1論合同的形式合同的形式，是合同當事人合意的表現形式，是合同內容的載體和外部表現形式。它在不同的歷史時期和同一歷史時期不同國家的法律中，所處的地位和所起的作用并不一致。因此，對合同形式進行研究，揭示其與經濟生活的必然聯系，把握合同形式立法的內在根據及合同形式立法的開展趨勢，具有重要的理論意義和現實意義。在習慣法時期，交易行為都有向神宣誓的嚴格程式和固定套語，只有完成了這些形式，交易行為才有效力。所以，早期的合同采取嚴格的形式主義。馬克思在?資本論?第一卷第三章“貨幣或商品流通〞的注釋中談到：“野蠻人和半野蠻人以另外的方式使用舌頭。例如帕里船長在談到巴芬灣西岸居民的情況時說：‘在這種場合下〈在交換產品時〉……他們用舌頭舔它〈要換給他們的物品〉兩次，這才表示交易已經順利完成。’東部愛斯基摩人也總是用舌頭舔他們換得的物品。既然在北方把舌頭當作占有的器官，那末，在南方把肚子當作積累財富的器官就缺乏為奇了，卡弗爾人就是拿肚子的大小來衡量一個人的財富的。〞?漢漠拉比法典?也規(guī)定訂立合同必須有證人到場，并且要采用書面形式。在古羅馬時代，由于商品交換還不夠興旺，合同的種類很少，訂立合同要按照固定的形式進行，要講一定的套語，并配合完成一定的動作，才能使合同產生法律效力。否那么即使雙方是完全的合意，其協議也不受法律保護。所以，羅馬最初只有要式合同，合同中最早采用“銅和天平〞的方式，也就是“要式買賣〞和“要式現金借貸〞。前者用于移轉物的所有權，后者用于信貸?！般~和天平〞的方式除當事人到場外，還要有司秤人和五個證人到場，買主一面抓住要買的奴隸或物品，一面說，“這個東西是我花了天平上的這些銅買來的，〞說罷把銅塊放到天平上，合同即告有效成立。[1]?十二銅表法?第六表第1條有“凡依‘要式現金借貸’或‘要式買賣’的方式締結契約的，其所用的法定語言就是當事人的法律〞的規(guī)定，?學說匯纂?第七章第一節(jié)第1條也規(guī)定：“儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約更為重要。〞這說明了合同的效力不是根據當事人的合意產生的，而是依特定的套語〔口約〕和儀式而產生的。未履行規(guī)定程式或錯念了套語將導致合意約定無效，但是如果口約程式正確，即使該約定基于脅迫或欺詐而作出，仍受法律保護。羅馬法對合同的程式化要求表達了古代各國合同制度的典型特征。[2]除此外，在羅馬法中還有口頭合同，由債務人以一定的語言向債權人承當約定的義務。如“解放宣誓〞、“嫁奩宣許〞和“要式口約〞。其中“要式口約〞適用范圍最為廣泛，始終被視為羅馬法中主要的合同類型，它幾乎適用于所有的民事交易。[3]“可以說，有多少種能作為締約的物，就有多少種合意的要式口約。〞[4]然而，“要式口約〞必須雙方當事人親自到場，多有不便，于是又出現了文書合同，這些合同都重在合同的形式。[5]在古羅馬法和其它早期的法律中，只有遵行特定的形式合同才有效，這種特定形式將莊重的儀式和含義明確兩者結合起來，這種形式是有效的形式而不是保護的形式〔如確定證據的手段〕，形式是產生預期法律效果的根據。同時，古代合同法是將合同看成是信物形式，通過特定形式，合同有效，當事人便不得違反，這種重合同形式的做法與古代交易相對欠興旺，人們的道德觀念、風俗習慣宗教禮儀等有著密切的聯系。隨著羅馬法的開展，后來出現了諾成合同，它被梅因稱為現代意義上的“真正契約〞，代表了羅馬合同史上“巨大的道德進步〞。按照?法學階梯?的規(guī)定，諾成合同僅基于當事人的意思表示而成立，無特定形式或儀式要求?！捌渚喗Y既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只需進行法律行為的當事人同意即可。〞[6]“只要條件遵守了，所有的手續(xù)都可以省略。〞[7]“意志的運動構成合意，它現在完全孤立了，成為另外一種考慮的主題，在契約的觀點上，形式全部被消除了，外部行為只是看做內部意志行為的象征。〞“幾乎任何東西都會使契約具有拘束力。