補(bǔ)充責(zé)任,相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)第一篇：補(bǔ)充責(zé)任，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)補(bǔ)充責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)郭明瑞煙臺大學(xué)教授關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；共同責(zé)任；補(bǔ)充責(zé)任；相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任；補(bǔ)充責(zé)任人的追償內(nèi)容提要。補(bǔ)充責(zé)任為二人以上共同承擔(dān)責(zé)任中的一種責(zé)任形態(tài)，責(zé)任主體須為二人以上，且責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任上有先后順序之分。補(bǔ)充責(zé)任不同于按份責(zé)任，也不同于連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任，屬于共同責(zé)任中的一種獨立形態(tài)?！肚謾?quán)責(zé)任法》中規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任有兩種情形，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任為其中一種。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是對補(bǔ)充責(zé)任的一種限制，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與其過錯相應(yīng)，并以此為限度。補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后可否追償，應(yīng)依責(zé)任發(fā)生的原因具體分析。凡補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任為對自己行為承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)發(fā)生追償。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是對自己的過錯行為承擔(dān)的責(zé)任，因此相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后不享有追償權(quán)。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）在第34條第2款、第37條第2款、第條分別規(guī)定了有過錯的勞務(wù)派遣單位、未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者、未盡到管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)對他人侵權(quán)造成的損害承擔(dān)"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"。在"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"屬于何種責(zé)任形態(tài)以及應(yīng)如何適用上，學(xué)界與實務(wù)都有不同的觀點。為正確地適用法律，有必要對此進(jìn)行討論。本文擬就補(bǔ)充責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任以及責(zé)任人的追償?shù)认嚓P(guān)問題提出意見，以求拋磚引玉。一、關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任何為補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任有何特點。對此法律上并未定義?！侗本┐髮W(xué)法學(xué)百科全書》中解釋補(bǔ)充責(zé)任是"責(zé)任人在行為人自己不足以賠償某行為所致?lián)p害時，就其不足部分承擔(dān)的賠償責(zé)任。"[1]所說的補(bǔ)充責(zé)任既包括侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任，也包括債務(wù)不履行中的補(bǔ)充責(zé)任。從立法規(guī)定看，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定前，立法上規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任主要有以下情形：其一，《民法通則》第63條第款規(guī)定的責(zé)任。該條款規(guī)定，"委托書授權(quán)不明的被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。"對于該規(guī)定，學(xué)者中雖有諸多批評，但法律未修改前仍是適用的。從該規(guī)定看，這里的連帶責(zé)任實際上就是一種補(bǔ)充責(zé)任，因為首先是"被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任"，其次才由代理人承擔(dān)"連帶"責(zé)任。其二，《擔(dān)保法》第17條規(guī)定的一般保證人的保證責(zé)任。該條第2款規(guī)定，"一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。"依該規(guī)定，只有在被保證人的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任屬于債務(wù)不履行責(zé)任。在物的擔(dān)保中也有類似規(guī)定。其三，《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人對無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責(zé)任。該條第2款規(guī)定，"有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。"依此規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付賠償費用，也就是由有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;監(jiān)護(hù)人僅就被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)不足以賠償?shù)膿p害承擔(dān)賠償責(zé)任。在上述規(guī)定中，法律條文的表述各不同，也并未使用"補(bǔ)充責(zé)任"這一概念。我提出這些情形中所規(guī)定的責(zé)任為補(bǔ)充責(zé)任，僅是作為學(xué)者的一種理解和解釋。盡管上述法律規(guī)定的表述不同，但我們可以歸納出，這幾種情形下的責(zé)任都具有以下顯著的共同特點：其一，責(zé)任主體為二人以上。在發(fā)生補(bǔ)充責(zé)任時，總是會有兩個以上的責(zé)任主體的，僅為一個主體應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時不存在補(bǔ)充責(zé)任。二人以上共同承擔(dān)責(zé)任的情形屬于共同責(zé)任，共同責(zé)任中才會發(fā)生各責(zé)任主體之間如何承擔(dān)責(zé)任問題。如果僅有一個責(zé)任主體，則不發(fā)生各責(zé)任人之間如何承擔(dān)責(zé)任問題也就無所謂補(bǔ)充責(zé)任。其二，多個責(zé)任主體中有的須先承擔(dān)責(zé)任，這一責(zé)任主體可稱為先責(zé)任人或者第一順序責(zé)任人;有的是在先責(zé)任主體不能或者無能力承擔(dān)責(zé)任時才承擔(dān)責(zé)任，此可稱為后責(zé)任人或者第二順序責(zé)任人。如果前一順序責(zé)任人已經(jīng)承擔(dān)了全部責(zé)任，則后一順序責(zé)任人就不必承擔(dān)責(zé)任。正是在這一意義上后一順序責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任被稱為補(bǔ)充責(zé)任。也正因為如此，有學(xué)者指出，補(bǔ)充責(zé)任具有次位性。[2]如果各責(zé)任人間在承擔(dān)責(zé)任上無先后順序則談不上所謂"補(bǔ)充"。補(bǔ)充責(zé)任屬于何種責(zé)任形態(tài)。學(xué)者中有不同的觀點。例如，有的認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任為連帶責(zé)任之一種;有的認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任為不真正連帶責(zé)任中的一種;有的認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是一種獨立的責(zé)任形態(tài)。在傳統(tǒng)民法上，對于二人以上承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)，一般都分為兩種，即連帶責(zé)任與按份責(zé)任。我在《民事責(zé)任論》一書中也是這樣區(qū)分的。[3]如果依此兩分法，在補(bǔ)充責(zé)任中由于補(bǔ)充責(zé)任人與前一順序責(zé)任人之間并無責(zé)任份額的劃分，也就是說補(bǔ)充責(zé)任人不是按照特定的份額承擔(dān)責(zé)任的，因此，補(bǔ)充責(zé)任不屬于按份責(zé)任，而只能歸入連帶責(zé)任。但補(bǔ)充責(zé)任是否就屬于連帶責(zé)任或者不真正連帶責(zé)任呢。從《民法通則》第63條第3款的規(guī)定看，法律明確規(guī)定"代理人承擔(dān)連帶責(zé)任"，因此有學(xué)者將代理人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任歸入連帶責(zé)任是有法律根據(jù)的，但我認(rèn)為這一規(guī)定本身是不合適的。補(bǔ)充責(zé)任與連帶責(zé)任確有相同之處，這表現(xiàn)在兩種責(zé)任形態(tài)中的責(zé)任人都為二人以上，且責(zé)任人不是按照一定份額承擔(dān)責(zé)任。但是，補(bǔ)充責(zé)任與連帶責(zé)任是不同的。就連帶責(zé)任而言，其根本特點在于責(zé)任主體之間承擔(dān)責(zé)任并無先后之分，權(quán)利人可以請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，例如，若甲、乙對同一損害承擔(dān)的賠償責(zé)任是連帶責(zé)任，權(quán)利人可以要求甲或者乙或者同時要求甲、乙承擔(dān)責(zé)任，不論權(quán)利人請求何人承擔(dān)責(zé)任，被告均應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，并且任何一個責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任以后，都可發(fā)生對于他責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)部分的追償。而補(bǔ)充責(zé)任不具有這一根本特征。在責(zé)任主體為二人以上，各責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任有先后順序時，后順序責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任才為補(bǔ)充責(zé)任，在權(quán)利人未要求前順序責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任或者前順序責(zé)任人未承擔(dān)責(zé)任時，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，其可以要求由先順序責(zé)任人先承擔(dān)責(zé)任。例如，甲、乙應(yīng)對同一損害承擔(dān)賠償責(zé)任，乙應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任時，若權(quán)利人不要求甲承擔(dān)責(zé)任而僅要求乙承擔(dān)責(zé)任，乙有權(quán)拒絕承擔(dān)全部責(zé)任;若權(quán)利人同時請求甲、乙承擔(dān)責(zé)任，乙也僅就甲不能承擔(dān)責(zé)任的部分承擔(dān)責(zé)任。