第四章商事登記本章包括五節(jié)內容：第一節(jié)商事登記概述第二節(jié)商事登記立法第三節(jié)商事登記程序第四節(jié)商事登記效力第五節(jié)商事登記改革第一節(jié)商事登記概述本節(jié)包括五個問題：一、商事登記的概念和特征二、商事登記的種類三、商事登記的內容四、商事登記的意義五、商事登記的主管機關一、商事登記的概念和特征1.概念商事登記，也叫商業(yè)登記，是指商主體為了設立、變更或終止其主體資格，依照法律規(guī)定的內容和程序向登記機關提出申請，經登記機關審查核準予以登記注冊的法律行為。2.特征①商事登記是一創(chuàng)設、變更或終止商主體資格的法律行為，其目的和意義在于創(chuàng)設、變更或終止商主體的資格和能力。②商事登記是一要式法律行為，這一行為必須依法定程序向法定主管機關履行，其登記注冊的事項往往也由商事特別法以強制性條款規(guī)定。③商事登記本質上是一公法行為，體現(xiàn)了國家公權的干預。二、商事登記的種類1.開業(yè)登記2.變更登記3.注銷登記4.分支機構設立登記三、登記事項范圍因商主體身份而異四、商事登記法立法例（一）國外兩種模式

1、商法典日本商法典第1編第3章、德國商法典第1編第2章、韓國商法典第1編第6章

2、單行法日本《商事登記法》、法國《商事及公司登記法》、瑞士《商事注冊條例》，我國臺灣地區(qū)。（二）中國

1、公司：《公司登記管理條例》（1994，2005）

2、非公司企業(yè)法人：《企業(yè)法人登記管理條例》（1988）等

3、外商投資企業(yè)

4、個人獨資企業(yè)

5、合伙企業(yè)

6、個體工商戶五、商事登記的意義1.使企業(yè)具有合法資格，確認能力。2.便于國家對企業(yè)監(jiān)督。3.使利害關系人便于查知企業(yè)情況。概言之，商事登記的制度價值在于保障商事交易安全，是商法安全原則的集中體現(xiàn)。六、商事登記的主管機關(一)登記機關的種類各國不同，大體分為以下幾種：

1.法院，如德國、韓國等。

2.專門的行政機關，如英國、美國等。

3.法院和行政機關均為登記機關，但有分工。如法國，一般商事登記由法院辦理，公司登記由行政機關負責。

4.非官方的商會，如荷蘭。（二）我國的商事登記的主管機關是特定行政機關----工商行政管理局我國的工商行政管理機關由三級組成，分別是國家工商行政管理總局，各省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局，市、縣工商行政管理局。

（三）我國各級登記主管機關的權限根據(jù)法律規(guī)定，各級工商行政管理機關登記管轄的權限分別為：國家工商行政管理總局負責下列公司的登記：1、國務院國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司；2、外商投資的公司；3、依照法律、行政法規(guī)或者國務院決定的規(guī)定，應當由國家工商行政管理總局登記的公司；4、國家工商行政管理總局規(guī)定應當由其登記的其他公司。掌握的法條《中華人民共和國公司登記管理條例》

附：國家工商行政管理局關于國家工商行政管理局登記注冊公司（企業(yè)）的范圍和有關年檢換照、重新登記注冊問題的通知

一、國家工商行政管理局登記注冊的公司（企業(yè)）的范圍：

１、國務院直屬（或委托代管）的公司（企業(yè)）及其直屬分支機構；

２、國務院各部門直屬的全國性公司、經營進出口業(yè)務、勞務輸出業(yè)務或者對外承包工程的公司以及旅行社等企業(yè)和大型企業(yè)（大型企業(yè)資格應經國家計委確認）；

３、國務院授權部門審查同意設立的大型企業(yè)集團和地方跨省設立、關系國計民生、且經審批機關和地方登記主管機關同意在國家工商行政管理局登記注冊的大型企業(yè)集團；

４、國務院各部門直屬的實行企業(yè)化經營或從事經營活動的事業(yè)單位；

５、軍委各總部、各軍兵種和武警總部直屬的公司（企業(yè)）；

６、中共中央各部門批準設立的公司（企業(yè)）。五、凡在名稱中使用“中國”、“中華”或冠以“國際”字樣的公司（企業(yè)），一律應經國家工商行政管理局核準。二、國家工商行政管理局核轉到省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局登記注冊的公司（企業(yè)）的范圍：

