植物品種的專利保護(hù)但是，隨著生物技術(shù)的發(fā)展，人們和以利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)創(chuàng)造出自己需要的任何動(dòng)植物。對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)意義非常重大，但是，是否需要對(duì)其進(jìn)行專利保護(hù)則給傳統(tǒng)專利法帶來了很大的難題。一、植物品種的專利保護(hù)1、美國對(duì)植物品種的專利保護(hù)及其解釋（11930年的植物專利法（ThePlantPatentAc，簡(jiǎn)稱PP，提供無性繁殖植物品種（由芽條、嫁接和組織培養(yǎng)繁殖之品種）17（2）1970年的植物品種保護(hù)法（ThePlantVarietyPro－tectionAct提供育種家專有其新品種之生產(chǎn)、上市和銷售之權(quán)利。PVPA主要保護(hù)對(duì)象為有性繁殖品種（由種子繁殖生產(chǎn)別性、一致性和穩(wěn)定性（1983（3）實(shí)用植物專利，Utility（Industrial）PlantPatents。異性、一致性和穩(wěn)定性（DistinctivenessUniformityandStabilityDUS）（InternationalU－nionfortheProtectionofNewVarieties，簡(jiǎn)稱UPOV）成員國中惟一通過書面材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的國家。1995ImazioNurseryv．DamiaGreenhouses“品種”101條不排除對(duì)種子、植物、植物組織培養(yǎng)物的保護(hù)。而如果采取植物新品種法保護(hù)，保護(hù)的則是植物育種人對(duì)品種的權(quán)利。專利法和植物專利法以及植物品種保護(hù)法對(duì)植物可以交叉保護(hù)，并不相互排斥。雖然UPOV1978年文不禁止了雙重保護(hù)原則，即對(duì)同一植物品種只能對(duì)植物育種人提供專門保護(hù)和專利保護(hù)中的一種保護(hù)。但是，在后來的1991年修訂文中已經(jīng)放棄了這樣的立場(chǎng)。因此，美國這種做法并不違背雙重保護(hù)禁止原則。2、歐盟對(duì)植物品種的保護(hù)歐洲專利公約（EuropeanPatentConvention）明文規(guī)定植物及動(dòng)物變異種不得予以專利，而對(duì)于授予微生物專利則無禁止。以前被專利法排除在外的原因多半是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為植物新品種屬于發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明。但轉(zhuǎn)基因植物是在人為干涉下產(chǎn)生的，而且干涉的程度很深，1990年對(duì)“哈佛鼠”“品種”作了狹義的解釋，將其等同于生物分類學(xué)中的“種”的概念，在歐洲引起很大的沖擊，實(shí)際199898／44／EG19996又一次肯定了對(duì)植物品種的這種解釋，即“植物品種是指任何一個(gè)單一已知最低級(jí)別植物學(xué)分類單位的植物群體，如果要求保護(hù)的動(dòng)植物不限定于一個(gè)特定的植物或者動(dòng)物品種，就具有可專利性?！币簿褪钦f，比“品種”更高級(jí)的分類學(xué)單位并不排除出專利保護(hù)的范圍，不限于一個(gè)特定“品種”分類單位的植物或動(dòng)物是可以授予專利的。當(dāng)然，在歐洲，植物新品種受到特殊法的保護(hù)，即植物品種保護(hù)法。二、植物品種專利和植物品種保護(hù)法之間的關(guān)系1999年，歐盟委員會(huì)提出并建立了“歐盟植物新品種權(quán)條約”物育種家的權(quán)利的保護(hù)范圍更廣，使育種家對(duì)于其品種的其它任何使用行為都能夠控制，其中包括農(nóng)民對(duì)獲保護(hù)權(quán)的品種進(jìn)行留種并用于生產(chǎn)的行為，打破了對(duì)農(nóng)民自留種權(quán)與育種家從知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲取適當(dāng)報(bào)酬的平衡關(guān)系。