“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責任認定————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期:?"以營利為目的"與肖像權(quán)侵權(quán)責任認定--以案例為基礎(chǔ)的實證研究張紅中南財經(jīng)政法大學副教授上傳時間：20１2-8－２8瀏覽次數(shù):4５8一、問題《中華人民共和國民法通則》（下稱"《民法通則》"）第100條規(guī)定:"公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。"在肖像權(quán)侵權(quán)案件中，困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關(guān)系問題,而是侵害肖像權(quán)的加害行為如何認定的問題。[1］根據(jù)對《民法通則》第10０條進行文義解釋,在認定肖像權(quán)侵權(quán)責任的加害行為之違法性判斷上,有一個特殊的標準--加害人須以營利為目的。這一構(gòu)成要件在《民法通則》頒布之初得到了大多數(shù)學者的支持，［2］雖然在最新的學術(shù)觀點上呼聲日漸減弱,但在實務中仍得到了諸多支持，認為其應作為認定侵犯肖像權(quán)責任構(gòu)成的要件之一;但同時,學術(shù)界和實務界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認為其不應成為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責任是否成立的依據(jù)。[3]由此可見，在以營利為目的和肖像權(quán)侵權(quán)責任認定這一問題上，理論與實務存在嚴重脫節(jié)和不一致的問題。為了更全面展現(xiàn)這一問題,作者收集了108例肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的2４例作為分析樣本：《最高人民法院公報》３例、［４]《人民法院案例選》4例、[5]《人民法院審判案例要覽》17例。[6］在其中，判決書將"以營利為目的"作為認定肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的案件有12個,[7］明確表示是否具有營利目的不影響肖像權(quán)侵權(quán)責任認定的案件有9個,[8]而以其他原因認為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的案例有３個。[９]肖像權(quán)與姓名權(quán)、名譽權(quán)等一樣,是一種被廣泛認可的人格權(quán)。從大陸法系國家和地區(qū)的民法典來看，營利性并非肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。以19０7年的德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》第2２、2３條為開端,歐洲和拉丁美洲各國的著作權(quán)法或民法都相繼承認了肖像權(quán)。在肖像權(quán)侵權(quán)責任的認定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確,如《葡萄牙民法典》第7９條、我國澳門地區(qū)民法第8０條、《越南民法典》第31條、《埃塞俄比亞民法典》第２7條以及《巴西新民法典》第20條都認為，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應當征得有關(guān)人士的同意,并以此作為未經(jīng)同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權(quán)的明文規(guī)定,但判例中發(fā)展出對肖像權(quán)保護的規(guī)則，認為肖像權(quán)包括精神利益與財產(chǎn)利益,但亦不承認營利性作為肖像權(quán)侵權(quán)責任之構(gòu)成要件。[10]綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國《民法通則》第10０條的規(guī)定,將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權(quán)責任構(gòu)成要件。由此可見，這一問題實屬分歧重大之問題,迫切需要學術(shù)界予以回應，以促使實務上達成共識,維護法制的統(tǒng)一與權(quán)威。本文試圖厘清"以營利為目的"在我國肖像權(quán)侵權(quán)責任制度上的應然地位問題。二、概念澄清:"肖像"、"肖像權(quán)＂與"以營利為目的"(一)何謂＂肖像"我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規(guī)定,學界對此也見解不一。一種觀點強調(diào)肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強調(diào)了物質(zhì)載體上所體現(xiàn)的自然人的面部或以面部為主體的形象。[１１]據(jù)此，如果一個載體中沒有出現(xiàn)權(quán)利人的面部，雖足以令他人通過此載體所呈現(xiàn)的其他特征判斷出該形象源自何人，但權(quán)利人仍然無法通過肖像權(quán)侵權(quán)責任得到救濟。王澤鑒先生對此持反對觀點,認為肖像固以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個人外部形象者,均包括在內(nèi)。[12]張俊浩也認為,雖然肖像要反映自然人五官，但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象,同時認為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區(qū)分。[13]本文認為,不管是不是具有整體體現(xiàn)，只要能夠清晰體現(xiàn)外貌形象，并足以使人清楚辨認其肖像權(quán)人者就應該認定構(gòu)成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現(xiàn)，但肖像的清晰可辨性應該是其最為重要的特點，只要符合了這一特點,就應該能夠認定其肖像，而不應該追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。關(guān)于"肖像＂、＂自然人外部形象"和＂肖像載體"三者的區(qū)分，實務中的經(jīng)驗值得借鑒。在"吳穗湘案"中，法院認為：肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。公民形象一旦固定在物質(zhì)載體上,就成為肖像，公民本人對其肖像享有肖像權(quán)。這種物質(zhì)載體可表現(xiàn)為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像,是對肖像含義的錯誤理解。關(guān)于認定肖像的可識別性問題,在"阿衣木汗·阿不拉案"中,一審法院認為：被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片，表現(xiàn)的是采摘桑椹的場面,照片上的人物均系遠距離的模糊陪襯性影像,不處于主體地位，人物有側(cè)影、背影，有的看不清,有的看不見。