〞[8]盡管羅馬法后期所確認的諾成合同僅適用于買賣、租賃、委任、合伙和贈與等場合，對于羅馬合同法重形式而輕意思的原那么僅僅是某種例外，但它的產生使合意表現出獨立的法律意義，“使契約逐漸和其形式的外殼脫離。〞[9]法國法把要式合同分為兩種情況，一是以法定的形式作為合同有效的要件，遵行某些形式是合同有效的前提，在此情形下，法院有權不依當事人的申請，而依其職權宣告不按法定形式訂立的合同無效。二是作為證據要求，未具備特定形式的合同雖然有效，但是該合同在法庭上不能用證據加以證明，或者只能通過有限的證明方式加以證明，由于缺乏證據，法院將不予強制執(zhí)行，如果債務人成認，合同仍屬有效。在法國法中，以法定的形式作為合同有效要件的情形并不多。在此種情況下，要求的形式多是公證書。除遺囑、放棄繼承等單方法律行為須具備公證形式之外，為防止當事人在過于輕率或受欺詐的情況下訂立合同，根據?法國民法典?和某些單行法的規(guī)定，一些具有財產內容的合同也須經公證書予以確認。立法者認為，由于公證人在進行公證時有“提供咨詢〞的義務，即讓當事人明了合同的后果，所以，公證形式有助于保護當事人一方或雙方的自由意志。這類合同主要有?法國民法典?第931條規(guī)定的贈與合同；第1394條和1397條規(guī)定的夫妻財產合同；第1250條規(guī)定的債務人與第三人約定代位清償債務的合同；第2127條規(guī)定的設定協議抵押權的合同。還有有關單行法和法令的規(guī)定，這包括出售不動產的單方面許諾〔?法國普通稅法?第1804-A條〕、有關出售尚在建筑中的住宅或營業(yè)性房屋的合同〔?法國建筑與居住法?L.261-11條〕、有關不動產所有權租賃——轉讓合同〔1984年7月12日法令〕第4條等。[10]除此之外，?法國民法典?以后公布的一些法律，規(guī)定了不具備一般書面形式的合同無效，包括：集體訂立的勞動合同〔?法國勞動法?L.132條第2款〕；海上勞動合同〔?海上勞動法?第4條〕；營業(yè)資產買賣合同〔1935年6月29日法律第12條〕；房屋推銷合同〔涉及用于居住或居住及營業(yè)兩用的房屋〕〔1977年7月16日第71-579號法律第34條〕；創(chuàng)造專利的許可或轉讓合同〔1968年1月2日第68-1號法律第43條〕；私人住宅建筑合同〔?法國建筑及居住法?L.231-1條〕等，法國學者認為，?法國民法典?以后的現代立法具有重新評價形式主義的趨勢。[11]法國法以某種法定形式作為證據，用以證明合同的存在及其內容，除了法律規(guī)定的形式以外，法院不接受其它形式的證據。?法國民法典?第1341條第1款規(guī)定：“一切物件的金額或價額超過一百五十法郎者，即使為自愿的寄托，均須于公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當事人不得更行主張與證書內容不同或超出證書所載以外的事項而以證人證之，亦不得主張于證書作成之時或以前或以后有所聲明的事項而以證人證之，雖爭執(zhí)的金額或價額不及一百五十法郎者，亦同〞。按此規(guī)定，所有標的在一百五十法郎〔1980年以后為五千法郎〕以上的合同，必須采用書面形式或公證形式，人證是無效的。?法國民法典?第1985條就代理權的授予作出了與第1341條相同的規(guī)定：如果由代理人代理而為的交易的價值超過五千法郎，那么委托人只能以證書而不能以證人來證明代理授權的存在。然而，對以上兩條規(guī)那么，有很多重要的限制。首先，以上規(guī)那么不適用于商行為。按照?法國商法典?第109條和?法國民法典?第1341條第2款的規(guī)定，商人所訂立的商事合同可以通過證人加以證明。對于時間就是金錢的商人來說，要求他對其每一商事合同都采取書面形式，并要求其顧客簽字，那么會阻礙他的生意。夏余其謀次，毀對第仿13進41惑條另捉一重嗓要限墻制：貼當提覽供證括人證農言的嫂一方置能夠鐮提供棄“笨書證儉端緒蝴〞扁時，搖即能概通過醬一個刪書面堪的文羅書來嶄作出呢初步圣的證叮明時村，證蜂人即方被認商可，女按照勤?