并且，在甲承擔(dān)全部責(zé)任的情形下，乙的責(zé)任也就消滅，不會發(fā)生甲對乙的追償。因此，補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)不屬于連帶責(zé)任。正如有學(xué)者所指出的，現(xiàn)在在司法實踐中很多法官將補(bǔ)充責(zé)任理解為連帶責(zé)任，是不正確的，補(bǔ)充責(zé)任中"補(bǔ)充的含義包括以下兩個要點：一是補(bǔ)充責(zé)任的順序是第二位的;二是補(bǔ)充責(zé)任的賠償范圍是補(bǔ)充性的"。[4]有的認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)為不真正連帶債務(wù)，因此補(bǔ)充責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任。所謂不真正連帶責(zé)任，是指責(zé)任人為多人，權(quán)利人得先后或同時要求部分或者全部責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，其中一人承擔(dān)全部責(zé)任時他人的責(zé)任也就消滅的一種責(zé)任形態(tài)。就補(bǔ)充責(zé)任中前順序責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任后補(bǔ)充責(zé)任人的責(zé)任也就消滅而言，補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任相似。但二者也不相同，根本區(qū)別在于補(bǔ)充責(zé)任具有順序性。例如，擔(dān)保責(zé)任通常認(rèn)為屬于不真正連帶責(zé)任，但在一般保證和連帶責(zé)任保證中，保證人的保證責(zé)任并不同。如前所述，享有先訴抗辯權(quán)的一般保證人的保證責(zé)任為補(bǔ)充責(zé)任，而連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任則可謂不真正連帶責(zé)任。綜上，我認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任屬于共同責(zé)任中既不同于按份責(zé)任，也不同于連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任的一種責(zé)任形態(tài)。由此也可以說，在我國法上，責(zé)任人為二人以上的共同責(zé)任應(yīng)包括按份責(zé)任、連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。二、關(guān)于相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任就《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任而言，補(bǔ)充責(zé)任可以分為兩種損害賠償責(zé)任：一種是完全的補(bǔ)充責(zé)任，另一種是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。[5]《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任可以說有兩種情形：一是實際上的補(bǔ)充責(zé)任。這是指法律未在形式上規(guī)定為補(bǔ)充責(zé)任，但責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任實際上是補(bǔ)充責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第2款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任即屬于這種責(zé)任。該條款是對《民法通則》第條第2款規(guī)定的繼受，但作了一定修改。該款規(guī)定，"有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。"[6]依該條款規(guī)定，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人本人有財產(chǎn)時，應(yīng)由本人的財產(chǎn)支付賠償費用對賠償不足的部分，由監(jiān)護(hù)人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。這種責(zé)任不是連帶責(zé)任，監(jiān)護(hù)人不是就被監(jiān)護(hù)人造成的全部損害負(fù)賠償責(zé)任，而只就有財產(chǎn)的行為人賠償不足部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。[7]二是形式上和實際上的相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》共有3個條款明確規(guī)定了"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"。"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"這一概念最初出現(xiàn)在司法解釋中。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）條第2款規(guī)定，"因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。"第7條第2款規(guī)定，"人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。"兩款規(guī)定的相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任都是因第三人直接侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時產(chǎn)生的責(zé)任，第三人可稱為直接責(zé)任人。在上述司法解釋中，不僅明確提出了"補(bǔ)充責(zé)任"的概念，并且提出"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"的概念。該司法解釋中第6條第2款、第7條第2款規(guī)定的"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"分別為《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第款、第40條采納。除此之外，《侵權(quán)責(zé)任法》還在第34條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"，即："勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。"顯然，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任屬于補(bǔ)充責(zé)任中的一種情形，這決定了該責(zé)任具有補(bǔ)充性。同時，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任又不是對直接責(zé)任人不能承擔(dān)責(zé)任的完全補(bǔ)充，而僅是就相應(yīng)的部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。有學(xué)者指出，相應(yīng)的和補(bǔ)充的是矛盾的，因為相應(yīng)的就不會是補(bǔ)充的，補(bǔ)充的就不會是相應(yīng)的。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)造性地確立了相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，即對補(bǔ)充責(zé)任作出了嚴(yán)格的限定，這從根本上已經(jīng)改變了補(bǔ)充責(zé)任的傳統(tǒng)內(nèi)涵。[8]在立法過程中我也曾主張去掉"相應(yīng)的"這一限制，這種意見并未被立法機(jī)關(guān)接受。從立法者有意使用"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"這一概念看，"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"應(yīng)是與"完全的補(bǔ)充責(zé)任"相對應(yīng)的。對于責(zé)任人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任，若不以"相應(yīng)的"來限定，就是完全的補(bǔ)充責(zé)任即只要是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的部分，補(bǔ)充責(zé)任人就應(yīng)承擔(dān)，這樣雖有利于保護(hù)受害人，卻會加重補(bǔ)充責(zé)任人的責(zé)任。而相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人不是對直接責(zé)任人未賠償?shù)牟糠秩慷汲袚?dān)賠償責(zé)任。[9]因此，我同意這種觀點，即相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是對補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的一種限制，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任不能超過其應(yīng)承擔(dān)的"相應(yīng)的"部分，而不是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的全部。例如，若第三人直接侵權(quán)造成的損害為10萬元，補(bǔ)充責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任確定為30%，那么，第三人應(yīng)對全部損害承擔(dān)賠償10萬元的賠償責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，其限額為3萬元，即使第三人僅能賠償5萬元，補(bǔ)充責(zé)任人也僅賠償3萬元，而不是5萬元。這應(yīng)是"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"與一般補(bǔ)充責(zé)任的不同之處。若為一般補(bǔ)充責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人應(yīng)就前責(zé)任人不能賠償?shù)娜砍袚?dān)責(zé)任。例如，甲對所造成的10萬元損害承擔(dān)賠償責(zé)任，乙應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任（而不是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任若甲只能承擔(dān)1萬元，則乙應(yīng)就甲不能賠償?shù)?萬元承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任;而若乙僅承擔(dān)30%的相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，則乙僅就甲不能賠償?shù)?萬元承擔(dān)3萬元的賠償責(zé)任。從《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的三種承擔(dān)"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"的情形看，承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的人的行為都屬于不作為，可以說，這種責(zé)任是在作為侵權(quán)行為與不作為侵權(quán)行為相結(jié)合造成損害的情形不作為侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任。所謂"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"是與何"相應(yīng)"呢。對此有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為應(yīng)與不作為侵權(quán)在損害發(fā)生上的原因力"相應(yīng)";一種觀點認(rèn)為應(yīng)與不作為侵權(quán)人的過錯"相應(yīng)"。