故5名原告稱該照片上的人物是其肖像，被告未經(jīng)許可將其選用在包裝盒上,侵犯了他們的肖像權(quán)，并要求賠償精神損失,證據(jù)不足，理由不能成立,本院不予支持。二審法院還認為，該照片既不是上訴人拍攝，亦不是被上訴人拍攝，而刊載于公開發(fā)行的畫冊上,出版部門并未提出侵權(quán)問題，上訴人認為被上訴人侵權(quán),并要求賠償損失,理由不足。此案確定的肖像認定標準至少包含了這一方面的內(nèi)容,即肖像載體能夠表現(xiàn)人物的面部形象從而使得該載體所表現(xiàn)的內(nèi)容具有可識別性，載體所表現(xiàn)內(nèi)容能夠與肖像權(quán)人的肖像具有一一對應的關(guān)系。本文認為，在認定侵權(quán)法意義上的肖像時，需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關(guān)聯(lián)性,即通常所說之可識別性。如果侵權(quán)人加害行為所指向的客體（如背影、側(cè)臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系,那么就應該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權(quán)人的肖像，但是借助其他環(huán)境混淆肖像權(quán)人的肖像,同樣是借助了肖像權(quán)人的肖像進行牟利行為。因此本文主張從肖像本質(zhì)角度對肖像進行界定，只要肖像載體所呈現(xiàn)的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發(fā)生當然聯(lián)想,那么就應當認為該肖像載體的內(nèi)容因具有可識別性而構(gòu)成肖像,而不論該肖像為何種表現(xiàn)形式,其肖像的呈現(xiàn)方法、手段或載體如何，在所不問。肖像載體可以具體表現(xiàn)為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀念金幣[１４]等。（二)何謂"肖像權(quán)"肖像權(quán)的概念由意大利學者Aｍａｒ于１８７4年率先提出，其由個人對其身體之所有權(quán)得出肖像權(quán)，并認為，個人對其肖像之制作及散布享有獨自決定權(quán)。而在實務上,首度承認肖像權(quán)者系法國法院，其從18８０年代開始,主張任何人對其外貌享有所有權(quán)，得禁止他人復制。[15]肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)形式，使公民的外貌得以在物質(zhì)載體上再現(xiàn),它反映肖像者的真實形象和特征,與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權(quán)利即可稱之為肖像權(quán)。從肖像權(quán)內(nèi)容角度看,肖像權(quán)是以自己的肖像所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的權(quán)利。[16］權(quán)利就其本質(zhì)而言是一種利益，肖像權(quán)所維護的利益包括精神利益和財產(chǎn)利益兩方面。因此,肖像權(quán)的內(nèi)容不僅應包括精神利益，還應包括由精神利益所派生的財產(chǎn)利益,這是肖像商業(yè)利用所帶來的應然結(jié)果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產(chǎn)利益的違法行為。既然肖像權(quán)的保護范圍應包括財產(chǎn)利益，有學者認為我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責任的規(guī)定過于狹?。阂皇莾H保護使用權(quán),二是只加責于營利性使用,其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。[1７]從這一方面來說，以營利為目的側(cè)重于對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護，因此而偏廢了肖像精神利益的保護。任何一種獨立的權(quán)利都可以認為具有兩個方面的權(quán)能,即積極權(quán)能和消極權(quán)能。肖像權(quán)人一方面可依其享有的肖像權(quán)而為制作、使用、公開肖像等活動,另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學者大多承認肖像權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能,但具體內(nèi)容方面存在差異,對比分析這些不同學說觀點,我們總結(jié)肖像權(quán)的權(quán)能有以下七種。其中積極權(quán)能有:擁有權(quán)（占有權(quán))、再現(xiàn)(制作）權(quán)、使用權(quán)、許可權(quán)、發(fā)表（公開)權(quán)，消極權(quán)能有：（肖像)利益維護權(quán)、禁止侵害權(quán)。［18](三)何謂＂以營利為目的"《民法通則》第1０0條規(guī)定,未經(jīng)他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件中是否應包括營利性目的,首先須明確的是，何謂＂以營利為目的＂?對此,1９90年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(修改稿)(下稱《民通意見》）第1５８條規(guī)定，以營利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。此條是關(guān)于＂以營利為目的＂情形的具體列舉,但非完全列舉。事實上,肖像權(quán)的商業(yè)利用也絕非只有此三種情形,該條亦使用"等"字兜底,足以證明。故據(jù)此規(guī)定，何謂"以營利為目的＂仍然是霧里看花。在劉翔肖像權(quán)糾紛案中，法院認為:"肖像屬于權(quán)利人可依個人意志而自由決定支配的私人領(lǐng)域,一切違背肖像權(quán)人意志而利用其肖像的行為,都可能被視為侵權(quán)。"原審認為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進行正當新聞報道的行為受法律的保護,但如果未經(jīng)劉翔允許使用劉翔肖像進行廣告經(jīng)營便屬于侵犯肖像權(quán)。因此，是否"以營利為目的"成為判斷是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責任的要件之一。但本案關(guān)鍵問題在于，對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即＂以營利為目的"的認定問題。對此,二審法院認為,精品報社在《精品購物指南》中雖使用了劉翔的肖像,但不能讓讀者認為劉翔的肖像與購物節(jié)之間有廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，而中友公司在《精品購物指南》上發(fā)布廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面,因此也無法認為兩者之間具有關(guān)聯(lián)性。