法卸國久民法嬸典?泛第1百34閉7條皇第2箭款的仙規(guī)定墓，逝“沉訴訟趁被告濁或其男所代把表之懂人所閱立的下證書煮，傾渠向于酒證實孝原告祖所主蓬張的么事實他者，螺稱為駛書證活的端鳳緒。刷〞兆據此績，如筒果存僵在一鴿個由僚對方字當事蓬人簽準名的癥，由舞于一擦些形纏式上捎的原偵因不進符合甘一個諸有效怖私證寧書的任要求江的文傾書，陸通常餐情況哪下構抄成一抵個書幣證端成緒，鴨這時己，證謠人證哪言就蒙是被貞接受粗的。規(guī)例如愈，一斧個口悼頭借血款的囑債權帖人如暴果能諷提供車債務軋人對柜“頁善意揚行為互〞屋表示糧感謝嫁的信友函，滾就可姻以通應過證秘人證綱明合漏同的扎存在較，從于而向罩債務莊人請演求清益償債唱務。賣“那書證桶端緒篇〞干這個去概念貢被法疤院解勤釋得財非常處廣泛姜，以住致在撲實踐麻中第晃13數41開條喪屆失了膽大部魂分效史力。獨甚至根連嚴奮格意惕義上杏的書名面文鍵書都等不需掙要，機一些鴨法院黨認為戲記錄藍在磁皺帶上擠的口歌頭陳茂述就濃構成宿了書病證端暫緒。媽依據浮?法萌國民每法典揭?第矮13菠47息條第扔3款男，如驅果一語方當六事人苦受正注當傳酷喚拒放絕到窯庭，刪或者段拒絕爪對此尿作出次令人醉滿意抱的回俊答，哪并且翅其行羞為表牲明確謎實曾伐經訂頌立過耕口頭榨合同謀，法諒院就狼可以魄認定偉存在紗“看書證始端緒朝〞孩。[送12岸]雷疏最潮后還揚有一蔥種情添況，秘即合舟同雖摟然是棒以書漲面形隔式訂擁立的喪，然釀而，統(tǒng)由于于并非想原告請過錯浩而無邀法再狀出示壞他所扭擁有技的文科件，藏或要先求他畜獲得風這些糧文件許在道倍義上淘是不呢可能短的，騎在這崗種情滋況下況，也棗可以淡援引寄人證歪。例戀如要竟求夫類妻之勸間、啄父母濟與子衰女之持間或蠅雇工壞與雇鹽主之勞間簽潤訂的貓合同質必須笑采取井嚴格踢的證摘據形類式，助那么可完能是株不得緩體、鄭不禮途貌或鳥不現席實的改。[根13酬]在墾上述盆幾種碗關系瞞的當配事人司之間巾，堅永持要勇求對熱方提軌供親響筆簽約寫的較借據維是很貫不合蒙常理躲的，夾在這賴種情弄況下補，法伸院通其過放速棄書拌面證座據的甘要求堡，來瓜解決擾當事壺人人泄際關宜系的行兩難蹦境地們。傅卷在疏德國踏法中插，缺暖少法鎖定形樸式的算合同郊總是譯導致灑合同噸無效者，即宋使能伴夠毫購無疑劇問地寶證明抽確實敲做出幻過承肉諾，泡或者購合同我當事另人對移爭議時的合惱同形界成了言合意皮，也洽是如攪此。屆對缺夫少法愈定形階式的吼合同醒要施秘以如職此強堤度的昨懲罰聽，唯泳一的姜解釋比是立東法者院頗關騰心當格事人穿意思館的嚴唇肅性猾。繡坊在燥?德戶國民口法典讀?的躁總那么兄編中去，第擺12霉5條劫是一肺項餃法律儉行為茫如果厭沒有搞采取蟲規(guī)定丈的形局式原誕那么上諒是無光效的飛規(guī)定便；第謀12揪6-漸12捧9條棒是關捕于遵休守形旺式要寧件的左一些逮具體凝規(guī)定驗；除摟此外揮，還改有第搖14闖4條描第2棉款、土第1罰67墨條第砌2款思、第勇18智2條刺第2疼款等椅對形良式強淡制進貝行限教制的掛規(guī)定指。在腫分那么賺中對牛合同漿形式凡的精服確要三求隨柱處可榴見，敵如第怕31題3條歐規(guī)定慢的有觀關土篇地讓遙與的火合同決；第諷51攻8條協規(guī)定唉的贈儲與合纖同；合第5添66寧條規(guī)潔定的弱土地夏租賃仔合同象；第晴76呈6條丑規(guī)定曲的保鹽證合愧同；并第9驗25爭條規(guī)較定的只取得依土地亡所有狹權的命合同像等等魯。不誕過，途在債惹權合行同和殲涉及脆動產懶物權羊的合巡同中緩，要埋求具驗備法槳定形獄式合梅同才雄有效遵的規(guī)搞定很頂少，們盡管廚在涉綱及動堵產物蝴權的忠合同藥中，頸處分根行為土通常泳需要飛有交責付行椒為，向但交米付不沙是形錦式，梳而是遞合意耗之外嶼的另遮一項錯生效庭要件師。在牛涉及膠不動味產物剝權的爬合同刷中，逆雖然救?德劇國民糟法典啊?在境第8悅73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