也有的認(rèn)為，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任要求根據(jù)補(bǔ)充責(zé)任人的過錯程度與原因力的大小來確定，[10]補(bǔ)充責(zé)任的"相應(yīng)"，是與過錯程度和原因力相應(yīng)[11]。這些觀點都有道理。但我認(rèn)為相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是與責(zé)任人的過錯程度相應(yīng)的觀點更可取。從原因力上說，作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)結(jié)合造成損害時，作為侵權(quán)屬于主要原因或直接原因，不作為侵權(quán)屬于次要原因或間接原因。正因為如此，不作為侵權(quán)的行為人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，因此，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任也就不能再以與原因力是否相應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從不作為行為人承擔(dān)"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"的歸責(zé)原則上看，該種責(zé)任是以過錯為歸責(zé)原則的，不作為行為人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)是與過錯相適應(yīng)。關(guān)于"相應(yīng)"的判斷，法釋[2003]20號第6條第2款中規(guī)定"安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止和制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。""能夠防止和制止損害"而未防止和制止損害的，也就是有過錯的。這應(yīng)作為確定違反安全保障義務(wù)人承擔(dān)"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"的責(zé)任相應(yīng)范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任以及勞務(wù)派遣單位承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的情形下，也應(yīng)與其過錯相適應(yīng)，不作為行為人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任以"能夠防止和制止損害的范圍"為限。不作為行為人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是否以第三人的故意為條件呢。換言之，如果第三人不是故意而為過失，違反安全保障義務(wù)人（包括教育機(jī)構(gòu)）也為過失時，是否也發(fā)生相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任呢。對此有不同的觀點。我認(rèn)為，從第37條第2款、第40條的規(guī)定看，第三人的行為應(yīng)為故意。如果第三人的行為也為過失，有的情形下違反安全保障義務(wù)人的過失可能還會大于第三人的過失程度，于此情形下讓第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，違反安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，似缺乏理論基礎(chǔ)，有失公平。因此我比較同意這種觀點：在第三人也為過失情形下，可適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，由各責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任。三、關(guān)于不作為侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后的追償補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后是否享有追償權(quán)呢。對此有不同的觀點。張新寶教授認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任的含義是，在能夠確定加害人時，由加害人或者其他負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任;只有在加害人無法確定時，由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任;如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有補(bǔ)充責(zé)任的人承擔(dān)。因此，責(zé)任人和補(bǔ)足人在責(zé)任順序上是有差異的。在承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任后，補(bǔ)充責(zé)任人獲得對加害人或者其他義務(wù)人的追償權(quán)。[12]這一觀點有一定道理，但我認(rèn)為，對于補(bǔ)充責(zé)任人是否享有追償權(quán)不可一概而論。如前所述，補(bǔ)充責(zé)任的發(fā)生原因不同，責(zé)任人是否享有追償權(quán)也應(yīng)有所不同，例如，在擔(dān)保關(guān)系中擔(dān)保人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，當(dāng)然享有追償權(quán)，得向主債務(wù)人追償。但是在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，補(bǔ)充責(zé)任人不享有追償權(quán)。例如，監(jiān)護(hù)人在被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)支付賠償費用后就不足部分予以賠償?shù)?，監(jiān)護(hù)人是不能向被監(jiān)護(hù)人追償?shù)模驗楸O(jiān)護(hù)人就此損害承擔(dān)的賠償責(zé)任本來就是他自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。當(dāng)然，對于監(jiān)護(hù)人不享有追償權(quán)問題，是沒有爭議的。有爭議的主要是不作為侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后是否可向作為侵權(quán)人追償問題。主張不作為侵權(quán)人在承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后有權(quán)向直接責(zé)任人追償?shù)囊罁?jù)是司法解釋的規(guī)定因為法釋[2003]20號第6條第2款中明確規(guī)定，"安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。"但《侵權(quán)責(zé)任法》中對此未作規(guī)定，該法第條第2款規(guī)定"因第三人的行為造成他人損害的由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。"有學(xué)者認(rèn)為，對于侵權(quán)責(zé)任法》的這一規(guī)定，應(yīng)解釋為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的行為人承擔(dān)責(zé)任后，可以向直接侵權(quán)行為人追償。我認(rèn)為，不能作此解釋。侵權(quán)責(zé)任法未作與前司法解釋相同的規(guī)定，表明立法者未接受司法解釋關(guān)于這一規(guī)定的精神。我認(rèn)為，責(zé)任人是否有追償權(quán)，關(guān)健在于其承擔(dān)的責(zé)任是否是其應(yīng)承擔(dān)的或者說是否是為他人承擔(dān)的責(zé)任。如果責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任是其不應(yīng)承擔(dān)的或者是替他人承擔(dān)的那么在其承擔(dān)責(zé)任后當(dāng)然應(yīng)可向他人追償;如果責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任本就是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，那么也就不發(fā)生向他人追償?shù)膯栴}。有學(xué)者就違反安全保障義務(wù)的經(jīng)營者在第三人侵權(quán)造成損害時承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后得有權(quán)向直接加害人追償，提出以下依據(jù)：（1）過錯責(zé)任的要求。實施直接加害行為的第三人有過錯（通常為故意或者重大過失），當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對其造成的損害承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不因為經(jīng)營者承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任而免除。如果讓經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任后沒有追償?shù)耐緩?，實際是由較輕過失的當(dāng)事人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，較重過失的人不承擔(dān)責(zé)任，這不符合過錯責(zé)任原則尤其是比較過失規(guī)則的要求;（2）民法基本原則公平原則的要求。較之連帶責(zé)任，經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任更為公平不當(dāng)?shù)美?guī)則的要求。直接加害的第三人本就應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，只是由于未能在訴訟階段找到加害人或者其沒有相應(yīng)的資力進(jìn)行賠償，才讓經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充的賠償責(zé)任，直接加害人實際上因此獲得了消極利益，而且沒有法律上和合同上的依據(jù)因此應(yīng)當(dāng)返還。[13]如果在這種情形下補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是無限制的，這種觀點是有道理的。但《侵權(quán)責(zé)任法》中對不作為侵權(quán)人規(guī)定的責(zé)任已屬于"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"，如前所述，這種相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任是有限制的補(bǔ)充責(zé)任，即使找不到直接加害人也不能讓補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任。因此，這些理由難以支持相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后獲得追償權(quán)。有學(xué)者主張不作為侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后之所以有權(quán)向作為侵權(quán)人追償，是因為作為侵權(quán)人的作為直接造成損害，若沒有該作為侵權(quán)，也就不發(fā)生損害。這不能說沒有道理。但我們應(yīng)當(dāng)看到，在發(fā)生相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的場合正是兩種行為的結(jié)合才造成損害，沒有作為侵權(quán)人的直接侵權(quán)行為，當(dāng)然不會發(fā)生損害;但如果沒有不作為侵權(quán)人的不作為也同樣不會發(fā)生損害。若沒有不作為侵權(quán)人的不作為，也會發(fā)生損害，不作為行為人的行為與損害間也就沒有因果關(guān)系，也就不發(fā)生不作為行為人的責(zé)任。