序約束下處置法律關(guān)系的內(nèi)容時(shí)采取的法律行為和法律后果的法律規(guī)范的總稱。在這種意義上，法律程序是程序的特殊表現(xiàn)形式，與程序法具有不同的含義，法律程序指一種特定的行為，程序法指一種規(guī)定該種行為的法律制度，程序法與訴訟程序法作為法律制度應(yīng)當(dāng)是種屬關(guān)系。三、法律程序的構(gòu)成要素(1)法律主體。從與程序結(jié)果的關(guān)系看，法律主體分為決定程序法律結(jié)果的法律主體和接受程序法律結(jié)果的法律主體。(2)法律時(shí)序。包括法律時(shí)效與法律順序。法律時(shí)效又稱法律的時(shí)間效力，在法理學(xué)上指法律規(guī)范在何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及是否有溯及力。法律順序是一系列行為按法律的規(guī)定所進(jìn)行的在時(shí)間上的先后排列。

(3)法律行為。法律行為就是依據(jù)法律規(guī)定設(shè)立、調(diào)整、實(shí)現(xiàn)權(quán)利或履行義務(wù)的動(dòng)作，包括作為與不作為。

(4)程序法律關(guān)系內(nèi)容。與主體的程序?qū)嵺`活動(dòng)相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，包括程序權(quán)利與義務(wù)。

(5)程序法律后果。分為積極的法律后果(肯定性法律后果)與消極的法律后果(否定性的法律后果)。四、一般法律程序的特點(diǎn)第一，法律程序是針對(duì)特定的行為而做要求的。法律程序所針對(duì)的對(duì)象一般說來(lái)是那些被立法者認(rèn)為比較重要的法律行為。如立法程序、行政程序、審判程序。第二，法律程序是由時(shí)間要求和空間要求構(gòu)成的，換言之，法律程序是以法定時(shí)間和法定空間方式作為基本要素的。法定時(shí)間要素包括時(shí)序和時(shí)限。第三，程序具有形式性。法律程序具有自身相對(duì)獨(dú)立的意義，表現(xiàn)在：法律程序的合理性有其自身的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對(duì)的穩(wěn)定性和延續(xù)性；程序傳統(tǒng)還可以自成一派；另外，程序還具有某種儀式性，象征性。五、法律程序的的種類1、正當(dāng)法律程序與不正當(dāng)法律程序2、形式正義法律程序與實(shí)質(zhì)正義法律程序3、純粹正義法律程序與非純粹正義法律程序第二節(jié)正當(dāng)程序的特征（標(biāo)準(zhǔn)）一、特征（一）、分化在正當(dāng)程序中占據(jù)重要位置分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個(gè)以上的組織或角色作用的過程”。程序中的決定者不但不集中決定權(quán)，而且將決定權(quán)分解于程序的過程之中，即通過角色分派體系來(lái)完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互相牽制。（二）、有意識(shí)地思維阻隔程序的設(shè)置是為了有意識(shí)地阻隔對(duì)結(jié)果、對(duì)法律外的目標(biāo)的過早的考慮和把握。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。（三）、直觀的公正正當(dāng)程序通過直觀的公正來(lái)間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果。這五個(gè)方面構(gòu)成了程序這種“看得見的公正”，即直觀的公正。（四）、對(duì)立意見的交涉正當(dāng)程序是高度制度化的程序，因此對(duì)于當(dāng)事人的設(shè)置有嚴(yán)格要求，這就是當(dāng)事人的相互對(duì)立或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。一般來(lái)說，程序起始于糾紛，而糾紛的本質(zhì)是關(guān)于問題處理意見的矛盾。如果意見相同也就不存在糾紛。程序就是為了溝通意見并使意見達(dá)成一致。正當(dāng)程序體現(xiàn)鮮明的形式理性。是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動(dòng)過程。二、正當(dāng)程序的要素1、決定程序之主體。法律程序?qū)Q定程序法律結(jié)果的法律主體的“正當(dāng)”要求：