[１９]在"莫少聰案"中，二審法院認為，＂本案中上訴人美多公司系具有營利性質(zhì)的法人單位,其在與被上訴人莫少聰?shù)氖褂眯は駨V告合約期限屆滿后,未經(jīng)被上訴人莫少聰同意,繼續(xù)在其生產(chǎn)、銷售的雨倩洗發(fā)露產(chǎn)品包裝上使用了被上訴人莫少聰?shù)男は?該行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為。"本案中，法院是從侵權(quán)行為人實施的行為以及該法人的性質(zhì)來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質(zhì)的法人單位,并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產(chǎn)品的市場影響力，從而獲取營業(yè)利潤,其行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動,顯然具有營利目的，在肖像權(quán)使用合同終止后繼續(xù)使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性,因此認定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。在前文所述"以營利為目的"應當作為侵權(quán)要件的12則案例中,因侵權(quán)人將他人肖像用于廣告宣傳而引發(fā)的糾紛有9例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認定具有營利目的,從而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，而其余3例均因使用肖像的行為不具有廣告性質(zhì)而不被認定具有營利目的。由此可見，在實踐中，對于營利性目的的認定一般表現(xiàn)為將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產(chǎn)品或服務的市場認可度,進而獲利的目的或行為,這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。[20]實務中的這一做法也被學者所支持，如有人認為，實踐中營利性目的通常體現(xiàn)為:(１）以他人的肖像直接做商品廣告;(2）以他人的肖像直接作為商品;(3)以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面;（4）將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列;(５)將他人的肖像用于商品或服務的商標或者標記等。[21]故《民法通則》第1０0條規(guī)定的"以營利為目的"使用他人肖像的行為是侵犯肖像權(quán)的一種普遍的表現(xiàn)形式,而不是肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成的必要條件。三、"以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件之悖論(一）"以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件有違憲法我國《憲法》第３8條規(guī)定："中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。"人格尊嚴不受損害是人的基本權(quán)利，人格尊嚴系人格權(quán)之核心，說明人格權(quán)是一項基本人權(quán)。該條系憲法上關(guān)于人格權(quán)的一般性規(guī)定，與《憲法》第37條關(guān)于人身自由的規(guī)定共同構(gòu)成憲法上一般人格權(quán)之條款。[22]肖像權(quán)屬于人格權(quán)之一種，亦屬于基本人權(quán),憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護肖像權(quán)應是下位法立法及解釋的基本原則，一切下位法皆不得違背此項基本憲法原則?！稇椃ā返?8條對公民人格尊嚴之侵權(quán)行為類型作出具體列舉。但是，侵犯人格尊嚴的行為并不限于此條所列幾種情形。在＂以營利為目的"時才能構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的邏輯推導下,對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權(quán)的情形將不構(gòu)成侵犯肖像權(quán),加害人將不承擔肖像權(quán)損害的侵權(quán)責任。事實上,無論是否以營利為目的，只要使用肖像進行侮辱、誹謗和誣告陷害，都是侵害基本人權(quán)的行為,如無法定的免責事由，都是法律應該禁止的。因此,如果堅持認為以營利為目的是肖像權(quán)侵權(quán)責任之構(gòu)成要件,則將使得《民法通則》第１00條之規(guī)定與《憲法》第38條之規(guī)定相沖突,從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當。(二)＂以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件與生活邏輯不符在2０世紀8０年代改革開放初期,經(jīng)濟體制改革剛剛開始,對于以營利為目的而使用他人肖像引發(fā)糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認定肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的地位在當時的學說和實務中也并未顯得不合時宜。進入市場經(jīng)濟時代,公民肖像上所包含的財產(chǎn)利益得到凸顯,因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發(fā)的糾紛也隨之增加。但是,肖像權(quán)絕非只有經(jīng)濟利益,因為肖像權(quán)所歸屬的人格權(quán)本質(zhì)上是一種以維護人之尊嚴與自由為核心的權(quán)利,有著不可或缺的精神利益。對此,國內(nèi)諸多學者從不同角度的論述提供了有力佐證。自《民法通則》頒布以來，上個世紀八九十年代就有學者對"以營利為目的＂這一條件作為肖像權(quán)侵權(quán)責任認定標準提出批判，認為:"營利與否，只是肖像財產(chǎn)化利用的一部分，作為人格權(quán),只要未經(jīng)同意，而就他人之肖像，公布、陳列或復制之者，皆為肖像權(quán)之侵害。＂[23]史尚寬先生認為:＂不應當以營利性為標準,否則非營利的侮辱性或其他不當使用他人肖像的行為，無法遏制，對肖像權(quán)人極為不利。且肖像權(quán)為絕對權(quán)，對其侵害發(fā)生人格權(quán)請求權(quán)的效力,不問及有無過失，對其侵害人得請求去除其侵害。"[24］這一觀點是對生活經(jīng)驗的總結(jié)，對肖像權(quán)的使用行為不僅包括以營利為目的的使用，也包括侮辱、丑化等復仇、報復目的的形式的使用,作為肖像權(quán)的法律保護應全面保護肖像權(quán)人的利益。因此，以營利為目的作為構(gòu)成要件的結(jié)果只會縮小法律保護肖像權(quán)的范圍。實踐中也存在諸多不以營利為目的而侵害肖像權(quán)的情形,如:（１）非法制作和擁有他人肖像；(2)侮辱、毀損他人肖像;（3）未經(jīng)本人同意利用他人肖像。[２５]其中,顯著的例子就是，對于以侮辱性目的而使用肖像的行為,在"以營利為目的＂要件的邏輯推導下勢必得不到法律的追究，受害者將無法獲得賠償。