因此，在這些場合，不作為侵權(quán)人的不作為行為實際上也是侵權(quán)損害的發(fā)生原因。當(dāng)然，作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)對于損害發(fā)生的原因力是不同的，因此，作為侵權(quán)人應(yīng)對損害承擔(dān)責(zé)任，不作為侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。不作為侵權(quán)人的不作為與損害之間有因果關(guān)系，其對損害的發(fā)生是有過錯的，因此，不作為侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任是對自己的過錯行為承擔(dān)責(zé)任，并不屬于對他人行為承擔(dān)的責(zé)任。并且，由于不作為侵權(quán)人承擔(dān)的為相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，其承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是以其能夠防止和制止損害的范圍為限度的，也就是說，其承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是有限度的，并不會發(fā)生對他人過錯行為承擔(dān)責(zé)任的情形。尤其應(yīng)當(dāng)看到，正是因為補(bǔ)充責(zé)任人是對自己的過錯和原因力造成的損害負(fù)責(zé)，故本質(zhì)上補(bǔ)充責(zé)任是一種自負(fù)責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任后不能再向?qū)嶋H加害人追償。[14]所以，我認(rèn)為，不作為侵權(quán)人在承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后，不能享有追償權(quán)，不應(yīng)發(fā)生向他人的追償問題。當(dāng)然，從比較法上看，在他國的立法上有規(guī)定不作為侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)追償?shù)模@種立法例一般規(guī)定不作為侵權(quán)人與作為侵權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。而我國法上規(guī)定的是承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。這一相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任已經(jīng)限定了不作為侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的范圍。從實務(wù)上看，會發(fā)生受害人不能確定直接侵權(quán)的第三人，而受害人僅起訴請求不作為侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的情形。在這種情形下，有的判決讓不作為侵權(quán)人承擔(dān)全部責(zé)任。于此情形下，承擔(dān)責(zé)任的不作為侵權(quán)人當(dāng)然有權(quán)向直接侵權(quán)的第三人追償。但我認(rèn)為，這種判決是不合立法要求的，因為不作為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是"相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任"，而不是連帶責(zé)任，因此，即使在受害人僅起訴不作為侵權(quán)人的情形下，法院也不應(yīng)判決讓被告就損害的全部承擔(dān)全部責(zé)任，只能判決其承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的最大限度的相應(yīng)的責(zé)任。逸行為人主觀上對于逃逸行為都是故意，對于死傷結(jié)果既可能是故意，也可能是過失。如果維持交通肇事罪罪名，就應(yīng)認(rèn)為肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪，所以指使肇事者逃逸的應(yīng)該而且能夠成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。第五，肇事后單純逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，僅評價為逃逸致死就能做到罪刑相適應(yīng);積極移置被害人導(dǎo)致被害人死亡危險升高的，通常能肯定移置行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，成立故意殺人罪;積極移置沒有導(dǎo)致被害人死亡危險升高甚至降低危險的，通常應(yīng)否定移置行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，否定故意殺人罪既遂的成立，通常應(yīng)以逃逸致人死亡罪論處。注釋：[1]見《北京大學(xué)法學(xué)百科全書：民法學(xué)商法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第7頁。[2]參見王利明，周友軍，高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第36頁。[3]參見郭明瑞，房紹坤，於向平：《民事責(zé)任論》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1991年，第37頁。[4]參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2010年，第283-284頁。[5]參見王利明，周友軍，高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第37頁。[6]與《民法通則》的規(guī)定相比較，刪除了"但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外"的但書規(guī)定。[7]楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2010年，第224頁。[8]王利明，周友軍，高圣平?！吨袊謾?quán)責(zé)任法教程》，第37頁。[9]參見王勝明主編《（中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法）條文解釋與立法背景》，北京：人民法院出版社，2010年，第138頁、第160頁、第170頁。[10]王利明，周友軍，高圣平。《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，第37頁。[11]楊立新?！肚謾?quán)責(zé)任法》，第295頁。[12]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第242頁。[13]張新寶?！肚謾?quán)責(zé)任法立法研究》，第278頁。[14]王利明，周友軍，高圣平。《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，第37頁。出處：《煙臺大學(xué)學(xué)報》2011年第1期韓銘轉(zhuǎn)載第二篇：淺析不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任淺析不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任摘要。不真正連帶責(zé)任在一般的民法教程中沒有系統(tǒng)化的闡述，不真正連帶責(zé)任較之連帶責(zé)任更為復(fù)雜，又加上更為細(xì)化和專業(yè)化的補(bǔ)充責(zé)任，使原本不太成熟的理論顯得更加繁雜，在具體的案件操作中難以把握和準(zhǔn)確使用。本文以不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的概念作為切入點，剖析概念，通過比較分析各自概念的特征，在此基礎(chǔ)上得出不真正連帶與補(bǔ)充責(zé)任的聯(lián)系，再用比較的分析方法從立法目的、訴訟主體、責(zé)任承擔(dān)、引發(fā)原因、賠償數(shù)額等方面進(jìn)一步分析二者的差異。以達(dá)到全面認(rèn)識不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，以便在司法實踐中準(zhǔn)確歸責(zé)。隨著不真正連帶責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任在司法判例中日益被人們接受，越來越受到學(xué)者和司法實務(wù)部門的重視。我國有關(guān)法律對“連帶責(zé)任”和“補(bǔ)充責(zé)任”已有明確條款規(guī)定，可不真正連帶責(zé)任較之連帶責(zé)任更為復(fù)雜，又加上更為細(xì)化和專業(yè)化的補(bǔ)充責(zé)任，使原本不太成熟的理論顯得更加復(fù)雜，在具體的案件操作中難以把握和準(zhǔn)確使用?，F(xiàn)實的需要呼喚著對不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任理論進(jìn)行更深入的探討，以期在司法實務(wù)中準(zhǔn)確歸責(zé)。一、不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任之概念剖析（一）不真正連帶責(zé)任的概念與特征不真正連帶責(zé)任（或稱不真正連帶債務(wù)）系德國學(xué)者阿銥舍雷率先提出，它是建立在德國普通法時期對連帶之債二分論（共同連帶、單純連帶）基礎(chǔ)之上的。不真正連帶責(zé)任是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。例如，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第三十五條第二款明確規(guī)定：消費者受到損害時，消費者可以向銷售者或生產(chǎn)者請求賠償。消費者基于和銷售商之間的合同關(guān)系，銷售商應(yīng)對履行合同存在的瑕疵負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，造成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而此享有賠償請求權(quán)。消費者又基于生產(chǎn)商對自己商品未盡相應(yīng)義務(wù)出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致消費者受損，而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任享有賠償請求權(quán)。消費者可以選擇向銷售者或者生產(chǎn)者行使請求權(quán)，而銷售者、產(chǎn)家對消費者受損這一結(jié)果都負(fù)有完全賠償?shù)呢?zé)任，只要銷售者或者產(chǎn)家任意一人履行了賠償義務(wù)，那么消費者與銷售者、產(chǎn)家之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，這種責(zé)任就叫做不真正連帶責(zé)任。從這個概念中我們可以得出不真正連帶責(zé)任的特點。（1）責(zé)任主體為多數(shù)。責(zé)任主體是同一責(zé)任人的責(zé)任形式不屬于不真正連帶責(zé)任的適用范圍，這也是區(qū)分不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的一個顯著標(biāo)志。如上例中責(zé)任主體有銷售者和產(chǎn)家。（2）給付的同一性。同一的給付形成于相同的損害結(jié)果，就是各責(zé)任人的行為導(dǎo)致了一個損害后果，無論各責(zé)任人的基于什么法律事實，只產(chǎn)生了唯一一個損害結(jié)果。如銷售者的違約行為和產(chǎn)家所提供的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題只造成了消費者受損一個結(jié)果，銷售者和產(chǎn)家都應(yīng)為這一結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。（3）履行的獨立性。責(zé)任人各自的原因足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的形成，任意一責(zé)任人完成這一給付都會將全體債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。