(1)中立性：第一，與程序法律結(jié)果有牽連的人不能成為決定程序法律結(jié)果的法律主體；第二，作為決定程序法律結(jié)果的法律主體與接受程序法律結(jié)果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。中立性的原則需要通過一系列的制度來(lái)保證，如決定者的資格認(rèn)定、回避制度、權(quán)力制約等。

(2)程序理性。決定程序法律結(jié)果的法律主體的程序行為以確定、可靠和明確的認(rèn)知為基礎(chǔ)而非隨機(jī)，這要求：第一，決定程序法律結(jié)果的法律主體闡明決定理由；第二，決定程序法律結(jié)果的法律主體不應(yīng)享有不必要的自由裁量權(quán)。

(3)排他性。對(duì)程序法律沒有規(guī)定程序決定權(quán)力(包括授權(quán))的社會(huì)主體參與決定的行為予以排斥，法律程序是法律結(jié)果的唯一的決定過程。

(4)可操作性.程序法存在的價(jià)值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規(guī)定。實(shí)體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。

2、接受程序結(jié)果之主體。接受程序法律結(jié)果的法律主體對(duì)法律程序的“正當(dāng)”要求。

(1)平等參與性。法律面前人人平等意味著無(wú)差別對(duì)待，權(quán)利義務(wù)相當(dāng)，即不允許出現(xiàn)無(wú)義務(wù)的權(quán)利和無(wú)權(quán)利的義務(wù)。

(2)程序自治性。平等作為一項(xiàng)主觀感受因人而異，作為權(quán)利可以放棄。對(duì)不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權(quán)”就是對(duì)程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強(qiáng)迫。投票不得強(qiáng)制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當(dāng)事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等。

(3)程序人道性。接受決定者被人道地對(duì)待，其隱私受到尊重。

3、程序本身。程序法律行為的及時(shí)終結(jié)性。對(duì)程序法律主體而言，程序是對(duì)程序法律行為的時(shí)序性要求。它包含的要求是：第一，有對(duì)程序法律行為完成的時(shí)間的明確要求，人們通常要么指責(zé)法律程序草率要么指責(zé)司法久拖不辦就從反面指出了及時(shí)的價(jià)值；第二，通過法律程序產(chǎn)生一項(xiàng)終結(jié)性的程序結(jié)果，該結(jié)果不能夠被隨意推翻，對(duì)該結(jié)果的修正必須通過啟動(dòng)另一個(gè)法律程序來(lái)進(jìn)行。

4、程序與社會(huì)的關(guān)聯(lián)性。程序法律的公開、透明性。這是對(duì)程序法律本身的要求?，F(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治。這一原則要求：第一，程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對(duì)程序法律主體而言，公開的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預(yù)見結(jié)果的依據(jù)；第二，程序法律對(duì)程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。第三節(jié)正當(dāng)程序的作用與意義一、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式有以下五個(gè)方面：第一，抑制。通過程序的時(shí)間、空間要素來(lái)克服和防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。。第二，導(dǎo)向。通過程序的時(shí)空要素來(lái)指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。第三，緩解。通過法律程序的時(shí)空要素來(lái)緩解人們?cè)鹊男袨榕c心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供了有條不紊的秩序條件。第四，分工。法律程序通過時(shí)空要素實(shí)現(xiàn)程序角色的分配第五，感染。法律程序能使行為主體對(duì)程序所造成的某種心理狀態(tài)的無(wú)意識(shí)的服從。二、法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用法律適用作為國(guó)家行為，是通過適用者的活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，所以有必要運(yùn)用法律手段來(lái)克服它。法律程序?qū)τ诜蛇m用的意義在于：第一，法律程序是約束適用法律者的權(quán)力的重要機(jī)制第二，法律程序是進(jìn)行理性選擇的有效措施。第三，法律程序還是法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提。程序能夠間接地支持決定結(jié)論的妥當(dāng)性，實(shí)體上不合民意的決定，因?yàn)檎?dāng)程序的原因卻能夠被民眾接受三、法律程序的意義第一，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提。第二，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)力制衡的機(jī)制。第三，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴墙饧娦实谋ＷC。正當(dāng)合理的法律程序總是能夠使糾紛及時(shí)、有效、公正、合理地得以解決。第四，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利實(shí)現(xiàn)的手段。首先，法律程序是權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的合法