植物品種的專利保護但是，隨著生物技術(shù)的發(fā)展，人們和以利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)創(chuàng)造出自己需要的任何動植物。對轉(zhuǎn)基因植物的保護意義非常重大，但是，是否需要對其進行專利保護則給傳統(tǒng)專利法帶來了很大的難題。一、植物品種的專利保護1、美國對植物品種的專利保護及其解釋（11930年的植物專利法（ThePlantPatentAc，簡稱PP，提供無性繁殖植物品種（由芽條、嫁接和組織培養(yǎng)繁殖之品種）17（2）1970年的植物品種保護法（ThePlantVarietyPro－tectionAct提供育種家專有其新品種之生產(chǎn)、上市和銷售之權(quán)利。PVPA主要保護對象為有性繁殖品種（由種子繁殖生產(chǎn)別性、一致性和穩(wěn)定性（1983（3）實用植物專利，Utility（Industrial）PlantPatents。異性、一致性和穩(wěn)定性（DistinctivenessUniformityandStabilityDUS）（InternationalU－nionfortheProtectionofNewVarieties，簡稱UPOV）成員國中惟一通過書面材料進行實質(zhì)審查的國家。1995ImazioNurseryv．DamiaGreenhouses“品種”101條不排除對種子、植物、植物組織培養(yǎng)物的保護。而如果采取植物新品種法保護，保護的則是植物育種人對品種的權(quán)利。專利法和植物專利法以及植物品種保護法對植物可以交叉保護，并不相互排斥。雖然UPOV1978年文不禁止了雙重保護原則，即對同一植物品種只能對植物育種人提供專門保護和專利保護中的一種保護。但是，在后來的1991年修訂文中已經(jīng)放棄了這樣的立場。因此，美國這種做法并不違背雙重保護禁止原則。2、歐盟對植物品種的保護歐洲專利公約（EuropeanPatentConvention）明文規(guī)定植物及動物變異種不得予以專利，而對于授予微生物專利則無禁止。以前被專利法排除在外的原因多半是因為人們認為植物新品種屬于發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明。但轉(zhuǎn)基因植物是在人為干涉下產(chǎn)生的，而且干涉的程度很深，1990年對“哈佛鼠”“品種”作了狹義的解釋，將其等同于生物分類學中的“種”的概念，在歐洲引起很大的沖擊，實際199898／44／EG19996又一次肯定了對植物品種的這種解釋，即“植物品種是指任何一個單一已知最低級別植物學分類單位的植物群體，如果要求保護的動植物不限定于一個特定的植物或者動物品種，就具有可專利性?！币簿褪钦f，比“品種”更高級的分類學單位并不排除出專利保護的范圍，不限于一個特定“品種”分類單位的植物或動物是可以授予專利的。當然，在歐洲，植物新品種受到特殊法的保護，即植物品種保護法。二、植物品種專利和植物品種保護法之間的關(guān)系1999年，歐盟委員會提出并建立了“歐盟植物新品種權(quán)條約”物育種家的權(quán)利的保護范圍更廣，使育種家對于其品種的其它任何使用行為都能夠控制，其中包括農(nóng)民對獲保護權(quán)的品種進行留種并用于生產(chǎn)的行為，打破了對農(nóng)民自留種權(quán)與育種家從知識產(chǎn)權(quán)獲取適當報酬的平衡關(guān)系。德國、法國、意大利等原來在專利范圍內(nèi)保護植物新品種，自歐洲專利公約簽訂以后，這些國家以及該公約所有締約國的專利法都已將植物新品種的發(fā)明排除在專利保護的客體以外，而改依特別法加以保護。1994很多國家將面臨如何選擇的問題。然而專利和植物育種家權(quán)利這兩種法律系統(tǒng)在保護的實質(zhì)內(nèi)涵上有很大差異：A．UPOV公約對植物新品種的保護要件是新穎性、區(qū)別性、一致性、穩(wěn)定性，而專利保護的條件是新穎性、創(chuàng)造性、實用性以及可重復性。1991年的UPOV包括繁殖材料、收獲材料、直接加工品（包括派生品種，而專利保護范圍要根據(jù)專利請求的內(nèi)容而定。C．在免責的范圍上，UPOV規(guī)定了對農(nóng)民免責和對研究免責，而專利通常沒有這些免責規(guī)定。由于植物專利與植物新品種權(quán)保護差異很大，通常來講品種保護不適合采取植物專利，除非專利大大弱化“發(fā)明步驟”的要求，否則很難適合植物專利標準。