如銷售者或產(chǎn)家對消費者的損害負(fù)有完全賠償?shù)呢?zé)任。（4）原因的差異性，各責(zé)任人造成同一損害的原因不一樣。由于不同的法律事實形成了不同的原因，而導(dǎo)致了相同的損害結(jié)果。如銷售者基于違約，而生產(chǎn)者基于質(zhì)量問題。（5）損害結(jié)果的偶然性。偶然性相對于必然性而言，不同的法律事實本應(yīng)造成不同的發(fā)后果，但在某種特殊的條件下，由不同的原因造成同一的損害純屬于一種巧合。（二）補(bǔ)充責(zé)任的概念與特征補(bǔ)充責(zé)任是指多數(shù)行為人基于不同原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容的數(shù)個責(zé)任，在直接責(zé)任人的財產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)付的責(zé)任時，由間接責(zé)任人對不足部分依法給予補(bǔ)充的責(zé)任。最高院《關(guān)于人身損害賠償法律適用若干問題解釋》中第六條明確了補(bǔ)充責(zé)任：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全義務(wù)保障人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”如，某甲在酒店進(jìn)餐，被某乙傷。某甲既可以要求直接侵權(quán)人某乙賠償責(zé)任，但某乙沒有能力履行。某甲還可以以酒店未盡安全保障義務(wù)承擔(dān)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任是由多數(shù)行為人實施不同行為綜合而成的責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任是由不同行為人的行為而引發(fā)的，權(quán)利人對各責(zé)任人的行使請求權(quán)以及各責(zé)任人之間存在不同的原則。如，上述案例中責(zé)任人有某乙和酒店。補(bǔ)充責(zé)任是因不同原因造成一個共同的損害的責(zé)任。雖然多數(shù)行為人依據(jù)的法律事實各不相同，引發(fā)各法律事實的原因也存在差異。原因的差異主要是指各責(zé)任人造成損害的原因可分為直接原因和間接原因，損害結(jié)果是直接原因和間接原因綜合的結(jié)果。但對同一個受害人造成的損害結(jié)果卻是唯一的，各責(zé)任人均應(yīng)對這一個相同的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如，因某乙的侵權(quán)行為和酒店未盡到安全保障義務(wù)共同造成了某甲的傷害這一結(jié)果負(fù)有責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任是一種補(bǔ)充性的責(zé)任。各個責(zé)任人均應(yīng)對損害負(fù)擔(dān)責(zé)任，因損害結(jié)果形成原因存在直接原因和間接原因之分，間接原因責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任是在直接原因責(zé)任人不能履行賠償義務(wù)或者不能完全滿足權(quán)利人賠償請求的情況下，而為直接責(zé)任人不能賠償部分進(jìn)行補(bǔ)充賠償，以滿足權(quán)利人的要求，最終使全體債務(wù)歸于消滅的一種責(zé)任形態(tài)。如酒店在某乙不能履行情況下補(bǔ)充承擔(dān)某乙不能履行的那部分責(zé)任。結(jié)合補(bǔ)充責(zé)任的概念，通過對發(fā)生補(bǔ)充責(zé)任根本原因的分析，我們對補(bǔ)充責(zé)任的特征進(jìn)行歸納。第一，法定性。由于補(bǔ)充責(zé)任引發(fā)的原因為侵權(quán)行為和法定義務(wù)的競合，侵權(quán)行為有著其獨特的法定構(gòu)成要件：主觀的過錯、實施了侵權(quán)行為、造成了損害結(jié)果、行為與結(jié)果存在因果聯(lián)系，這些為構(gòu)成侵權(quán)行為法定要件，缺少一個要件，將不構(gòu)成侵權(quán)。如某乙的侵權(quán)行為。而作為法定義務(wù)，其依據(jù)是國家法律的明確規(guī)定，是國家干預(yù)在在書面上的表現(xiàn)。如酒店基于法律規(guī)定對消費者負(fù)有保障安全的義務(wù)。因侵權(quán)行為構(gòu)成要件與法定義務(wù)的法定性，這一特性決定了補(bǔ)充責(zé)任在適用條件上比不真正連帶責(zé)任的適用較嚴(yán)格。第二，有序性。由于補(bǔ)充責(zé)任的本質(zhì)為直接原因和間接原因共同作用的結(jié)果，責(zé)任的承擔(dān)由責(zé)任人行為的原因力與損害結(jié)果作用力大小決定，原因力的大小取決于主觀的過錯的大小。侵權(quán)行為作為補(bǔ)充責(zé)任的直接原因力，其在主觀過錯上以及直接侵權(quán)人的行為于損害結(jié)果的作用力明顯大于作為間接原因的法定義務(wù)或約定義務(wù)不履行行為。依據(jù)過錯責(zé)任原則，其承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與其過錯相對應(yīng)。所以權(quán)利人在對其損害主張賠償請求權(quán)時，理應(yīng)首先向直接原因的侵權(quán)人主張，但直接侵權(quán)人不能履行賠償義務(wù)或者不能滿足賠償請求之后才能向承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的間接原因責(zé)任人請求賠償。如，某甲先向直接侵權(quán)人某乙求償，再向酒店。基于有序性的分析，可以得出以下三個由同一原因而引申的屬性。（1）抗辯性?？罐q性是指間接原因責(zé)任人對權(quán)利人直接向其主張賠償請求權(quán)的情況有對權(quán)利人進(jìn)行抗辯的權(quán)利。因有序性這是一個法定的適用條件，所以權(quán)利人只能依直接原因責(zé)任人，間接原因責(zé)任人這種順序進(jìn)行求償。如，酒店對某甲的直接求償可以不履行。（2）追償性。因間接原因責(zé)任人履行補(bǔ)充責(zé)任使全體的債務(wù)歸于消滅。補(bǔ)充責(zé)任的間接原因人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可保留對直接責(zé)任人的追償權(quán)。如，酒店承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后可以向侵權(quán)人某乙追償。（3）條件性。因間接原因力的大小跟責(zé)任密切相關(guān)，這決定間接原因責(zé)任人在賠償數(shù)額并不象不真正連帶責(zé)任那樣實行全部的賠償制，而是根據(jù)原因力實施有條件的賠償。如，酒店所承擔(dān)是補(bǔ)充責(zé)任而非全部責(zé)任，即使某乙不能履行，酒店的補(bǔ)充責(zé)任也不是全部責(zé)任。二、不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任之聯(lián)系在對不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的概念，各自的特征分析上，在整體上對不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任有了一個總體的把握。要弄清楚不真正連帶與補(bǔ)充責(zé)任還需要進(jìn)一步分析不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任之間的關(guān)系。（一）不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任都屬于廣義的請求權(quán)的競合不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任表現(xiàn)為權(quán)利人對各責(zé)任人基于不同事實享有不同的請求權(quán)，存在請求權(quán)競合的現(xiàn)象，請求權(quán)競合有狹義和廣義之分。狹義的請求權(quán)競合是指權(quán)利人基于同一事實對同一責(zé)任享有不同的請求權(quán)，在這種情況下，權(quán)利人有權(quán)選擇且只能選擇其中一個請求權(quán)作為其主張的依據(jù)。如在侵權(quán)與違約的競合的連帶責(zé)任中，權(quán)利人只能選擇侵權(quán)或者違約作為請求事由而主張賠償請求權(quán)。而廣義的競合則是指權(quán)利人基于同一事實，分別對不同的責(zé)任人享有不同的請求權(quán)，在這種情況下，權(quán)利人有權(quán)選擇其中之一或者同時選擇幾個請求權(quán)作為其主張的依據(jù)。比如經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)致人損害，與他人的侵權(quán)行為致人損害構(gòu)成的補(bǔ)充責(zé)任中，受害人可基于第三人的侵權(quán)行使請求權(quán)或者以經(jīng)營者未履行法定義務(wù)而請求賠償。如上述的兩個案例，消費者享有對銷售商，生產(chǎn)商請求權(quán)，某甲對直接侵權(quán)人某乙和酒店均享有請求權(quán)。因權(quán)利人基于同一的損害結(jié)果，對各責(zé)任人均享有賠償請求權(quán)，權(quán)利人可以選擇任意一個責(zé)任人實施請求權(quán)。二者符合廣義的請求權(quán)競合的構(gòu)成要件，屬于廣義的請求權(quán)的競合。（二）不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任具有理論上同淵性從不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的演變來看，其都從連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上得以延伸發(fā)展而成，二者在理論上有著共同的依存。筆者從二者的外在表現(xiàn)形式和內(nèi)在根源進(jìn)行分析。在外在形式上表現(xiàn)為：第一，二者都存在主體的多數(shù)性，都是多個行為人實施的數(shù)個行為;第二，二者產(chǎn)生原因基本相同都是因不同的法律關(guān)系而發(fā)生的不同債務(wù)的競合;第三，二者的行為人的主觀狀態(tài)較連帶責(zé)任相對獨立，都是數(shù)個行為人各自具有單一的主觀狀態(tài)，沒有任何意思上的聯(lián)系;第四，都具有偶然性。二者造成相同的損害結(jié)果，產(chǎn)生相同的責(zé)任純屬相關(guān)的法律方式發(fā)生的巧合，使責(zé)任競合在一起。其內(nèi)在根源在于不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任都以連帶責(zé)任為基礎(chǔ)，是在連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上的延伸;二者產(chǎn)生的背景是為了解決司法實踐中，連帶責(zé)任無法很好解決的現(xiàn)實問題。故其在理論上具有同淵性。（三）補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的特殊形式不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任在理論上的同淵性，決定著補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的一脈依存，其必然在二者的內(nèi)涵和外延上有所體現(xiàn)，這就決定二者的特殊關(guān)系。首先，不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任在發(fā)生的原因上都是侵權(quán)行為與法定義務(wù)或約定義務(wù)不履行之間的組合，補(bǔ)充責(zé)任在不真正責(zé)任的類型中都能找到相同的原形。如因?qū)W校不盡責(zé)，而導(dǎo)致學(xué)生人身損害，形成的不真正連帶責(zé)任與經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)致人損害，與他人的侵權(quán)行為致人損害構(gòu)成競合的補(bǔ)充責(zé)任。其次，從承擔(dān)責(zé)任的方式上看，不真正連帶責(zé)任為一債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)后其他的債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅，而補(bǔ)充責(zé)任則為以直接加害人為主，間接加害人為補(bǔ)充的的責(zé)任承擔(dān)方式。