１、國家工商行政管理局登記注冊范圍內的公司（企業(yè)）設立的直屬分支機構；

２、國家工商行政管理局登記注冊的經營進出口業(yè)務的公司主辦的或委托承辦的進口設備維修站；

３、需要由國家工商行政管理局核轉的公司（企業(yè)）。

三、國家工商行政管理局登記注冊和核轉范圍以外的國務院各部門所屬單位設立的公司（企業(yè)）和分支機構，由所在地的省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局或其委托的地方工商行政管理局登記注冊。三、省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負責本轄區(qū)內下列公司的登記：1、省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司；2、省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定由其登記的自然人投資設立的公司；3、依照法律、行政法規(guī)或者國務院決定的規(guī)定，應當由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局登記的公司；4、國家工商行政管理總局授權登記的其他公司。

四、設區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局、縣工商行政管理局，以及直轄市的工商行政管理分局、設區(qū)的市工商行政管理局的區(qū)分局，負責本轄區(qū)內下列公司的登記：1、本條例第六條和第七條所列公司以外的其他公司；2、國家工商行政管理總局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局授權登記的公司。前款規(guī)定的具體登記管轄由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定。但是，其中的股份有限公司由設區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局負責登記。黑龍江省工商行政管理局關于印發(fā)《關于全省公司登記管轄若干問題的規(guī)定》的通知二、公司登記管轄（一）省工商行政管理局除《公司登記管理條例》明確規(guī)定應由省工商行政管理局登記的公司之外，根據(jù)《公司登記管理條例》的授權，確定省工商行政管理局負責下列公司的設立登記及設立后的變更、注銷登記：1、注冊資本3000萬元以上并由自然人投資50%以上的股份有限公司；2、向省工商行政管理局申請登記的股份有限公司；3、向省工商行政管理局申請登記的，并且公司住所在哈爾濱市區(qū)、注冊資本500萬元以上、公司名稱冠用或使用省名的有限公司；4、省工商行政管理局規(guī)定的應當由其登記的其他公司。（二）設區(qū)的市（地區(qū)、黑龍江省墾區(qū)）工商行政管理局負責轄區(qū)內下列公司的登記：1、國家工商行政管理總局、省工商行政管理局登記管轄以外的公司；2、國家工商行政管理總局或省工商行政管理局授權登記的公司；3、符合本規(guī)定確定的登記管轄權限，向設區(qū)的市（地區(qū)、黑龍江省墾區(qū)）工商行政管理局申請登記的股份有限公司。（三）縣（含縣級市）工商行政管理局負責轄區(qū)內國家、省、市（地區(qū)）公司登記機關登記權限以外的公司登記。（四）設區(qū)的市（地區(qū)、黑龍江省墾區(qū)）工商行政管理局的區(qū)局和墾區(qū)各分局的公司登記權限省局原則上只授予現(xiàn)有登記公司的區(qū)（分）局（名單附后），并可使用區(qū)（分）局名義登記公司。第二節(jié)商事登記立法一、商事登記立法形式《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》等第三節(jié)商事登記程序一、申請二、審查（核準）目前各國對于商業(yè)登記的審查，主要存在三種立法例。

(一）形式審查主義。所謂形式審查是指登記機關對于申請人提交的申請及相關文件，僅審查其形式上是否符合法律要求。換言之，登記機關對于申請人提交的有關文件、證件等，僅審查其形式上是否適法，而對其所記載事項的真實性，則不負有進行審查的責任。這種做法的主要缺點在于:過于注重形式上的合法性而不注重實質上的真實性，因此申請人雖經合法登記，亦不能證明其登記事項的真實性。不但有違商業(yè)登記之精神，而且也容易產生商業(yè)詐欺行為，故為大多數(shù)國家不予采用。臺灣學者張國鍵稱：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害”。