但是，植物新百種保護法和植物專利都有一個趨勢，那就是加強對權(quán)利人的保護。1991年的修改文本中擴大了保護范圍，彌補了隨著基因技術(shù)的發(fā)展而以植物品種法保護植物品種的效果已經(jīng)不定的19781991（Essen－tiallyderivedvariety）的概念，而派生品種相關(guān)材料的生產(chǎn)或增殖、為繁殖所為的調(diào)制行為、供售、銷售或上市、進出口以及前述等有關(guān)之繁殖材料儲存行為，皆屬于原始品種育種家的權(quán)利范圍。也就是說，研發(fā)人員可以基于研究或者是為了開發(fā)新的品種為目的而使用已受保護的植物品種，但不能在未經(jīng)授權(quán)的情況下將研發(fā)出采的結(jié)果予以商業(yè)化。定農(nóng)民和研究的免責。三、專利保護植物品種潛在的問題UPOV公約對品種保護范UPOV的規(guī)定，育種人只能對該品種及其繁殖材料享有專有權(quán)，但其對植物特殊性狀或者特別功能卻不享有專有權(quán)，因此如果其它人將該性狀導入更新的品種，該新品種不受原育種人的限制，原育種人的權(quán)益將受到損害。而植物專利的權(quán)利范圍主張，并不只（genus／species專利保護植物也潛在著很多問題：（1）植物專利可能會造成產(chǎn)業(yè)壟斷和植物基因以及未來的高科技研究方向，也將被個別人或者公司控制。利權(quán)人對其研發(fā)植物如此全面的控制，將斷絕他人改良植株的機會，不利于科研的進步。RAFI（RuralAdvancementFoundationInternational）是重要的反對植物新品種權(quán)利的社會組織，也旗幟鮮明地反對植物的專利保護。Agracetus公司（為W．R．GraceCo．之子公司）1992NO．5，159，135，其權(quán)利主張及于所有以遺傳工程改2008年。RAFI認為，不論這些公司的科技成就是如何的出色，或者其結(jié)果是如何的具有價值，基因工程的發(fā)展，實際上是根基于成堆的改革者和一代代不具名的農(nóng)人所做的貢獻，這些貢獻被極少數(shù)跨國公司吞享，不符合社會正義原則。RAFI76%劇了發(fā)展中國家和發(fā)達國家的對抗。（2）植物專利與農(nóng)民權(quán)專利的廣泛權(quán)利主張在工業(yè)背景下是很普遍也是正常的。但是就農(nóng)產(chǎn)品而言，由于植物的特殊性，則應當慎重考慮。植物可自行繁殖，其種子可以繼續(xù)食用、播種、出售。對于植物專利權(quán)人來說，如果不控制植物種子的使用，則可能會受到很大的損失。但是，根據(jù)傳統(tǒng)專利權(quán)，為了防止專利權(quán)人權(quán)利過大，規(guī)定了專利權(quán)于產(chǎn)品第一次被銷售后便已耗盡，亦即專利效力不及于該植物品種后代，故傳統(tǒng)專利保護植物有不完備之處。為了保護權(quán)利人的利益，目前對植物進行專利保護的各國專利法打不排除權(quán)利人對種子、植物、植物組織培養(yǎng)物的保護，甚至對植物進行專利保護的國家沒有規(guī)定農(nóng)民的自留種權(quán)。但是，各國的植物新品種保護法卻都規(guī)定了農(nóng)民免責條款，雖然權(quán)利范圍并不相同，但農(nóng)民的自留種權(quán)都得到了肯定。事實上影響的不只是農(nóng)民，包括從事植物研究工作人員，甚至是所有的人們都必須受其規(guī)范。例如，農(nóng)人務農(nóng)的目的，就是利用植物的繁殖材料進行生產(chǎn)，獲得特定產(chǎn)品再予以銷售；那么，農(nóng)民種子也應當屬于產(chǎn)品，而控制農(nóng)民對自己產(chǎn)品的處理，顯然影響了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的市場運作。使用權(quán)，也就有權(quán)在合理的目的之下使用該種子，如果農(nóng)民種植該植物種子，生產(chǎn)后收獲種子（收獲產(chǎn)品）的最大的難題，因為植物會繁衍子代，也不像工業(yè)產(chǎn)品可以烙上商標。專利權(quán)人實際上無法完全控制農(nóng)民對植物種子的支配。了技術(shù)上的保護，同樣，新的“技術(shù)措施”也為植物品種權(quán)利人帶來了新的保護途徑。