間接責(zé)任人享有類先行抗辯的權(quán)利，就是在受害人沒有向直接加害人行使請求權(quán)而直接以間接加害人為被告進(jìn)行訴訟，間接加害人可以對受害人這種行為以自己不是直接加害人這一法定事由進(jìn)行抗辯。在適用補(bǔ)充責(zé)任歸責(zé)時，由于補(bǔ)充責(zé)任的法定性，對受害人的在選擇被請求權(quán)人進(jìn)行了一定的限制，這在不真正連帶責(zé)任的適用中不存在的問題。再次，從對內(nèi)效力方面看，補(bǔ)充責(zé)任還存在一種追償權(quán)，是指間接加害人在承擔(dān)責(zé)任后，直接加害人的責(zé)任并沒有因此歸結(jié)于消滅，間接加害人保留了對第三人的追償權(quán)，這較之于不真正連帶責(zé)任的一人承擔(dān)責(zé)任后債務(wù)歸結(jié)于消滅不同，也不是連帶責(zé)任中基于共同原因的基礎(chǔ)，責(zé)任人對超出自己份額的債務(wù)向其他人追償。如酒店在承擔(dān)對某甲的補(bǔ)充責(zé)任時也只是基于自己的未履行安全保障義務(wù)這個范圍承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任而非全部責(zé)任。結(jié)合這三點的分析，我們可以得出，補(bǔ)充責(zé)任在受害人請求權(quán)的選擇上范圍比不真正連帶責(zé)任中受害人所選擇的范圍要更狹隘，且在內(nèi)部之間的追償問題上補(bǔ)充責(zé)任的內(nèi)涵得以擴(kuò)展，外延縮小，補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式是不真正連帶責(zé)任上的細(xì)化，補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的下位概念。三、不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任之差異通過以上分析，我們得出不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任二者都屬于廣義請求權(quán)的競合，依存著共同的理論淵源，是一般和特殊的關(guān)系。但并不是說二者就可以在司法實踐中通用，二者畢竟有著各自不同的特性，各自獨立的理論，有其存在的司法實踐基礎(chǔ)。為了更好的全面地認(rèn)識不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任，下面著重對二者的差異進(jìn)行分析。（一）立法目的和宗旨不同“任何歸責(zé)原則的形成都具有其自身的目地和宗旨”，不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任立足的目的和宗旨是不同的。不真正連帶責(zé)任的產(chǎn)生是為了解決在司法實踐中出現(xiàn)了各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以不同的法律事實為基礎(chǔ)，相同的給付純屬偶然巧合。各責(zé)任人基于不同的法律事實而產(chǎn)生的債務(wù)，只要當(dāng)中任何一個人履行，便可以使全體債務(wù)歸結(jié)于消滅。其宗旨在于避免權(quán)利人的不當(dāng)?shù)美头线^錯責(zé)任的歸責(zé)原則。如：某甲乘坐公交車與違章行駛的某乙相撞而受傷，對某甲而言，公交公司的違約行為與某乙的侵權(quán)行為形成了不真正連帶責(zé)任中，若某甲在依公交公司的違約實施請求權(quán)后又依某乙的侵權(quán)向乙追償，那某甲獲得多于損害幾倍的賠償，為不當(dāng)?shù)美?。還有存在公交公司能不能在自己賠償后向某乙追償，由于公交公司的違約行為足以造成某甲的損害，其不能基于某乙的過錯而要求某乙分擔(dān)責(zé)任。而補(bǔ)充責(zé)任產(chǎn)生的目的和宗旨在于平衡受害人的利益要求與間接責(zé)任人的利益。在適用不真正連帶責(zé)任歸責(zé)時，受害人所起訴的責(zé)任人基于各種原因沒有能力履行賠償義務(wù)或者不能完全滿足受害人的賠償請求權(quán)。一為避免受害人的權(quán)益應(yīng)基于不真正連帶責(zé)任歸責(zé)而落空，二為當(dāng)以間接加害人為債務(wù)人時，勢必加重間接加害人的責(zé)任，而使得直接加害人免于處罰，與罪責(zé)相適應(yīng)的原則不符，也與公平的理念不相吻合，最終不利于社會發(fā)展。（二）訴訟主體不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任在訴訟程序上，訴訟主體存在差異。對不真正連帶責(zé)任的訴訟主體的確定有著不同的觀點，筆者贊同權(quán)利人可以選擇起訴任一責(zé)任人，但除非該責(zé)任人經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行確實無法承擔(dān)責(zé)任，否則不能再對其他責(zé)任人進(jìn)行起訴這一觀點。主要理由有：（1）不真正連帶責(zé)任由于不同的法律事實偶然的巧合，在同一訴訟中不能同時涉及兩個不同的法律關(guān)系，否則會造成責(zé)任依據(jù)的錯位和混亂。（2）不同的法律關(guān)系有著各自的使用準(zhǔn)則和歸責(zé)原則.若允許權(quán)利人可以分別起訴或者在同一案中起訴各責(zé)任人，如一個侵權(quán)和違約構(gòu)成的不真正連帶責(zé)任，可能出現(xiàn)依嚴(yán)格責(zé)任將違約責(zé)任歸于責(zé)任人，又根據(jù)過錯責(zé)任將侵權(quán)責(zé)任歸結(jié)另外一責(zé)任人，將導(dǎo)致執(zhí)行上問題，同等的判決具有等同的效力。若同時執(zhí)行可能導(dǎo)致權(quán)益人的不當(dāng)?shù)美?若按先后執(zhí)行，易出現(xiàn)責(zé)任的分配難題，與不真正連帶責(zé)任的實質(zhì)相違背，也混淆了不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任，其減少累訴的初衷始終無法實現(xiàn)。若采用以權(quán)利人難以滿足賠償責(zé)任為限，那么超出其損害的利益該如何返還，在實際操作中難以把握。（3）若要將各責(zé)任人成為共同被告適用共同訴訟，但作為共同訴訟就應(yīng)具備共同的權(quán)利或義務(wù)因而是不可分之訴，不能滿足不真正連帶責(zé)任的可選擇任一責(zé)任人的可分之訴的條件。而補(bǔ)充責(zé)任的主體存在一定的法定性和有條件的順序性。補(bǔ)充責(zé)任基于直接原因和間接原因的綜合性，又具有連帶責(zé)任的追償性和先行抗辯性，故要求其在確定主體時以直接原因責(zé)任人為前提，權(quán)利人可以為了自己的利益追加第三人，也就是補(bǔ)充責(zé)任人。（三）構(gòu)成要件不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的適用，關(guān)鍵在于區(qū)分二者，而區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于構(gòu)成要件的差異。不真正連帶責(zé)任的構(gòu)成要件為：（1）多數(shù)責(zé)任人基于不同的原因而對權(quán)利人負(fù)有相同的債務(wù)。引起不真正連帶責(zé)任的原因和法律事實各不相同，但造成的結(jié)果是唯一的，各責(zé)任人對這一結(jié)果負(fù)有責(zé)任。（2）權(quán)利人對數(shù)個責(zé)任人均享有請求權(quán)。權(quán)利人可以基于這一損害結(jié)果向各責(zé)任請求賠償。（3）數(shù)個債務(wù)偶然聯(lián)系在一起，這種損害的形成純屬于一種意外的巧合。（4）數(shù)個債務(wù)人對同一個損害結(jié)果均負(fù)獨立的責(zé)任。也就是說各責(zé)任人對相同的損害結(jié)果的清償不分比例、數(shù)額，每個債務(wù)人均負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。（5）因任意一責(zé)任人的給付使全體債務(wù)歸于消滅。權(quán)利人基于唯一的損害結(jié)果，任意選擇一責(zé)任人行使賠償請求權(quán)，一旦行使而使全體其他責(zé)任人的義務(wù)歸于消滅。而補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)成要件為。（1）第三人的侵權(quán)行為是損害事實發(fā)生的直接根本原因。（2）對侵權(quán)的發(fā)生未盡合理限度的安全保障義務(wù)，是侵權(quán)成立的條件，間接原因。（3）第三人侵權(quán)與法定義務(wù)人或者約定不作為行為發(fā)生競合。簡而言之侵權(quán)行為為直接原因，未盡法定義務(wù)或約定義務(wù)發(fā)生競合。補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任在成因上都是侵權(quán)與約定義務(wù)的組合。（四）責(zé)任承擔(dān)不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任在責(zé)任的承擔(dān)方式上不同。不真正連帶責(zé)任各責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)以全部損害的標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)責(zé)任的形式也只有一種任意一責(zé)任人履行債務(wù)而使全體的債務(wù)歸于消滅。而補(bǔ)充責(zé)任在責(zé)任的承擔(dān)形式上呈現(xiàn)多樣性，大致有三種：補(bǔ)充責(zé)任人可以因直接原因責(zé)任人的承擔(dān)而無需承擔(dān)任何責(zé)任;只要承擔(dān)直接原因責(zé)任人不能履行的那一部分責(zé)任;補(bǔ)充責(zé)任人因直接原因責(zé)任人的不能履行而承擔(dān)全部責(zé)任。（五）引起的原因不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任在其誘因上表現(xiàn)不一。不真正連帶責(zé)任引起的原因各自獨立，不存在相互間的作用而影響責(zé)任人對責(zé)任的承擔(dān)，每個責(zé)任人基于各自獨立的原因?qū)θ繐p害負(fù)有賠償義務(wù)。而補(bǔ)充責(zé)任在原因上有直接原因和間接原因之分，因原因的劃分將最終影響責(zé)任人對責(zé)任的承擔(dān)和各責(zé)任人內(nèi)部追償關(guān)系。（六）訴訟的程序限制不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任在訴訟程序上的限制不同。不真正連帶責(zé)任在訴訟程序上權(quán)利人對各責(zé)任人具有任意選擇的權(quán)利，其請求權(quán)的競合基于權(quán)利人行使選擇權(quán)而消滅，由一種特殊的廣義的請求權(quán)變成為一般的訴訟，自然應(yīng)遵循一般的訴訟原則。比如某甲乘坐公交車與違章行駛的某乙相撞而受傷，對某甲而言，公交公司的違約行為與某乙的侵權(quán)行為形成了不真正連帶責(zé)任，某甲可以選擇公交公司或者某乙作為被告，但一經(jīng)選擇某乙則喪失了對公交公司的請求權(quán)。若某乙經(jīng)判決不能履行賠償義務(wù)則某甲不能以公交公司違約為由再次提起訴訟。而補(bǔ)充責(zé)任在訴訟程序上基于自身的特殊性而有所不同。例如，某甲在酒店進(jìn)餐，被某乙傷。某甲起訴直接侵權(quán)人某乙，經(jīng)法院判決，某乙承擔(dān)賠償責(zé)任但某乙沒有能力履行，此時某甲還可以以酒店未盡安全保障義務(wù)為由在提起訴訟。主要因為對第一個侵權(quán)的訴訟的直接責(zé)任人的訴訟已做出了判決但是對第二補(bǔ)充責(zé)任法院并沒有審理，需要進(jìn)行審理。在補(bǔ)充責(zé)任人在新的一個訴訟中被判決承擔(dān)責(zé)任在履行判決確定是義務(wù)之后，他還可以起訴第三人行使追償權(quán)權(quán)利。（七）賠償數(shù)額的限定不同不真正連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任因各自理論的特性決定二者在賠償數(shù)額的限定也上存在差異。在不真正連帶責(zé)任中，各責(zé)任人因其獨立的原因需要為損害承擔(dān)全部責(zé)任，因而不存在數(shù)額的限定。而補(bǔ)充責(zé)任是一種有條件、有順序、有終局責(zé)任人的關(guān)系，有條件，有順序，終局責(zé)任，基于補(bǔ)充責(zé)任的間接性和法定性。