所謂侮辱性使用肖像行為,是指肖像使用人在使用他人肖像的時候，非以營利及欣賞等為目的,而是意圖通過這一行為而侮辱該人的人格(如將他人肖像懸掛于公共廁所門口)。［2６]此種情形下的未經(jīng)他人同意而使用他人肖像的行為不被認為構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯是有悖于肖像權(quán)保護目的的。雖然《民通意見》第15９條中明確規(guī)定:"以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的,可以認定為侵犯名譽權(quán)的行為。"但并不能因此種將侵害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)責任吸收到名譽權(quán)侵權(quán)責任的做法,而認為侵犯肖像權(quán)應當以營利為目的作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件具有合理性。假設(shè)《民法通則》第100條是關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的規(guī)定,則侵權(quán)責任的認定必須包含兩個部分:一是未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像,二是以營利為目的使用他人肖像。據(jù)此，該條所包含的另一種含義就是未經(jīng)肖像權(quán)人同意,不以營利為目的使用其肖像，但造成權(quán)利人精神損害也就無法通過肖像權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)得到救濟。如此,肖像的精神利益將無法得到保障。這顯然絕不是立法的初衷，也與生活邏輯大相徑庭。（三)＂以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件與法律邏輯不符縱觀大陸法系其他國家民法，如果從侵權(quán)責任構(gòu)成要件來看，雖然法國和德國分別采取三要件說和四要件說,［27］但其主觀上也都僅要求行為人具有過錯即可，并不考慮其主觀目的,以營利為目的使用他人肖像縱然具有主觀上的過錯，但不以此為限。關(guān)于肖像權(quán)的保護,依據(jù)《德國藝術(shù)著作權(quán)法》第２2條的規(guī)定,肖像權(quán)之散布（Ｖerbreituｎｇ）或公開展示（offenｔlｉcｈeZurｓchausｔelｌuｎｇ)，原則上須經(jīng)被攝影者之同意。因此德國法上原則禁止未經(jīng)同意的散布或公開展示他人的肖像。由此看,德國肖像權(quán)的構(gòu)成要件并不考慮侵權(quán)人的主觀目的。而瑞士則由人格權(quán)的一般規(guī)定推導出肖像權(quán)的保護系以肖像制作為出發(fā)點，未經(jīng)同意，任何人原則上不得制作他人的肖像,而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公開。[２8]日本關(guān)于一般侵權(quán)行為責任成立要滿足五個要件,即故意或過失，權(quán)利侵害(違法性),損害事實,責任能力,因果關(guān)系。[29］根據(jù)我國臺灣地區(qū)"民法"第1８4條和187條的規(guī)定,侵權(quán)行為成立則為廣義的七要件說，[３0]其中之一為"須有故意或過失"，這是主觀要件,但行為人主觀上有故意或者過失并不等于行為人主觀上具有"以營利為目的",前者對于侵權(quán)責任認定的門檻明顯低于后者，且更有利于肖像權(quán)人合法利益的保護。從這些法律對于一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定來看,行為人的主觀目的都不能對侵權(quán)責任構(gòu)成有所約束。我國《侵權(quán)責任法》第2條將肖像權(quán)納入其調(diào)整范圍，但并沒有將侵犯人格權(quán)或者肖像權(quán)這種侵權(quán)行為規(guī)定為特殊侵權(quán)行為，而是將其作為一般侵權(quán)行為而承擔一般侵權(quán)責任來處理的，因而其責任構(gòu)成要件只要符合一般的侵權(quán)責任構(gòu)成要件即可。我國大陸地區(qū)的學者認為,在適用過錯責任原則的案件中,一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件需要具備加害行為、過錯、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系四個要件，而無過錯責任原則案件中，一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件只有加害行為、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系。[31]從我國侵權(quán)責任法上關(guān)于一般侵權(quán)責任構(gòu)成的規(guī)定來看,以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔,而適用無過錯責任一般都有法律的明文規(guī)定,而查我國侵權(quán)責任法之規(guī)定,一般侵權(quán)行為適用一般侵權(quán)責任之規(guī)定,即適用過錯責任原則，因此侵害肖像權(quán)責任構(gòu)成須行為人主觀上具有過錯。但行為人主觀上具有過錯是不是就必須要求其以營利為目的而使用肖像呢？本文認為這兩者之間的關(guān)系是，以營利為目的而使用他人肖像的行為屬于主觀上具有過錯的表現(xiàn)形式之一,但不能反過來認為主觀上具有過錯就是要求其主觀上"以營利為目的＂。有學者僅認為侵害肖像權(quán)責任的構(gòu)成必須具備三個要件，即須有肖像使用行為,須未經(jīng)肖像權(quán)人同意，須無違法阻卻事由而使用。[３2］有的學者直接以一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件,認為應該符合未經(jīng)肖像權(quán)人同意;有非法使用他人肖像的行為;須使用人有過錯；須造成損害后果。[33]本文認為,這實際上是對一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的具體化。首先，行為人在沒有征得肖像權(quán)人的同意就使用他人肖像的行為主觀上必定存在故意或者過失,而不論以何種目的使用肖像,將此二者作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件者，實際上就是否定了營利目的作為構(gòu)成要件;其次，在不具有違法阻卻事由下,未經(jīng)同意使用肖像的行為便構(gòu)成一般侵權(quán)責任上加害行為，只有在具有違法阻卻事由的前提下,這種未經(jīng)同意使用肖像的行為才取得了合法性。因為侵害肖像權(quán)的行為屬于侵害人格權(quán)的行為,人格權(quán)作為一種絕對權(quán),具有排除任何人干擾的權(quán)利，因此作為一般侵權(quán)行為必須符合一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件,所以不管是三要件還是四要件,"以營利為目的"都不會是肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。