1998年美國農(nóng)業(yè)部與Delta＆PineLand公司，共同獲得一項被支持者稱為“技術(shù)保護系統(tǒng)”但被反對者稱為“終結(jié)者技術(shù)”的美國專利，20007子成熟采收后，只要將近些種子以特定化學劑（如四環(huán)霉素）處理，則當由這些種子所長出的植物結(jié)果（種子）時，外源基因就會被激活而產(chǎn)生霉素殺死種子，無法再用于繁殖。這個技術(shù)目的是保護轉(zhuǎn)基因植物的專利權(quán)，對于育種人以及種子公司的意義非常大。采用此技術(shù)后，法律上將不再面臨保護農(nóng)民留種權(quán)的難題。農(nóng)民每年收獲的種子僅能食用，而每次播種使用種子，都必須向種子公司購買。雖然此技術(shù)可以完善地保護轉(zhuǎn)基因植物專利權(quán)，但是該技術(shù)遭到了比網(wǎng)絡(luò)上的“技術(shù)措施權(quán)”品種專利權(quán)人和農(nóng)民的利益平衡和社會公平的問題，更關(guān)系到農(nóng)業(yè)的發(fā)展以及人類生存環(huán)境的問題。由某一公司控制了種子的保藏和銷售，其對該植物品種的壟斷完全有可能危及農(nóng)業(yè)的安全發(fā)展。而且更嚴重的是，到目前為止，由于轉(zhuǎn)基因生物對人類和生態(tài)環(huán)境的影響還難以確定，轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物在自然生長過程中其基因是否會發(fā)生變異或漂移，是否會改變自身或其他物種的遺傳特性等等還有待于進一步的考察，而對其進行如此強的專利保護，拒絕了他人對該植物的實驗和改良的機會，從生態(tài)環(huán)保的角度來說，未來發(fā)生危害的可能性是很大的。（3）植物專利與生物多樣性然而，植物專利權(quán)會對生物資源提供者產(chǎn)生什么權(quán)利沖突呢？由于發(fā)展中國家受工業(yè)影響較少，因此往往是生物多樣性保持較好的地方。為了搶占基因資源，國際上大的生物工程公司大都把目光投向了全世界，去尋找、開發(fā)、進而壟斷有商業(yè)價值的基因和生物。很多發(fā)展中國家的學者和科學家將這種行為稱為“生物海盜－pirates。據(jù)統(tǒng)計，發(fā)達國家利用其先進的科技每年從發(fā)展中國家攫取大量的生物資源。例如，墨西哥的“愛羅那豆”（EnolaBeau、印度和泰國香米案等等。在中國也發(fā)生了同樣的案例。美國的孟ft都公司（Monsanto）從中國上海地區(qū)的野生大豆品種中找到了與控制大豆高產(chǎn)性狀有密切關(guān)系的分子標記（marker，然后一口氣提出了共有64項權(quán)利要求（claims）的專利申請，包括與控制大豆高產(chǎn)性狀的基因有密切關(guān)系的標記、所有含有這些標記的大豆及其后代、檢測生產(chǎn)具有高產(chǎn)性狀的栽培大豆的育種方法、以及凡被植入這些標記的所有轉(zhuǎn)基因植物，其中包括大麥、花椰菜、卷心菜、柑橘屬果樹、棉、大蒜、燕麥、洋蔥、亞麻、豌豆、花生、高粱、甜菜、甘蔗、馬鈴薯、米、蕃茄、玉米、蘋果、葡萄、香蕉……101個國家申請—原產(chǎn)于中國的高產(chǎn)大豆的專利。這種行為不僅是對中國的資面對植物專利，如何保護基因資源提供者的利益呢？出于保護發(fā)達國家的利益，早先的國際組織奉行的原則是“屬全體人類之共同遺產(chǎn)，各國研究人員有無償使用的權(quán)利?！边@就如同早些年發(fā)展中國家為了自己的利益而強調(diào)所有的科技成果都是全人類共同的財富是一樣的道理。1992年之后，聯(lián)合國多樣性公約正式確認了各國對其生物多樣性資源擁有各自的主權(quán)，要求締約國采取措施保證資源提供國參與技術(shù)利益分享。次年，世界糧農(nóng)組織也開始考慮建立公平合理的遺傳資源研究技術(shù)成果的利益分享機制，著手修改綱領(lǐng)中的規(guī)定。生物多樣性公約（ConventiononBiologicalDiversity,CBD）對生物資源提供國設(shè)署了很多保護性規(guī)定，例如，要求國外的研究機構(gòu)在獲取遺傳資源的時候應當事先告知生物資源所屬國，并取得其同意；以及生物資源提供國參與技術(shù)研究和開發(fā)以及利益分配等規(guī)定。這些規(guī)定對各國的專利法產(chǎn)生了重大影響，尤其是得到發(fā)展中國家大力支持。