補(bǔ)充責(zé)任人人只能在其法定義務(wù)能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這意味著，補(bǔ)充責(zé)任人的補(bǔ)充賠償責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限。而補(bǔ)充責(zé)任是一個充滿彈性的范疇。有可能是全部損失由一方承擔(dān)，有可能是只承擔(dān)其中一部分，有可能根本不用其承擔(dān)責(zé)任。確定數(shù)額的有兩方面的因素：一為原因力的大小。引起補(bǔ)充責(zé)任的原因有兩種，侵權(quán)責(zé)任與法定義務(wù)或約定義務(wù)的不履行，法定義務(wù)的數(shù)額確定可由法官參照法定義務(wù)或約定義務(wù)在損害中的原因力大小為依據(jù)，來確定數(shù)額的多少，使得在數(shù)額的限定上有了可以明確的標(biāo)準(zhǔn)。二為過錯程度。其具體需要支配的數(shù)額取決于加害人的經(jīng)濟(jì)能力和安全保障義務(wù)人的過錯程度。（八）處理的原則不同司法實踐的關(guān)鍵體現(xiàn)在于對實際案例的處理上，二者遵循著不同的處理原則。不真正連帶責(zé)任在實踐處理上比較簡單。因不真正連帶責(zé)任具有任意一責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，其他責(zé)任人的債務(wù)歸結(jié)于消滅，在適用上不存在先后順序和各責(zé)任人內(nèi)部的追償問題。而補(bǔ)充責(zé)任在實踐處理中要遵循一定的順序和原則?；谘a(bǔ)充責(zé)任的法定性決定其在處理上的有條件，有順序和終局責(zé)任性。這里的終局責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的終局責(zé)任不同，補(bǔ)充責(zé)任的的終局責(zé)任將最終歸結(jié)與直接原因的加害人，而非其他的第三人。屬于直接加害人與間接加害人內(nèi)部的追償問題，就涉及一個順序問題。一般的指導(dǎo)性原則為受害人一般應(yīng)當(dāng)向直接責(zé)任人請求賠償，在直接責(zé)任人不能全部賠償，或者不能賠償，或者直接責(zé)任無法確認(rèn)的時候，才可以請求補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。四、結(jié)語綜上所分析，不真正連帶責(zé)任在理論上、形式上、權(quán)利歸類方面和補(bǔ)充責(zé)任有著共同之處，而在訴訟主體、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)、引發(fā)原因、賠償數(shù)額的限制、處理原則等方面又有本質(zhì)的不同。相同性決定著二者相互聯(lián)系而不能孤立地看待，二者的差異性又揭示著我們在具體的司法實踐運用中要仔細(xì)分析，區(qū)別對待，以期做到準(zhǔn)確歸責(zé)。第三篇：名義股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任（一）好問律師app名義股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任（一）——開元資產(chǎn)公司訴凱維隆公司、陳喜龍要求名義股東就抽逃出資部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任糾紛案[案例導(dǎo)讀]刑事判決對名義股東是否存在抽逃出資行為未予認(rèn)定的，不能當(dāng)然據(jù)此認(rèn)定名義股東亦無需承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。名義股東作為公司登記資料中的記名人，根據(jù)商法交易中的公示主義和外觀主義原則，債權(quán)人憑借對登記內(nèi)容的信賴，可以要求名義股東在其登記的出資中就未出資部分對債權(quán)人未獲清償?shù)膫鶛?quán)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，名義股東不能以其僅為名義股東進(jìn)行抗辯。[案件索引]一審：江蘇省常熟市人民法院（2012）熟商初字第0641號二審：江蘇省蘇州市中級人民法院（2014）蘇中商終字第00817號[一審概況]原告：常熟市開元資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱開元資產(chǎn)公司）被告：蘇州凱維隆貿(mào)易有限公司（以下簡稱凱維隆公司）被告：陳喜龍第三人：榮美芬原告開元資產(chǎn)公司訴稱。陳喜龍是凱維隆公司的創(chuàng)始股東，曾擔(dān)任凱維隆公司的法定代表人。凱維隆公司曾多次向榮美芬借款。截止2011年12月10日，凱維隆公司累計結(jié)欠榮美芬313萬元。2012年3月12日，榮美芬將上述債權(quán)中127萬元轉(zhuǎn)讓給開元資產(chǎn)公司，并向凱維隆公司履行了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)。凱維隆公司設(shè)立于2008年9月3日，股東為包括陳喜龍在內(nèi)的2位自然人，注冊資本為200萬元，其中陳喜龍認(rèn)繳額110萬元，陳喜龍擔(dān)任凱維隆公司的執(zhí)行董事、法定代表人。2009年2月5日，凱維隆公司增資800萬元，其中陳喜好問律師龍增資390萬元。2009年9月14日，陳喜龍將在凱維隆公司持有的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。2009年2月5日，陳喜龍在凱維隆公司注冊資本增資時，向凱維隆公司入賬390萬元，但當(dāng)天又全部一次性匯出，涉嫌抽逃出資。為維護(hù)開元資產(chǎn)公司合法權(quán)益，開元資產(chǎn)公司起訴要求：1、凱維隆公司立即償還欠款127萬元，陳喜龍在抽逃注冊資本390萬元范圍內(nèi)對凱維隆公司的上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；2、凱維隆公司、陳喜龍承擔(dān)本案訴訟費用。被告凱維隆公司辯稱。其陸續(xù)向榮美芬借款共計245萬元，每次借款均出具借條，并約定了利息。2011年6月其將向榮美芬的借款合并后重新出具借條1份。該借條載明的借款313萬元中包含了未付的利息。后其又歸還了50萬元；現(xiàn)其對榮美芬將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實及開元資產(chǎn)公司要求其歸還127萬元的事實均無異議。被告陳喜龍辯稱。2009年9月其已退出凱維隆貿(mào)易有限公司，對其退出后該公司的債權(quán)債務(wù)與其無關(guān)；其不存在抽逃出資的行為；本案中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立。總之，要求駁回開元資產(chǎn)公司的訴訟請求。第三人榮美芬述稱。對開元資產(chǎn)公司的訴訟請求及事實無異議。江蘇省常熟市人民法院經(jīng)審理查明：2010年5月至2010年7月，顧春芳以凱維隆公司的名義分4次向榮美芬借款共計245萬元，并出具了借條。2011年6月10日，顧春芳就上述4筆借款本金及利息合并重新出具借條1份，載明：“今向榮美芬借人民幣叁佰壹拾叁萬元整（313萬）用于經(jīng)銷煤碳，借期6個月（自2011年6月10日至2011年12月10日前歸還）?！苯杩钊颂庮櫞悍己炞植⒓由w凱維隆公司印章，日期為2011年6月10日。2011年12月23日，凱維隆公司歸還了榮美芬50萬元。2012年3月14日，榮美芬作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓人、開元資產(chǎn)公司作為債權(quán)受讓人在《江蘇經(jīng)濟(jì)報》上刊登《債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨催款通知》，聲明榮美芬女士已將合法擁有債務(wù)人人民幣壹佰貳拾柒萬元的債權(quán)等從權(quán)利，依約轉(zhuǎn)讓給了開元資產(chǎn)公司，敬請債務(wù)人凱維隆公司立即向債權(quán)受讓人開元資產(chǎn)公司清償上述債務(wù)及逾期還款的違約金（承擔(dān)從2011年12月10日起至清償上述債務(wù)的違約金）。另查明。2008年9月3日，凱維隆公司登記成立，注冊資本為200萬元，登記股東為陳喜龍、顧春健，出資額分別為110萬元、90萬元，法定代表人為陳喜龍。2009年2月5日，該公司注冊資本增資到1000萬元，股東為陳喜龍、好問律師顧春健、顧春芳，出資額分別為500萬元、100萬元、400萬元，法定代表人變更為顧春芳。2009年9月14日，陳喜龍將其持有的凱維隆公司的占注冊資本50%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給顧春芳持有。又查明：顧春芳于2012年3月27日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被刑事拘留，同年5月2日因涉嫌犯集資詐騙罪被逮捕。江蘇省蘇州市中級人民法院對抽逃出資部分查明：“2008年9月1日，被告顧春芳欲登記注冊成立蘇州凱維隆貿(mào)易有限公司，在自己沒有注冊資本的情況下，向他人借款200萬元人民幣后，以陳喜龍、顧春健為掛名股東的名義進(jìn)行虛假注冊驗資。同年9月3日蘇州凱維隆貿(mào)易有限公司注冊成立，次日被告人顧春芳將該筆200萬元注冊資本全部轉(zhuǎn)出用于歸還向他人的借款。2009年2月5日，被告人顧春芳欲將其實際控制的蘇州凱維隆貿(mào)易有限公司注冊資本增資至1000萬元，在自己沒有注冊資本的情況下，向他人借款800萬元人民幣后，以本人為股東及陳喜龍、顧春健為掛名股東進(jìn)行虛假增資驗資。同年2月6日驗資結(jié)束后，被告顧春芳將上述增資注冊資本800萬元全部轉(zhuǎn)出用于歸還向他人的借款?！?013年9月18日，該院作出（2013）蘇中刑二初字第0009號刑事判決書，判決：一、被告人顧春芳犯集資詐騙罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣一百萬元；犯抽逃出資罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五十萬元，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。二、被告人顧春芳的違法所得予以追繳，發(fā)還各被害人。被告人顧春芳不服該判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴，江蘇省高級人民法院于2014年4月15日作出駁回上訴，維持原判的終審裁定。[一審判決及理由]江蘇省常熟市人民法院認(rèn)為：凱維隆公司向榮美芬借款并出具借條，雙方對此事實均無異議，凱維隆公司和榮美芬的借貸關(guān)系成立。開元資產(chǎn)公司與榮美芬于2012年3月12日簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓證明》并在江蘇經(jīng)濟(jì)報上刊登債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨催款通知，凱維隆公司對上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實無異議，故開元資產(chǎn)公司與榮美芬之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系成立。開元資產(chǎn)公司要求凱維隆公司歸還127萬元的訴訟請求，予以支持。對開元資產(chǎn)公司主張要求陳喜龍在抽逃注冊資本390萬元范圍內(nèi)對凱維隆公司的上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，江蘇省蘇州中級人民法院（2013）蘇中刑二初字第0009號刑事判決書認(rèn)定顧春芳以陳喜龍、顧春健為掛名股東的名義進(jìn)行好問律師虛假注冊驗資、虛假增資驗資，驗資結(jié)束后顧春芳又將凱維隆公司進(jìn)行驗資的注冊資本1000萬元全部轉(zhuǎn)出用于歸還向他人的借款的犯罪事實，并認(rèn)定顧春芳已犯抽逃出資罪。該案中并未認(rèn)定陳喜龍的抽資事實，而是認(rèn)定顧春芳以陳喜龍、顧春健為掛名股東虛假注冊驗資、虛假增資驗資，驗資結(jié)束后顧春芳抽逃出資。已生效判決認(rèn)定的事實具有對本案審理的證明和約束力。開元資產(chǎn)公司并未能舉證證明陳喜龍的抽資責(zé)任，故對該項訴訟請求，難以支持。據(jù)此，一審法院判決凱維隆公司歸還開元資產(chǎn)公司借款人民幣127萬元；駁回開元資產(chǎn)公司其他訴訟請求。