德國、法國、意大利等原來在專利范圍內(nèi)保護(hù)植物新品種，自歐洲專利公約簽訂以后，這些國家以及該公約所有締約國的專利法都已將植物新品種的發(fā)明排除在專利保護(hù)的客體以外，而改依特別法加以保護(hù)。1994很多國家將面臨如何選擇的問題。然而專利和植物育種家權(quán)利這兩種法律系統(tǒng)在保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上有很大差異：A．UPOV公約對(duì)植物新品種的保護(hù)要件是新穎性、區(qū)別性、一致性、穩(wěn)定性，而專利保護(hù)的條件是新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性以及可重復(fù)性。1991年的UPOV包括繁殖材料、收獲材料、直接加工品（包括派生品種，而專利保護(hù)范圍要根據(jù)專利請(qǐng)求的內(nèi)容而定。C．在免責(zé)的范圍上，UPOV規(guī)定了對(duì)農(nóng)民免責(zé)和對(duì)研究免責(zé)，而專利通常沒有這些免責(zé)規(guī)定。由于植物專利與植物新品種權(quán)保護(hù)差異很大，通常來講品種保護(hù)不適合采取植物專利，除非專利大大弱化“發(fā)明步驟”的要求，否則很難適合植物專利標(biāo)準(zhǔn)。但是，植物新百種保護(hù)法和植物專利都有一個(gè)趨勢(shì)，那就是加強(qiáng)對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。1991年的修改文本中擴(kuò)大了保護(hù)范圍，彌補(bǔ)了隨著基因技術(shù)的發(fā)展而以植物品種法保護(hù)植物品種的效果已經(jīng)不定的19781991（Essen－tiallyderivedvariety）的概念，而派生品種相關(guān)材料的生產(chǎn)或增殖、為繁殖所為的調(diào)制行為、供售、銷售或上市、進(jìn)出口以及前述等有關(guān)之繁殖材料儲(chǔ)存行為，皆屬于原始品種育種家的權(quán)利范圍。也就是說，研發(fā)人員可以基于研究或者是為了開發(fā)新的品種為目的而使用已受保護(hù)的植物品種，但不能在未經(jīng)授權(quán)的情況下將研發(fā)出采的結(jié)果予以商業(yè)化。定農(nóng)民和研究的免責(zé)。三、專利保護(hù)植物品種潛在的問題UPOV公約對(duì)品種保護(hù)范UPOV的規(guī)定，育種人只能對(duì)該品種及其繁殖材料享有專有權(quán)，但其對(duì)植物特殊性狀或者特別功能卻不享有專有權(quán)，因此如果其它人將該性狀導(dǎo)入更新的品種，該新品種不受原育種人的限制，原育種人的權(quán)益將受到損害。而植物專利的權(quán)利范圍主張，并不只（genus／species專利保護(hù)植物也潛在著很多問題：（1）植物專利可能會(huì)造成產(chǎn)業(yè)壟斷和植物基因以及未來的高科技研究方向，也將被個(gè)別人或者公司控制。利權(quán)人對(duì)其研發(fā)植物如此全面的控制，將斷絕他人改良植株的機(jī)會(huì)，不利于科研的進(jìn)步。RAFI（RuralAdvancementFoundationInternational）是重要的反對(duì)植物新品種權(quán)利的社會(huì)組織，也旗幟鮮明地反對(duì)植物的專利保護(hù)。Agracetus公司（為W．R．GraceCo．之子公司）1992NO．5，159，135，其權(quán)利主張及于所有以遺傳工程改2008年。RAFI認(rèn)為，不論這些公司的科技成就是如何的出色，或者其結(jié)果是如何的具有價(jià)值，基因工程的發(fā)展，實(shí)際上是根基于成堆的改革者和一代代不具名的農(nóng)人所做的貢獻(xiàn)，這些貢獻(xiàn)被極少數(shù)跨國公司吞享，不符合社會(huì)正義原則。RAFI76%劇了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的對(duì)抗。（2）植物專利與農(nóng)民權(quán)專利的廣泛權(quán)利主張?jiān)诠I(yè)背景下是很普遍也是正常的。