(二）實質審查主義。所謂實質審查主義是指登記機關不但要審查有關申請文件是否符合法律要求，而且還要審查登記事項的真?zhèn)危⑶疫€要對登記結果負責。依此主義，凡經登記之事項，皆有證明其為真實合法之效力。其主要優(yōu)點是可以保證登記事項的真實性、合法性，防止出現(xiàn)商業(yè)詐欺行為。其主要缺點在于，登記機關要承擔較多的工作，實際操作困難較大，并會延緩商業(yè)登記的進程。

(三）折衷審查主義。依此主義，登記機關雖有實質審查之職權，卻無進行實質審查之義務，惟對登記事項發(fā)生疑問時，登記機關則依職權加以審查。所以，已進行登記之事項，雖經登記，仍不能推定其為真?zhèn)?，其證據(jù)效力如何，由法院自由裁判。此種主義集前兩種主義之所長，較好地避免了二者之所短。

（四）我國的審查模式1988年11月3日國家工商行政管理局頒布的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第55條規(guī)定，登記主管機關應審核提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性，并核實有關登記事項和開辦條件。這一規(guī)定表明當時我國商事登記采取的是實質審查原則。國家工商行政管理局關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任問題的答復（工商企字〔2001〕第67號）陜西、甘肅省工商行政管理局：你局關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任有關問題的請示（陜工商法字〔2000〕223號、甘工商個字〔2000〕243號）收悉。經研究，現(xiàn)答復如下：《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細則明確規(guī)定，辦理企業(yè)登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得登記的，由登記主管機關責令改正，并處罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，申請人提交的申請材料和證明文件是否真實的責任應由申請人承擔。登記主管機關的責任是對申請人提交的有關申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關登記管理法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，登記主管機關不承擔相應的責任。但是，對不符合規(guī)定條件或不按規(guī)定程序予以登記的，登記主管機關應根據(jù)情節(jié)給予相關工作人員相應行政處分；構成犯罪的，交由司法機關處理。2004年《中華人民共和國行政許可法》第34條規(guī)定，行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。2004年6月10日國家工商行政管理總局頒布的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第3條：“企業(yè)登記機關依法對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，依法進行核實。”2005年12月18日修訂的《公司登記管理條例》在第2條第2款也明確規(guī)定，“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責。思考：我國目前所確立的企業(yè)登記審查模式是什么？按折衷審查制模式設計，以形式審查為原則，以實質審查為補充或例外的登記審查制度，實質審查的規(guī)定內容主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，實質審查的啟動條件。一是“根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的”（《行政許可法》第三十四條第三款、《企業(yè)登記程序規(guī)定》第三條）；附：第三條企業(yè)登記機關依法對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，依法進行核實。二是“公司登記機關認為申請文件、材料需要核實的”（《公司登記管理條例》第五十二條第（二）項）以及“企業(yè)登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的”（《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十一條）。附：第十一條企業(yè)登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經核實后，提交“申請材料核實情況報告書”，根據(jù)核實情況作出是否準予登記的決定。

第二，實質審查的相關程序。一是應予受理并書面告知申請人需要核實的事項、理由以及時間的要求（《公司登記管理條例》第五十二條第（二）項）；第五十二條：公司登記機關應當根據(jù)下列情況分別作出是否受理的決定：（一）申請文件、材料齊全，符合法定形式的，或者申請人按照公司登記機關的要求提交全部補正申請文件、材料的，應當決定予以受理。

（二）申請文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機關認為申請文件、材料需要核實的，應當決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由以及時間。

二是由兩名以上工作人員進行核查或核實的要求（《行政許可法》第三十四條第三款、《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十一條）；附：第三十四條行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。

根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。第十一條企業(yè)登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的，應當派兩名以上工作人員，對申請材料予以核實。經核實后，提交“申請材料核實情況報告書”，根據(jù)核實情況作出是否準予登記的決定。三是提交申請材料核實情況報告書的要求（《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十一條）；四是15日實質審查時限的要求（《公司登記管理條例》第五十四條第二款、《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十二條第二款）。附：第五十四條:公司登記機關對決定予以受理的登記申請，應當分別情況在規(guī)定的期限內作出是否準予登記的決定：（一）對申請人到公司登記機關提出的申請予以受理的，應當當場作出準予登記的決定。