王澤鑒先生認為構(gòu)成侵權(quán)責任的行為必須以肖像權(quán)受到不法侵害為要件,而此侵害行為則主要有三種情形，肖像的作成、肖像的公開和以營利為目的使用他人的肖像。[34］因此,以營利為目的使用他人肖像僅僅是構(gòu)成肖像侵權(quán)責任的一種具體表現(xiàn)形式而不是構(gòu)成要件。王成則從肖像權(quán)保護的基本原則角度認為,肖像權(quán)屬于私權(quán),除非有正當理由,任何對肖像權(quán)的使用都必須經(jīng)得肖像權(quán)人的同意,因此,非以營利為目的本身不足以構(gòu)成正當理由，需要具體分析各種對肖像的使用。[35]也就是說,非以營利為目的本身不能成為肖像權(quán)侵權(quán)責任的免責事由或者說違法阻卻事由。從解釋論的角度對肖像權(quán)侵權(quán)責任的現(xiàn)有法律規(guī)范進行分析,《民法通則》第100條并非肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成規(guī)范,而是一種權(quán)利宣示性規(guī)定，規(guī)定公民享有肖像權(quán)這一人格權(quán)利,意圖在于明確其權(quán)利的正當性,并非侵權(quán)責任構(gòu)成的規(guī)范。對于處理肖像權(quán)糾紛的另一法律依據(jù),《民通意見》第158條雖然規(guī)定在以營利為目的的前提下所實施的若干行為應當認定為構(gòu)成肖像侵權(quán)行為,但不能由此得出"以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的結(jié)論。該條只是對具體的侵犯肖像權(quán)行為的認定和解釋而已。并且在后來的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《侵權(quán)責任法》中都不再強調(diào)"以營利為目的"作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,而是直接規(guī)定肖像權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)請求精神損害賠償。此外，《婦女權(quán)益保護法》第3８條規(guī)定："婦女的肖像權(quán)受法律保護。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的,通過廣告、商標、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像。"此條是對婦女肖像權(quán)保護的規(guī)定,但基本是依據(jù)《民法通則》100條和《民通意見》第158條而設(shè)計的,因此兩者的立法思想和功能應當是一致的。又《廣告法》第２5條規(guī)定:"廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的,應當事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的,應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。＂本條亦是關(guān)于侵犯肖像權(quán)的具體情形的認定，但亦不能作為應當承認"以營利為目的"在侵犯肖像權(quán)責任構(gòu)成上的地位。（四）司法實踐經(jīng)驗再總結(jié)承前文所述，在認定是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責任的案件中,對于是否堅持"以營利為目的"作為構(gòu)成要件之一,實務中出現(xiàn)了兩種截然相反的結(jié)果。最近幾年，學者的觀點幾乎一致認為"以營利為目的"不應當作為肖像權(quán)侵權(quán)責任認定標準,然而實務中仍然有很多判決援引《民法通則》第1０0條作為裁判依據(jù),被告因不具有營利目的而不認定其使用肖像的行為具有侵權(quán)性質(zhì)。在本文選取的24個案例中,將"以營利為目的"作為判斷是否構(gòu)成侵犯肖像侵權(quán)的案例有12個,占50%。例如在２０05年＂莫少聰案"中,二審法院認為美多公司"顯然具有營利目的,不屬于法律許可的合理使用肖像行為"。在20０6年＂李海峰案"中，法院認為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件有二:一是未經(jīng)原告肖像權(quán)人的許可而擅自使用原告的肖像;二是被告具有以營利為目的而使用原告肖像。在劉艷訴南方日報、汪萬里、南方都市報肖像權(quán)糾紛一案中，審理法院同樣認為＂以營利為目的＂不是侵犯肖像權(quán)的必要要件。[36］另有部分判決認為,侵犯肖像權(quán)之侵權(quán)責任構(gòu)成不必須以營利為目的作為要件，只要符合未經(jīng)權(quán)利人同意而使用其肖像,不論是否造成損害，不論是否以營利為目的,只要不具有違法阻卻事由就應該無一例外地認定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責任。從前文統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,在隨機抽取的２4則案例中，有9則案例的審理法院明確表明"以營利為目的"不影響肖像權(quán)侵權(quán)責任認定，僅占37．5％。而有的法院同時認為"以營利為目的＂應當作為認定侵權(quán)責任大小的考量因素。[３７]由此可見，在此問題上，理論與實務中存在嚴重脫節(jié)。雖然大多學者已從理性的角度重新審視肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件這一問題,動搖了"以營利為目的＂在責任構(gòu)成制度中的地位，但是實務中卻仍大量地使用這一不合理的裁判依據(jù)。其實,早在《民法通則》頒布不久,最高人民法院（1９９0）民他字第２８號復函對肖像權(quán)的法律保護提出具體意見,認為在上?？萍紙笊绾完愗炓慌c朱虹侵害肖像權(quán)上訴案中,該案二被告的肖像使用行為＂尚不構(gòu)成侵害肖像權(quán)＂，其理由有二:一是其目的是為了宣傳醫(yī)療經(jīng)驗,對社會是有益的;其二，該行為并未造成嚴重不良后果。本復函中并未直接以缺乏營利目的而否定侵權(quán)性質(zhì)，且令人費解的是其在最后指出:"在處理時，應向上?？萍紙笊绾完愗炓恢赋?今后未經(jīng)肖像權(quán)人同意,不得再使用其肖像。"也就是說,二被告在今后使用肖像的過程中,即使與本案中使用肖像的性質(zhì)同樣是不具有營利性質(zhì)且對社會是有益的，也必須經(jīng)肖像權(quán)人同意，否則不得使用其肖像?？傮w上來看，該復函基本上是認為營利目的不應作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的。在1998年,最高人民法院召開的華北五省(市區(qū)）審理侵害著作權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會確定:擅自使用他人肖像，不論是否營利,均可認定為侵害了他人的肖像權(quán),不能認為侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。[38]對此會議精神加以解讀，我們認為在司法實務中已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的審判經(jīng)驗而排除"以營利為目的"在肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成中的決定性作用。