但是就農(nóng)產(chǎn)品而言，由于植物的特殊性，則應(yīng)當(dāng)慎重考慮。植物可自行繁殖，其種子可以繼續(xù)食用、播種、出售。對(duì)于植物專利權(quán)人來說，如果不控制植物種子的使用，則可能會(huì)受到很大的損失。但是，根據(jù)傳統(tǒng)專利權(quán)，為了防止專利權(quán)人權(quán)利過大，規(guī)定了專利權(quán)于產(chǎn)品第一次被銷售后便已耗盡，亦即專利效力不及于該植物品種后代，故傳統(tǒng)專利保護(hù)植物有不完備之處。為了保護(hù)權(quán)利人的利益，目前對(duì)植物進(jìn)行專利保護(hù)的各國專利法打不排除權(quán)利人對(duì)種子、植物、植物組織培養(yǎng)物的保護(hù)，甚至對(duì)植物進(jìn)行專利保護(hù)的國家沒有規(guī)定農(nóng)民的自留種權(quán)。但是，各國的植物新品種保護(hù)法卻都規(guī)定了農(nóng)民免責(zé)條款，雖然權(quán)利范圍并不相同，但農(nóng)民的自留種權(quán)都得到了肯定。事實(shí)上影響的不只是農(nóng)民，包括從事植物研究工作人員，甚至是所有的人們都必須受其規(guī)范。例如，農(nóng)人務(wù)農(nóng)的目的，就是利用植物的繁殖材料進(jìn)行生產(chǎn)，獲得特定產(chǎn)品再予以銷售；那么，農(nóng)民種子也應(yīng)當(dāng)屬于產(chǎn)品，而控制農(nóng)民對(duì)自己產(chǎn)品的處理，顯然影響了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的市場(chǎng)運(yùn)作。使用權(quán)，也就有權(quán)在合理的目的之下使用該種子，如果農(nóng)民種植該植物種子，生產(chǎn)后收獲種子（收獲產(chǎn)品）的最大的難題，因?yàn)橹参飼?huì)繁衍子代，也不像工業(yè)產(chǎn)品可以烙上商標(biāo)。專利權(quán)人實(shí)際上無法完全控制農(nóng)民對(duì)植物種子的支配。了技術(shù)上的保護(hù)，同樣，新的“技術(shù)措施”也為植物品種權(quán)利人帶來了新的保護(hù)途徑。1998年美國農(nóng)業(yè)部與Delta＆PineLand公司，共同獲得一項(xiàng)被支持者稱為“技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)”但被反對(duì)者稱為“終結(jié)者技術(shù)”的美國專利，20007子成熟采收后，只要將近些種子以特定化學(xué)劑（如四環(huán)霉素）處理，則當(dāng)由這些種子所長(zhǎng)出的植物結(jié)果（種子）時(shí)，外源基因就會(huì)被激活而產(chǎn)生霉素殺死種子，無法再用于繁殖。這個(gè)技術(shù)目的是保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物的專利權(quán)，對(duì)于育種人以及種子公司的意義非常大。采用此技術(shù)后，法律上將不再面臨保護(hù)農(nóng)民留種權(quán)的難題。農(nóng)民每年收獲的種子僅能食用，而每次播種使用種子，都必須向種子公司購買。雖然此技術(shù)可以完善地保護(hù)轉(zhuǎn)基因植物專利權(quán)，但是該技術(shù)遭到了比網(wǎng)絡(luò)上的“技術(shù)措施權(quán)”品種專利權(quán)人和農(nóng)民的利益平衡和社會(huì)公平的問題，更關(guān)系到農(nóng)業(yè)的發(fā)展以及人類生存環(huán)境的問題。由某一公司控制了種子的保藏和銷售，其對(duì)該植物品種的壟斷完全有可能危及農(nóng)業(yè)的安全發(fā)展。而且更嚴(yán)重的是，到目前為止，由于轉(zhuǎn)基因生物對(duì)人類和生態(tài)環(huán)境的影響還難以確定，轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物在自然生長(zhǎng)過程中其基因是否會(huì)發(fā)生變異或漂移，是否會(huì)改變自身或其他物種的遺傳特性等等還有待于進(jìn)一步的考察，而對(duì)其進(jìn)行如此強(qiáng)的專利保護(hù)，拒絕了他人對(duì)該植物的實(shí)驗(yàn)和改良的機(jī)會(huì)，從生態(tài)環(huán)保的角度來說，未來發(fā)生危害的可能性是很大的。