來源：法律講壇第四篇：關(guān)于擔(dān)保項目的代償與追償《南京擔(dān)保》19期風(fēng)險管理關(guān)于擔(dān)保項目的代償與追償文/解倩擔(dān)保公司作為高風(fēng)險企業(yè)，隨著公司規(guī)模和實力的不斷擴(kuò)張，遇到代償問題在所難免。擔(dān)保業(yè)務(wù)的代償是指擔(dān)保機(jī)構(gòu)為客戶提供貸款擔(dān)保的項目，其債務(wù)人（客戶）不能履行債務(wù)時，擔(dān)保機(jī)構(gòu)按照《保證合同》所規(guī)定的主債種類、數(shù)額以及保證擔(dān)保的責(zé)任范圍，代債務(wù)人向債權(quán)人（銀行金融機(jī)構(gòu)）履行債務(wù)的過程。風(fēng)險管理一直是擔(dān)保公司工作的重點，其中，代償工作的重要性同樣不容忽視，關(guān)系到公司利益和信譽(yù)。一個成熟的擔(dān)保公司都會形成一套自身完備的代償工作方案，其中有很多方面值得我們關(guān)注。一、研究《保證合同》中的法律責(zé)任擔(dān)保公司在收到債權(quán)人或債務(wù)人提出的代償請求后，應(yīng)認(rèn)真研究《保證合同》中的法律責(zé)任，對照的《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》及《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，明確以下內(nèi)容：1、《保證合同》的有效性，看是否存在債務(wù)人和銀行共同騙取擔(dān)保公司資金的情況；2、明確債務(wù)人未能到期履行的債務(wù)責(zé)任；3、根據(jù)擔(dān)保公司提供的保證方式，明確需要代償?shù)姆秶?、明確所提出的代償申請是否在《保證合同》約定的保證期內(nèi)；5、明確保證范圍和保證最高限額。二、測算代償金額及設(shè)計代償方案擔(dān)保代償金額包括。本金、利息、違約金和罰息等。對于需要代償?shù)捻椖?，尤其是代償項目的金額比較大，中小擔(dān)保公司代償困難的情況下，應(yīng)主動與銀行金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，在確定履行代償義務(wù)的前提下，向銀行爭取一定時間的代償寬限期。信用是擔(dān)保機(jī)構(gòu)的生存基礎(chǔ)，為維護(hù)擔(dān)保機(jī)構(gòu)信用，一旦確定代償方案，擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)該按照《保證合同》以及代償談判中的約定，及時、足額地履行擔(dān)保代償?shù)呢?zé)任和義務(wù)。三、代償?shù)暮罄m(xù)工作擔(dān)保項目作為保證人向債權(quán)人清償全部或部分債務(wù)后，便取得了債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)。擔(dān)保公司應(yīng)建立代償項目風(fēng)險分類評級管理和報告制度，及時監(jiān)控代償資金總量及風(fēng)險級別的變化情況，做到情況清楚、責(zé)任明確、措施有效。擔(dān)保公司要迅速組織力量對項目進(jìn)行剖析，視不同情況分別采取不同的追償措施。在一般情況下，對代償項目的追償方法主要有：1、督促債務(wù)人盡快籌資歸還欠款。為了保持擔(dān)保公司的現(xiàn)金流量和擔(dān)保能力，追回現(xiàn)金無疑是擔(dān)保追償工作中的第一選擇。如果債務(wù)人受經(jīng)濟(jì)條件的制約，無法一次性地償還欠款，在不降低原反擔(dān)保措施的條件下，與被擔(dān)保企業(yè)制定還款計劃，規(guī)定債務(wù)人償還擔(dān)保機(jī)構(gòu)代償債務(wù)的具體日期、金額、利率等，在還款計劃沒有完成之前，不能解除反擔(dān)保措施，否則，還款計劃將不能得到保障。2、追索反擔(dān)保保證人。對于設(shè)置第三方信用反擔(dān)保的項目，在被擔(dān)保企業(yè)遇到困難無力履行債務(wù)的情況下，擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以根據(jù)先簽訂的《反擔(dān)保保證合同》，追索反擔(dān)保保證人，由其承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任，履行償還債務(wù)。3、行使抵押、質(zhì)押權(quán)?！稉?dān)保法》規(guī)定。債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不同，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或拍賣、變賣后，《南京擔(dān)保》19期風(fēng)險管理其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。質(zhì)押反擔(dān)保也是擔(dān)保機(jī)構(gòu)常用的反擔(dān)保方式。按照物質(zhì)的不同種類，可將質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。其中，動產(chǎn)質(zhì)押交付大多數(shù)權(quán)利需要登記才能對抗第三人，否則被質(zhì)押人轉(zhuǎn)移物質(zhì)，擔(dān)保機(jī)構(gòu)難以制止。在擔(dān)保項目尚未解除時，如果擔(dān)保公司感覺該項目的反擔(dān)保措施有問題或者抵押物價值不足，應(yīng)盡可能說服債務(wù)人變更反擔(dān)保措施或增加抵押物。即使在項目已經(jīng)發(fā)生代償后才發(fā)現(xiàn)反擔(dān)保措施有問題，也要千方百計采取補(bǔ)救措施，在反擔(dān)保方面獲取更多的保障，以增加擔(dān)保公司和債務(wù)人談判的砝碼，增強(qiáng)擔(dān)保公司追償工作的主動性，盡可能減少損失。4、轉(zhuǎn)移債務(wù)，保全債權(quán)。在對債務(wù)人多次催收無果的情況下，如果發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況還在繼續(xù)惡化，甚至有破產(chǎn)危險時，應(yīng)通過各種渠道了解債務(wù)人是否還有其他效益好的關(guān)聯(lián)企業(yè)，如有可能應(yīng)千方百計將債務(wù)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人的其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，使擔(dān)保公司的債權(quán)先得到保全，以后再選擇機(jī)會進(jìn)行處理。5、以資抵債，減少損失。發(fā)生代償后，如果確認(rèn)債務(wù)人沒有足夠的現(xiàn)金償還能力，為減少損失，可以適當(dāng)接受債務(wù)人“以資抵債”的做法，但要注意用以抵債的資產(chǎn)應(yīng)該是有價值的、容易變現(xiàn)的。6、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)及債權(quán)重組。設(shè)置了股權(quán)質(zhì)押反擔(dān)保的項目或者是比較特殊的代償項目，如果經(jīng)多方努力仍無法回收欠款，但經(jīng)評估后確認(rèn)債務(wù)人或者關(guān)聯(lián)企業(yè)的股權(quán)是有價值的，可以采取“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”的方式來保障擔(dān)保公司的利益。當(dāng)然，除非是發(fā)展前景特別良好、持有股權(quán)可能帶來持續(xù)分紅回報的企業(yè)，一般來說，擔(dān)保公司不應(yīng)把過多的資金轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，而是應(yīng)該把持有的股權(quán)盡可能地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，回收現(xiàn)金。7、依法起訴，通過法律手段來維持擔(dān)保公司的權(quán)益。必要時，可向法院申請訴訟保全來查封債務(wù)人資產(chǎn)，通過法院拍賣債務(wù)人抵押物或其他資產(chǎn)的方式回收代償資金。通過法律手段保全擔(dān)保人的權(quán)益要注意法律訴訟時效問題，現(xiàn)實中很多擔(dān)保公司都是經(jīng)過各種方法催收未果后，出于無奈才采用法律訴訟辦法的，此時一般已離發(fā)生代償?shù)臅r間較遠(yuǎn)，如果超出了法定的訴訟時效（一般為兩年），擔(dān)保公司的權(quán)益可能就得不到有效的保證。（作者：本刊編輯）遇到擔(dān)保法問題。贏了網(wǎng)律師為你免費解惑。訪問>>對保證人追償權(quán)的幾點思考保證人的追償權(quán)是指保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。一、保證人追償權(quán)成立要件及其行使。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，依法有權(quán)行使追償權(quán)。按照民法規(guī)定及其法理，保證人追償權(quán)的行使須充分具備如下要件：第一，保證人有清償被保證債務(wù)的保證行為。保證人在對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任前，對債務(wù)人有未來追償權(quán)，保證人以清償債務(wù)、提存、抵銷等方法代債務(wù)人向債權(quán)人清償之后，保證人的未來追償權(quán)轉(zhuǎn)化為既得追償權(quán)。因此，債務(wù)人自己清償其債務(wù)，不發(fā)生保證人追償權(quán);因保證人努力使債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，同樣不發(fā)生保證人追償權(quán);但債權(quán)人將保證人擔(dān)保債權(quán)贈予保證人從而免除債務(wù)人債務(wù)時，保證人則取得代位權(quán)，有向債務(wù)人追索的權(quán)利，這種情形我們可以看成是保證關(guān)系的消滅，產(chǎn)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的情形，也可以視為保證行為，取得追償權(quán)。第二，保證人的清償行為使債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)責(zé)任得以免除。債務(wù)人對債權(quán)人的清償責(zé)任，因保證人的清償行為部分或全部消滅的，保證人在清償范圍內(nèi)可行使追償權(quán)。但實踐中也會出現(xiàn)如下情形，保證人關(guān)于清償擔(dān)保債權(quán)的財產(chǎn)在履行過程意外損毀滅失;保證人因不知債務(wù)人已為清償而向債權(quán)人重復(fù)清償，其清償行為與被保證債務(wù)的消滅也無聯(lián)系，或反之，保證人已代債務(wù)人履行了債務(wù)人的債務(wù)，但債務(wù)人不知道又向債權(quán)人重復(fù)履行等情形，此時保證人的追償權(quán)又該如何認(rèn)定呢。第一種情形下，原則上不發(fā)生保證人追償權(quán)，因被保證債權(quán)仍然存在，債務(wù)人的債務(wù)尚未消滅，保證人的損失只有在保證人與債務(wù)人存在委托關(guān)系的情形下，依委托法律制度規(guī)定請求債務(wù)人賠償損失;第二種情形應(yīng)視債務(wù)人在清償后是否怠于通知保證人已為清償，因債務(wù)人有未能及時通知之過錯存在，保證人有追償權(quán);第三種情形下，保證人履行了保證責(zé)任，但如存在怠于通知債務(wù)人的過錯，導(dǎo)致債務(wù)人再為履行，保證人雖因承擔(dān)保證責(zé)任但因其行為不是使保證債務(wù)消滅的原因，則可能喪失追償權(quán)，只能向債權(quán)人主張不當(dāng)受領(lǐng)請求權(quán)。第三，保證人承擔(dān)保證責(zé)任無過失。保證人的清償行為如有過失，在債務(wù)人因其過失清償行為所損失的利益范圍，不僅非基于債務(wù)人的委托而非清償行為的保證人無追償權(quán)，而且基于債務(wù)人的委托而為的清償行為的保證人也無追償權(quán)。二、共同保證中保證人的求償權(quán)問題。1、保證人之間按份對主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，各個保證人則按份向債權(quán)人履行保證債務(wù)。保證人履行債務(wù)后，只應(yīng)就其保證責(zé)任份額向債務(wù)人行使求償權(quán)。如果保證人履行的債務(wù)大于其應(yīng)承擔(dān)的保證債務(wù)數(shù)額，其大于部分不得向主