本文認為,肖像權(quán)既然作為一種絕對權(quán)利,具有對世性和排他性。法諺有云:"你的權(quán)利止于我的鼻尖"和"國王的權(quán)利止于我的柴扉＂,任何人都有權(quán)做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法權(quán)利為限。在判斷一個人是否違法或者侵權(quán)時應該以因果關(guān)系予以判斷,而不應該探究侵權(quán)人侵權(quán)的動機是否善意,侵權(quán)的目的是否營利。如果非以營利為目的使用他人肖像的行為構(gòu)成違法阻卻事由的話,那么將導致社會對肖像權(quán)保護意識的淡薄。既然非以營利為目的使用他人肖像的行為不構(gòu)成侵權(quán),那么權(quán)利人請求使用其肖像的人停止使用或者請求使用自己肖像的他人停止繼續(xù)使用肖像而給自己帶來的精神損害就喪失了請求權(quán)基礎(chǔ),這就勢必擴張社會無視公民肖像權(quán)的價值判斷結(jié)果。四、＂以營利為目的"作為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責任大小之依據(jù)（一）學說見解"以營利為目的＂雖不至于成為肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，但是其在認定肖像權(quán)侵權(quán)責任上仍然具有重要意義。對此，我國學術(shù)上也并未舍棄＂以營利為目的"這一重要的侵權(quán)責任承擔確立依據(jù)，但應當如何準確定位"以營利為目的＂在肖像權(quán)侵權(quán)責任認定中的地位，學術(shù)界也出現(xiàn)不同的聲音。楊立新教授將肖像權(quán)侵權(quán)責任的財產(chǎn)責任承擔根據(jù)侵權(quán)人主觀上是否具有營利目的而分情況處理,他認為肖像權(quán)本身含有財產(chǎn)利益，應當特別說明財產(chǎn)責任方式的適用,對于非營利性目的情況下侵害肖像權(quán)的按照精神損害賠償?shù)囊话惴椒ù_定賠償數(shù)額，而營利性目的情形下侵害肖像權(quán)的,則應當按照肖像轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的一般費用標準確定賠償數(shù)額。［39]根據(jù)此主張，"以營利為目的"的準確定位應當是作為損害賠償金額確定的一個因素。以營利為目的情況下實施的侵權(quán)行為所生損害應按肖像轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的一般費用標準確定賠償數(shù)額,從而區(qū)別于非營利為目的情況下按精神損害賠償?shù)囊话惴椒ù_定賠償數(shù)額。根據(jù)生活經(jīng)驗我們可以認知到，肖像轉(zhuǎn)讓約定的費用一般會略高于法定的精神損害賠償方法所確定的金額，因此"以營利為目的"仍然是作為確定責任大小的一個重要依據(jù),實務工作者在裁判損害賠償數(shù)額時應當審查侵權(quán)人是否具有營利目的這一主觀因素?！睹裢ㄒ庖姟返?７2條規(guī)定，對于侵害肖像權(quán)的損害賠償責任大小的確定是根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響。第１７３條的規(guī)定：侵害他人的肖像權(quán)而獲利的情況下，除應該賠償受害人的損失外,對于其所獲非法利益也應該予以收繳。據(jù)此,肖像權(quán)受到侵害,其精神損害賠償數(shù)額的確定應當綜合考慮侵權(quán)人的情況,包括侵權(quán)人的非法所得等因素。"侵權(quán)人的非法所得"顯然不能等同于"以營利為目的"，前者強調(diào)的是侵權(quán)行為的結(jié)果,后者強調(diào)的是侵權(quán)人的主觀因素，兩者也并不必然具有因果關(guān)系，以營利為目的不必然出現(xiàn)非法所得,獲取非法所得也并非必須具有"以營為利目的"這一主觀要件,但是大多數(shù)的情況下侵權(quán)人都是在謀取非法利益的動機下而實施侵害他人肖像權(quán)的行為。既然侵權(quán)人的非法所得應當作為認定責任大小而非責任構(gòu)成的要件,那么在確定侵權(quán)責任承擔時也就不得不考慮"以營利為目的"這一主觀因素。如此，其在肖像權(quán)侵權(quán)責任制度中的應然地位應當是責任范圍確定依據(jù)，而非責任構(gòu)成要件。由此，在否定"以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的同時肯定了其作為確定肖像權(quán)侵權(quán)責任承擔方式中的重要地位，即作為損害賠償數(shù)額確定的一個重要考量因素。"以營利為目的"主要是在肖像財產(chǎn)利益損害賠償數(shù)額確定上發(fā)生影響力。賠償損失理應包括精神損失和財產(chǎn)損失兩方面，尤其是在侵權(quán)人具有營利目的而使用他人肖像的行為。不以營利為目的情況下的肖像權(quán)侵權(quán)行為一般只侵害權(quán)利人的精神利益，不涉及財產(chǎn)利益的賠償,因而按照現(xiàn)有的精神損害賠償法律法規(guī)處理，但是以營利為目的情況下的損害賠償則應當包括精神利益和財產(chǎn)利益的雙重賠償，那么財產(chǎn)利益的賠償就不得不考慮侵權(quán)人的營利目的這一主觀因素或者侵權(quán)人的違法所得情況。(二)實務經(jīng)驗在司法實踐中，法院也傾向于將營利性目的作為確定責任范圍的依據(jù)。在本文所選取的24個案例中，部分判決書詳細說明了支持肖像權(quán)人損害賠償請求的依據(jù)和標準，還有一部分明確支持原告關(guān)于肖像權(quán)財產(chǎn)利益保護的訴訟請求,但沒有詳細說明理由。以下選取其中詳細闡述以營利為目的在損害賠償中應然地位的三個案例加以說明。在"莫少聰案"中，法院確定了參照肖像使用合同約定的酬金和侵權(quán)人可能獲取的經(jīng)濟利益作為確立肖像權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù),但未區(qū)分精神利益還是財產(chǎn)利益賠償?shù)臉藴?。福建省泉州市中級人民法院終審判決認為："因侵犯肖像權(quán)的賠償標準問題法律并沒有明確的規(guī)定,原審法院參照雙方廣告合約中對使用肖像廣告酬金的約定并考慮被上訴人莫少聰?shù)纳鐣燃扒謾?quán)人的侵權(quán)行為的過錯程度和可能給上訴人帶來的經(jīng)濟利益來確定賠償數(shù)額并無不當。＂這一做法其實也就與楊立新教授的主張不謀而合，二審法院認為原審法院根據(jù)肖像權(quán)使用合同約定的酬金和可能給侵權(quán)人帶來的經(jīng)濟利益確定賠償數(shù)額的判決并無不當,利用知名人物的肖像做廣告的目的在于提升產(chǎn)品的知名度和銷售量,明顯具有營利目的,參照確定賠償金額實際是對肖像財產(chǎn)利益的保護的體現(xiàn),而綜合考慮肖像使用合同的酬金和能給侵權(quán)人帶來的經(jīng)濟利益也正是在這一營利目的下所實施的侵權(quán)行為發(fā)生的結(jié)果之一，因此依此標準確定賠償金額實際上并沒有將《民法通則》第100條中關(guān)于以營利為目的作為肖像權(quán)侵權(quán)責任認定要件，但毫無疑問地肯定了其在侵權(quán)責任成立后的責任承擔中的地位,其應當作為以營利為目的情況下的肖像權(quán)財產(chǎn)利益賠償?shù)囊罁?jù)之一。