（二）對申請人通過信函方式提交的申請予以受理的，應當自受理之日起15日內作出準予登記的決定。第十二條:企業(yè)登記機關對決定受理的登記申請，應當分別情況在規(guī)定的期限內作出是否準予登記的決定：（一）申請人或者其委托的代理人到企業(yè)登記場所提交申請予以受理的，應當當場作出準予登記的決定。

（二）通過郵寄的方式提交申請予以受理的，應當自受理之日起十五日內作出準予登記的決定。

我國實質審查規(guī)定的不足以及在推行實踐中遭遇的難題思考：我國實質審查規(guī)定的存在哪些不足之處？（一）實質審查的審查范圍規(guī)定不明確。

（二）實質審查的啟動條件規(guī)定得過于原則。

（三）實質審查的程序規(guī)定及審查準則尚不完善。

（四）企業(yè)登記機關的審查手段和審查能力極為有限。

第四節(jié)商事登記效力一、對商事主體的效力

（一）強制登記主義（登記生效主義）

1、即有創(chuàng)設商事主體資格的效力。

2、免責效力。變更登記或廢止登記

3、公示效力所謂公示效力，即凡經登記的內容，應當推定其具有相應的法律效力，善意第三人根據(jù)登記事項所為的行為，應當有效。商事登記的公示效力，就表現(xiàn)在登記在主管機關簿冊上的有關商事主體的事項，除非有虛假表示者，得與第三者對抗。（二）任意登記主義（登記對抗主義）只有宣告的效力?，F(xiàn)代商事立法的趨勢是強制登記主義原則思考：我國立法采用的是什么主義？設立？變更？注銷？二、對于第三人的效力1.一般的效力商業(yè)登記對第三人的效力，主要指登記可否對抗第三人。登記和公告前登記之前，不得以未登記事項對抗第三人。但是，如果有確切證據(jù)證明第三人知道未登記事項的，從誠實信用原則考慮，應允許該商事主體以此未登記事項對抗第三人。例如《德國商法典》規(guī)定“：在應登入商業(yè)登記簿的事實尚未登記和公告期間，在其事務上應對此種事實進行登記的人，不得以此種事實對抗第三人，但此種事實為第三人所知的，不在此限?！钡怯浐蠊媲皩τ谥榈牡谌思磹阂獾谌?可以對抗，而對于不知情的第三人即善意第三人,則不得對抗。登記及公告后即使在登記和公告后，也不得對抗有正當理由不知情的(善意)第三人?！兜聡谭ǖ洹芬?guī)定：“已經對此種事實進行登記和公告的，第三人必須承受事實的效力。對于在公告后15日之內實施的法律行為，以此第三人證明其既不明知也不應知此種事實為限，不適用此種規(guī)定。”這就是說，經登記和公告后，原則上得對抗任何第三人，但給予善意第三人15日的寬限期。《日本商法典》規(guī)定：“應登記的事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三人因正當理由不知時，亦同?！比绻怯浥c公告不符或進行了不正確的公告一種是日本式《日本商法典》規(guī)定“公告與登記不符時，視為未公告?！奔匆缘怯洖闇?，對第三人的效力適用上文登記后公告前的情況。一種是德國式《德國商法典》規(guī)定“對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限?！奔匆怨鏋闇剩谄涫聞丈蠎獙Υ朔N事實進行登記的人不得以已登記的事實對抗第三人，但要求第三人必須善意，即不明知公告的事實不正確。我國《深圳經濟特區(qū)商事條例》借鑒了德國法的規(guī)定，“與登記事項不一致的公告事項，不能對抗他人；因過錯造成公告錯誤，造成善意第三人損失的，應對善意第三人承擔相應的民事責任?！倍凇豆镜怯浌芾項l例》條中規(guī)定股份有限公司發(fā)布的公告與登記不一致的，公司登記機關有權要求公司更正。善意第三人因此受到的損害則在所不問，也無法獲得保護。2.不實登記（瑕疵登記）的效力效力分兩種：一種情況是商事主體的虛假登記，一般大陸法系各國商法典均規(guī)定，不得以虛假登記事項對抗善意第三人。虛假登記者違反法定公示義務，應承擔不利的法律后果。《日本商法典》規(guī)定“：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人?！绷硪?/p>