（3）植物專利與生物多樣性然而，植物專利權(quán)會(huì)對(duì)生物資源提供者產(chǎn)生什么權(quán)利沖突呢？由于發(fā)展中國家受工業(yè)影響較少，因此往往是生物多樣性保持較好的地方。為了搶占基因資源，國際上大的生物工程公司大都把目光投向了全世界，去尋找、開發(fā)、進(jìn)而壟斷有商業(yè)價(jià)值的基因和生物。很多發(fā)展中國家的學(xué)者和科學(xué)家將這種行為稱為“生物海盜－pirates。據(jù)統(tǒng)計(jì)，發(fā)達(dá)國家利用其先進(jìn)的科技每年從發(fā)展中國家攫取大量的生物資源。例如，墨西哥的“愛羅那豆”（EnolaBeau、印度和泰國香米案等等。在中國也發(fā)生了同樣的案例。美國的孟ft都公司（Monsanto）從中國上海地區(qū)的野生大豆品種中找到了與控制大豆高產(chǎn)性狀有密切關(guān)系的分子標(biāo)記（marker，然后一口氣提出了共有64項(xiàng)權(quán)利要求（claims）的專利申請(qǐng)，包括與控制大豆高產(chǎn)性狀的基因有密切關(guān)系的標(biāo)記、所有含有這些標(biāo)記的大豆及其后代、檢測(cè)生產(chǎn)具有高產(chǎn)性狀的栽培大豆的育種方法、以及凡被植入這些標(biāo)記的所有轉(zhuǎn)基因植物，其中包括大麥、花椰菜、卷心菜、柑橘屬果樹、棉、大蒜、燕麥、洋蔥、亞麻、豌豆、花生、高粱、甜菜、甘蔗、馬鈴薯、米、蕃茄、玉米、蘋果、葡萄、香蕉……101個(gè)國家申請(qǐng)—原產(chǎn)于中國的高產(chǎn)大豆的專利。這種行為不僅是對(duì)中國的資面對(duì)植物專利，如何保護(hù)基因資源提供者的利益呢？出于保護(hù)發(fā)達(dá)國家的利益，早先的國際組織奉行的原則是“屬全體人類之共同遺產(chǎn)，各國研究人員有無償使用的權(quán)利?！边@就如同早些年發(fā)展中國家為了自己的利益而強(qiáng)調(diào)所有的科技成果都是全人類共同的財(cái)富是一樣的道理。1992年之后，聯(lián)合國多樣性公約正式確認(rèn)了各國對(duì)其生物多樣性資源擁有各自的主權(quán)，要求締約國采取措施保證資源提供國參與技術(shù)利益分享。次年，世界糧農(nóng)組織也開始考慮建立公平合理的遺傳資源研究技術(shù)成果的利益分享機(jī)制，著手修改綱領(lǐng)中的規(guī)定。生物多樣性公約（ConventiononBiologicalDiversity,CBD）對(duì)生物資源提供國設(shè)署了很多保護(hù)性規(guī)定，例如，要求國外的研究機(jī)構(gòu)在獲取遺傳資源的時(shí)候應(yīng)當(dāng)事先告知生物資源所屬國，并取得其同意；以及生物資源提供國參與技術(shù)研究和開發(fā)以及利益分配等規(guī)定。這些規(guī)定對(duì)各國的專利法產(chǎn)生了重大影響，尤其是得到發(fā)展中國家大力支持。但是生物多樣性公約的目標(biāo)顯然與目前盛行的全球化（globaliza-t1on）及科技資本化（知專利制度）并不一致。生物多樣性公約締約國中，發(fā)達(dá)國家（美國及西歐各國）19921993年，UniversityofMississippiMedicalCenter1995（n540150419971984Niller中請(qǐng)Banisteriopsiscaapi（Spr．exBiesb）Nor－ton'Davine'的美國植物專利，1986年通過（PP575，1999護(hù)仍是口頭承諾多于實(shí)際履行。生物多樣性是否會(huì)被國際社會(huì)的主流價(jià)值觀認(rèn)可，以及其與生物發(fā)明專利之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，具體生物資源保護(hù)措施如何落實(shí)，仍需要進(jìn)一步的考察。