從現(xiàn)實經(jīng)驗出發(fā),未經(jīng)他人同意而擅自將他人的肖像利益商業(yè)化利用都在不同程度上具有以非法手段獲取利益的目的，因此這種營利性的目的作為確定責任范圍的依據(jù)有助于從根源上保護肖像權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益。而在"張柏芝案"中，初審法院明確對于肖像權(quán)財產(chǎn)利益的損害賠償金額應該參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準，其在判決書中寫道:遠東公司使用張柏芝肖像顯然出于營利目的,對于以營利為目的的侵害肖像權(quán)的賠償金額,不僅要考慮遠東公司的過錯程度,侵權(quán)行為的具體情節(jié),侵權(quán)后果和具體影響，還要參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準。索芙特公司聘請張柏芝擔任其產(chǎn)品兩年形象代言人所支付的酬金均已超過200萬港幣。因此,對于遠東公司侵害張柏芝肖像行為的賠償金額,本院酌定1００萬元為宜。至于賠償數(shù)額的問題,二審法院認為，生產(chǎn)銷售單位聘請身為演藝明星的張柏芝為產(chǎn)品代言，意在通過其影響力占領(lǐng)市場,獲取利潤。因此，遠東公司在非張柏芝代言的產(chǎn)品上使用其肖像,既損害了張柏芝的精神利益，更損害其物質(zhì)利益,原審法院參照有償使用標準酌定10０萬元賠償數(shù)額并無不當。［40]初審法院在確定肖像權(quán)損害賠償金額的時候除了考慮一般要素外,強調(diào)了參考有償使用肖像權(quán)人肖像的費用的一般標準,也就是說對于肖像權(quán)的財產(chǎn)利益的賠償標準是根據(jù)肖像使用費的一般標準予以確認，二審法院也肯定了其判決。在本案中，張柏芝與侵權(quán)人之間是存在肖像權(quán)使用合同的，但合同終止后侵權(quán)人繼續(xù)使用肖像權(quán)人的肖像而生的損害賠償,這種不正當?shù)氖褂眯は竦男袨槭遣粫a(chǎn)生精神上的損害,因為沒有侮辱或者丑化權(quán)利人的肖像，使用肖像進行廣告代言的行為也得到過權(quán)利人的同意,表明權(quán)利人并沒有因此種方式使用肖像而受到精神痛苦,自然不會產(chǎn)生肖像權(quán)的精神利益的損害。那么本案中法院依據(jù)一般有償使用肖像的費用和侵權(quán)人可能獲得的經(jīng)濟利益確定賠償金額是指在侵權(quán)人實施侵權(quán)行為具有營利目的的情況下對肖像權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益的賠償。由于本案不涉及肖像精神利益賠償問題,因而對于營利目的或者侵權(quán)人的獲利情況是否也應當作為肖像權(quán)精神利益損害賠償考慮因素,并不能從本案的觀點得出明確的結(jié)論。與上文案例不同的是,法院明確將侵權(quán)人的獲利情況同樣作為了精神損害賠償數(shù)額確立的依據(jù)。在前文所引"劉艷案＂中，原審法院在民事判決書中寫道："至于精神損害撫慰金的金額,綜合侵權(quán)人的過錯程度、手段、行為方式、造成的后果、獲利情況、承擔責任的經(jīng)濟能力以及法院所在地平均生活水平等各相關(guān)因素，酌定精神損害撫慰金的金額為100００元。"二審法院也認為，原審法院確定精神撫慰金為10０00元并不為過。[41]此案中,法院在確定賠償金額時同樣考慮了侵權(quán)人獲利的情況,但侵權(quán)人獲利的情況同樣作為了精神損害賠償確定的依據(jù)。此觀點也同時在"韓留貴案"中得到了支持，初審法院認為被告侵犯了原告的肖像權(quán)，而對于被告應承擔的民事責任,法院則根據(jù)被告的過錯大小和對原告的侵害程度，結(jié)合被告以營利為目的而出版《藍鏡頭》一書這一事實，依法予以判決。終審判決侵權(quán)人一次性賠償韓留貴精神撫慰金人民幣3萬元。[42］此案審理法院在確定精神損害賠償金時同樣考慮到了侵權(quán)人主觀上所追求的營利目的。綜上,＂以營利為目的"分別作為肖像財產(chǎn)利益賠償依據(jù)和精神利益賠償依據(jù)均有例可循。從上文分析來看，不論是肖像權(quán)的精神利益還是財產(chǎn)利益受到侵害均應當考慮以營利為目的這一因素，在對于純粹的非營利為目的情況下的肖像權(quán)侵權(quán)責任承擔范圍的確定時，"以營利為目的"這一考慮因素實際是不發(fā)生作用的，而以營利為目的情況下的責任承擔范圍的確定必然是要考慮到"以營利為目的"這一因素的。而＂以營利為目的"下實施的侵害肖像權(quán)的行為并不必然同時侵害到肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益和財產(chǎn)利益，有可能只侵害其中一方面的利益，"張柏芝案＂中就只侵害了肖像權(quán)的財產(chǎn)利益。因此,只要侵權(quán)人侵害肖像權(quán)的行為具有以營利為目的這一主觀因素，在確定責任范圍時就應五、結(jié)論由《民法通則》第10０條之規(guī)定所引發(fā)的"以營利為目的"是否是肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的爭論一直困擾著理論界和實務界。在《民法通則》頒布實施后的一段時間內(nèi)，學說上和實務界大多認為按文義解釋,＂以營利為目的＂應成為肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件,不符合此項要件則侵權(quán)責任不成立。這是由于當時肖像權(quán)的經(jīng)濟價值凸顯，非以營利為目的的肖像侵權(quán)并未受到重視所導致。隨著中國社會的進步，人們權(quán)利意識的覺醒，非以營利為目的的肖像權(quán)侵害亦引起了重視，肖像權(quán)的精神價值獲得普遍認同。在這種背景下，學說上逐漸拋棄"以營利為目的＂作為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的傳統(tǒng)見解，而認為一切未經(jīng)肖像權(quán)人同意的非法利用他人肖像行為都是侵權(quán)行為。然而令人遺憾的是,雖然學說上已經(jīng)對此撥亂反正，但實務上仍然遵循傳統(tǒng)的做法，諸多判決仍然堅持＂以營利為目的＂作為肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。這是一個迫切需要解決的問題。將＂以營利為目的"作為肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件必將使得《民法通則》與《憲法》相對立,并使得《民法通則》與后來的《廣告法》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋不協(xié)調(diào)，如此必將造成整個法律體系內(nèi)的巨大沖突。而且，如此解讀《民法通則》第100條,不但與生活邏輯不符,更無法與侵權(quán)責任法的一般原理相契合,在比較法上亦是另類。從侵權(quán)責任法原理看,"以營利為目的"只能作為判定肖像權(quán)損失賠償?shù)囊罁?jù)。因此，學界有必要在充分解析實務案例并結(jié)合主流學說見解的基礎(chǔ)上，對此問題予以澄清,給司法實踐以明確指引,以維護法制的統(tǒng)一與尊嚴。注釋:[1]王成:＂侵犯肖像權(quán)之加害行為的認定及肖像權(quán)的保護原則",載《清華法學》200８年第2期。