但是生物多樣性公約的目標顯然與目前盛行的全球化（globaliza-t1on）及科技資本化（知專利制度）并不一致。生物多樣性公約締約國中，發(fā)達國家（美國及西歐各國）19921993年，UniversityofMississippiMedicalCenter1995（n540150419971984Niller中請Banisteriopsiscaapi（Spr．exBiesb）Nor－ton'Davine'的美國植物專利，1986年通過（PP575，1999護仍是口頭承諾多于實際履行。生物多樣性是否會被國際社會的主流價值觀認可，以及其與生物發(fā)明專利之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，具體生物資源保護措施如何落實，仍需要進一步的考察。四、結(jié)論總之，為了鼓勵私人對生物技術(shù)研究的投資，增加國際競爭力，發(fā)達國家正傾向于對植物品種權(quán)利入加強保護，采用專利保護植物新品種。然而，對植物品種是否能夠采取專利保護，應當考慮很多因素。除了考慮傳統(tǒng)專利法涉及的利益平衡問題，包括權(quán)利人和公眾之的利益，以及發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間的利益平衡，遺傳資源的提供者和植物品種權(quán)利人之間的利益平衡之外，還應當考慮新技術(shù)帶來的其它問題，例如目前在科學上對轉(zhuǎn)基因植物及食品的了解程度、在哪些領(lǐng)域尚存在科學上的不確定性、轉(zhuǎn)基因植物潛在的好處和風險、消費者如何看待轉(zhuǎn)基因食品的安定性以及轉(zhuǎn)基因植物對環(huán)境的安全性等等問題。無論怎樣，對植物品種是否采取專利保護都應當考慮到利益分配的公正性以及全人類公共發(fā)展權(quán)的需要。正如“知識產(chǎn)權(quán)委員會”CIPR在報告中援引《人僅宣言》而提出的那樣，人權(quán)宣言有一個廣義的界定，承認“保護作者的任何由科學、文學或藝術(shù)產(chǎn)品帶來的道德和物質(zhì)利益的權(quán)利”，要受到“共享科學進步及其利益……的權(quán)利”的平衡。注釋與參考文獻日本1975年在審查指南中規(guī)定可以對植物授予專利。1993年又規(guī)定了對動物可授予專利。崔野韓、陳如明、李昌健，《美國植物新品種保護審查制度》，http://www.agri.ac．cn／agri-net/03／ca425sc,htm.Diamondv．Chakrabarty，447U．S．303，309,206U．S．P．Q．193，197（1980）.張清奎，《生物技術(shù)專利保護面臨挑戰(zhàn)》，《科技日報》，2001．10．26。汪其懷、李寧，《轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的研究、應用與管理》，/agri-net/02/2/05/0121gl.htm.JaffeandWijk,1995。參見《英國及歐盟植物新品種保護介紹——植物“發(fā)明”保護一植物品種權(quán)和專利保護原則》，《國外作物育種》，／garden/law／patent6．a(chǎn)sp。UPOV，1991，第14條-5。陳怡臻、郭華仁、謝銘洋：《植物專利新法對于種苗產(chǎn)業(yè)的沖擊——試論植物育種家權(quán)利范圍及其限制》，1997，種苗事業(yè)座談會。中華種苗協(xié)會、種苗改良繁殖場合辦，臺中。RAFI1993aControlofCotton：ThePatentingofTransgenicCotton．RAFICommuniqueRuralAdvanementFoundationInternational.轉(zhuǎn)引自——1997，種苗事業(yè)座談會。中華種苗協(xié)會、種苗改良繁殖場合辦，臺中。SearN.J.1993Intellectualprop-ertyrightsinplantInN.H.Rhodehameleta.edsIntellectualPropertyRightsProtectionofPlantMaterials.CSSAspexialPublicationNO.21：61-76同注10。見USpatenNo5，723，765。轉(zhuǎn)引自《基因改造植物專利》，http//：www.taie．com.tw/1212.htm。Greengrass，B.19