四、結(jié)論總之，為了鼓勵(lì)私人對(duì)生物技術(shù)研究的投資，增加國際競(jìng)爭(zhēng)力，發(fā)達(dá)國家正傾向于對(duì)植物品種權(quán)利入加強(qiáng)保護(hù)，采用專利保護(hù)植物新品種。然而，對(duì)植物品種是否能夠采取專利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)考慮很多因素。除了考慮傳統(tǒng)專利法涉及的利益平衡問題，包括權(quán)利人和公眾之的利益，以及發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的利益平衡，遺傳資源的提供者和植物品種權(quán)利人之間的利益平衡之外，還應(yīng)當(dāng)考慮新技術(shù)帶來的其它問題，例如目前在科學(xué)上對(duì)轉(zhuǎn)基因植物及食品的了解程度、在哪些領(lǐng)域尚存在科學(xué)上的不確定性、轉(zhuǎn)基因植物潛在的好處和風(fēng)險(xiǎn)、消費(fèi)者如何看待轉(zhuǎn)基因食品的安定性以及轉(zhuǎn)基因植物對(duì)環(huán)境的安全性等等問題。無論怎樣，對(duì)植物品種是否采取專利保護(hù)都應(yīng)當(dāng)考慮到利益分配的公正性以及全人類公共發(fā)展權(quán)的需要。正如“知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)”CIPR在報(bào)告中援引《人僅宣言》而提出的那樣，人權(quán)宣言有一個(gè)廣義的界定，承認(rèn)“保護(hù)作者的任何由科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)產(chǎn)品帶來的道德和物質(zhì)利益的權(quán)利”，要受到“共享科學(xué)進(jìn)步及其利益……的權(quán)利”的平衡。注釋與參考文獻(xiàn)日本1975年在審查指南中規(guī)定可以對(duì)植物授予專利。1993年又規(guī)定了對(duì)動(dòng)物可授予專利。崔野韓、陳如明、李昌健，《美國植物新品種保護(hù)審查制度》，http://www.agri.ac．cn／agri-net/03／ca425sc,htm.Diamondv．Chakrabarty，447U．S．303，309,206U．S．P．Q．193，197（1980）.張清奎，《生物技術(shù)專利保護(hù)面臨挑戰(zhàn)》，《科技日?qǐng)?bào)》，2001．10．26。汪其懷、李寧，《轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的研究、應(yīng)用與管理》，/agri-net/02/2/05/0121gl.htm.JaffeandWijk,1995。參見《英國及歐盟植物新品種保護(hù)介紹——植物“發(fā)明”保護(hù)一植物品種權(quán)和專利保護(hù)原則》，《國外作物育種》，／garden/law／patent6．a(chǎn)sp。UPOV，1991，第14條-5。陳怡臻、郭華仁、謝銘洋：《植物專利新法對(duì)于種苗產(chǎn)業(yè)的沖擊——試論植物育種家權(quán)利范圍及其限制》，1997，種苗事業(yè)座談會(huì)。中華種苗協(xié)會(huì)、種苗改良繁殖場(chǎng)合辦，臺(tái)中。RAFI1993aControlofCotton：ThePatentingofTransgenicCotton．RAFICommuniqueRuralAdvanementFoundationInternational.轉(zhuǎn)引自——1997，種苗事業(yè)座談會(huì)。中華種苗協(xié)會(huì)、種苗改良繁殖場(chǎng)合辦，臺(tái)中。SearN.J.1993Intellectualprop-ertyrightsinplantInN.H.Rhodehameleta.edsIntellectualPropertyRightsProtectionofPlantMaterials.CSSAspexialPublicationNO.21：61-76同注10。見USpatenNo5，723，765。轉(zhuǎn)引自《基因改造植物專利》，http//：www.taie．com.tw/1212.htm。Greengrass，B.19