[2]呂彥："公民肖像權(quán)若干問題探討"，載《現(xiàn)代法學》199０年第4期；上海市盧灣區(qū)人民法院:"審理肖像權(quán)案件的一些體會",載《法律適用》１988年第3期;楊桂芳:＂試論對侵害公民肖像權(quán)案件的審理"，載《法學評論》1９８8年第1期。[3］王利明、楊立新主編：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》,中國方正出版社2010年版,第276頁;何志:《侵權(quán)責任判解研究與適用》，人民法院出版社2009年版，第2６4頁;楊立新、尹艷："侵害肖像權(quán)及其民事責任＂，載《法學研究》1９９４年第1期；王蘭萍:"對侵犯肖像權(quán)認定的思考",載《法律科學》19９5年第6期。[４](１)＂葉璇與首都醫(yī)科大學附屬北京安貞醫(yī)院、人民交通出版社、北京城市聯(lián)合廣告藝術(shù)有限公司肖像權(quán)糾紛案＂("葉璇案"),２０03年4月１7日審結(jié)。2003年第６期，第２1-22頁;(2)"李海峰、高平、劉磊等與六安市公安局葉集改革發(fā)展試驗區(qū)分局、安徽電視臺、葉集改革發(fā)展試驗區(qū)葉集實驗學校肖像權(quán)糾紛案"("李海峰案"),2０0７年第２期，第３3－38頁;(3）"卓小紅與孫德西、重慶市乳品公司肖像權(quán)糾紛案＂（"卓小紅案"）,19８7年第1期,第23頁。[5](１)"張柏芝與梧州遠東美容保健用品有限公司肖像權(quán)糾紛案"(＂張柏芝案＂),最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2006年第4輯,人民法院出版社。(２)"任瑩與周志麗、文化藝術(shù)報社、柏雨果肖像權(quán)糾紛案＂（"任瑩案＂）,前引版本200０年第1輯。(3)"繆燕與徐芒耀、遼寧美術(shù)出版社肖像權(quán)糾紛案"(＂繆燕案")，前引版本2004年民事專輯。（4）"貝貝與陜西三資企業(yè)專修學院肖像權(quán)糾紛案"("貝貝案"),前引版本２0０2年第３輯。[6](1）陳立中案,北京市海淀區(qū)人民法院（1９96)海民初字第24９8號民事判決書。(2)長沙市威威嬰兒用品廠案,湖南省長沙市東區(qū)人民法院(1994)東民初字第93號民事判決書，(3）阿衣木汗?阿不拉案，新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番市人民法院(1９９5)吐市法民初字第3號民事判決書,新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番地區(qū)中級人民法院(1996)吐地法民終字第３9號民事判決書。(４)陳雯瑜案，上海市靜安區(qū)人民法院(１997)靜民初字第1696號民事判決書。（5)韓留貴案,云南省昆明市中級人民法院(２０0２)昆民三終字第535號民事判決書。（6）臧天朔案，北京市第二中級人民法院(200２)二中民終字第３97號民事判決書。(７)杜久案,黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院（1994）南民字第２261號民事判決書，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（１99５)哈民二終字第６７號民事判決書。(8）賈桂花案，北京市海淀區(qū)人民法院(19９3）海民初字第39９1號民事判決書，北京市第一中級人民法院(１9９5)中民終字第797號民事判決書。（9)莫少聰案,福建省泉州市中級人民法院(2005)泉民終字第1１7８號民事判決書。(1０）劉德華案，上海市中級人民法院(19９3)滬中民初字第7３號民事判決書。(11)藍天野案，北京市東城區(qū)人民法院（2002)東民初字第62２6號民事判決書。（12)喬義平案，陜西省榆林地區(qū)中級人民法院(1９95)榆民初字第15號民事判決書,陜西省高級人民法院(1９96)陜民終字第４０號民事判決書。(１３)中國石油天然氣管道局石油管道報社案,河北省廊坊市中級人民法院（1999）廊民終字第１68號民事判決書。(１4)卓瑪案,內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市回民區(qū)人民法院(１994)回民初字第5２７號民事判決書。(15)楊順英案，云南省昆明市中級人民法院（２０0１)昆民初字第29號民事判決書。（16）吳穗湘案,廣東省廣州市白云區(qū)人民法院(2000)云法民初字第１470號民事判決書。(17）王金榮案，北京市崇文區(qū)人民法院(１999)崇民初字第１189號民事判決書。[7］(1)１98７年,"卓小紅案";(２)2000年,"貝貝案";(3)1993年,"劉德華案";(4）199４年，"杜久案＂;(5)1９94年,"長沙市威威嬰兒用品廠案";(6)19９5年,"喬義平案";(7）1９9７年，"陳雯瑜案＂;(8)200２年，"臧天朔案";(9)２0０2年,"藍天野案";(10)2003年，"繆燕案";（11)20０５年，"莫少聰案＂;(12)2006年,"李海峰案＂。[8］(1)1993年,"賈桂花案＂;(2)1996年,"陳立中案"；（3)1９９8年,"任瑩案"；(４）1９９９年，"王金榮案";（5)１99９年,＂中國石油天然氣管道局石油管道報社案";(6)2０0０年，"吳穗湘案＂;(７）２0０１年,"楊順英案"；(8)２006年,"張柏芝案＂;（9）2０02年，"韓留貴案"。[９](1）1９94年，"卓瑪案",法院認為:"盡管恩和森的生活形象與所扮演的貝克托的形象無很大差別，但所扮演的貝克托的形象是特定歷史人物的藝術(shù)形象，并不是恩和森個人形象在客觀上的再現(xiàn)。因此,伊利公司為其產(chǎn)品伊利牌奶茶粉做廣告所使用的《馬可?波羅》電影中恩和森所扮演的部落酋長貝克托的鏡頭，并不構(gòu)成侵犯演員恩和森的肖像權(quán)。"因此不構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責任;(2）1996年,"阿衣木汗？阿不拉案"，因為沒有足夠證據(jù)證明被告使用的圖片構(gòu)成原告的肖像，因而不認定侵犯肖像權(quán)。(3）２00３年,"葉璇案"，因為不能認為被告使用的照片是原告的肖像，因此不構(gòu)成侵權(quán)。此三個案例均是因為無法認定侵犯的是原告的肖像而不認為構(gòu)成侵權(quán)。[1０]五十嵐清：《人格權(quán)概述》,東京有斐閣２００3年版,第163頁。［11]參見王利明:《民法新論》上冊,中國政法大學出版社1988年版,第１8７頁;龍顯銘:《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1９8４年版，第９3頁。[1２]王澤鑒:"人格權(quán)保護的課題與展望(三)--人格權(quán)的具體化及保護范圍"，《臺灣本土法學》2０06年第87期。[13]張俊浩主編:《民法學原理》,中國政法大學出版社１99１年版，第１49頁。[1４］德國實務(BGHNJW1996，５９3)認為就前德國總理ＷiｌlyBｒａnｄt制造肖像在職或離職紀念肖像金幣(Aｂscｈｉｅｄｓmedaｉlle)，并記載其作為一個政治家的貢獻時，從未得其本人或(死后)親屬的允諾，亦不具侵害肖像權(quán)的違法性，因WiｌlyBrandt是屬于所謂時代歷史的絕對人物。[15]vgl．G?ｔtｉng，Ｐｅｒs?ｎliｃhkeitsｒecｈtｅaｌsVerm?ｇensreｃhte,19９6，S.１5．［１6]王利明主編:《人格