第一章民法概述第一節(jié)民法的概念第二節(jié)民法的性質(zhì)第三節(jié)民法的調(diào)整對象第四節(jié)民法與商法第五節(jié)民法和其他法律部門的區(qū)別第六節(jié)民法的淵源第七節(jié)民法典的體系第一節(jié)民法的概念一、民法的語源二、民法的兩種含義三、我國民法的概念一、民法的語源民法作為調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律，在各國法律體系中都占據(jù)著重要地位。據(jù)許多學(xué)者考證，私法意義上的“民法”一詞出現(xiàn)于明治時(shí)代的日本，中文“民法”一詞是由日文轉(zhuǎn)譯而來，而日文中“民法”一詞究竟是譯自法語還是荷蘭語，目前仍有爭議。一、民法的語源近代一些大陸法系的國家所使用的“民法”一詞(在法語為droitcivil，英語中為civillaw，德語中為BürgerlichesRecht，在荷蘭語中則為BurgerlykRegt)皆由市民法(iuscivile)轉(zhuǎn)譯而來。自中世紀(jì)以來，“市民法（iuscivile）”一詞成為羅馬法的總稱，西方學(xué)者稱之為私法。中世紀(jì)的時(shí)候，市民法又與教會法相對應(yīng)。法國大革命之后，市民被理解為公民，因而民法被認(rèn)為是適用于全體人民的法律。二、民法的兩種含義本書認(rèn)為，對于民法的概念應(yīng)從形式意義與實(shí)質(zhì)意義兩方面加以理解。（一）形式意義上的民法

形式意義上的民法就是指民法典。而民法典就是指按照一定的體系結(jié)構(gòu)將各項(xiàng)基本的民事法律制度加以系統(tǒng)編纂而形成的規(guī)范性文件。當(dāng)前制定民法典，其重要目的在于實(shí)現(xiàn)民事立法的體系化。體系化的主要意義在于：第一，體系化是民法典的內(nèi)在要求。第二，體系化有助于在整個(gè)民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價(jià)值觀念，同時(shí)有助于消除整個(gè)法典價(jià)值觀念之間的沖突和矛盾。第三，體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項(xiàng)法律制度整合為一個(gè)有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。第四，依照科學(xué)的、完備的體系所構(gòu)建的民法典有助于民法規(guī)范的遵守與適用。第五，體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實(shí)現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預(yù)期性。二、民法的兩種含義（二）實(shí)質(zhì)意義上的民法實(shí)質(zhì)意義上的民法是指所有調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它包括民法典和其他民事法律、法規(guī)。實(shí)質(zhì)意義上的民法的特點(diǎn)在于：一方面，注重調(diào)整平等主體關(guān)系的法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容本身，而并不注重其外在的形式。另一方面，實(shí)質(zhì)意義上的民法不僅僅限于法律、法規(guī)，而且包括了大量的其他規(guī)范性文件和司法解釋，所以實(shí)質(zhì)意義上的民法在法源上意義更為寬泛。三、我國民法的概念民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民法在大陸法系的法律體系中具有舉足輕重的地位。在大陸法系國家的法律體系中，民法作為規(guī)范市民社會的基本法，具有僅次于憲法的地位，有“小憲法”之稱。大陸法系也被稱為民法法系。第二節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是私法二、民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法三、民法是市民社會的基本法四、民法是權(quán)利法五、民法主要是實(shí)體法一、民法是私法公法和私法的區(qū)分最初由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出。公法和私法的分類標(biāo)準(zhǔn)極不統(tǒng)一，學(xué)界主要形成了三種不同的觀點(diǎn)：一是利益說，二是隸屬說，也稱為“意思說”，三是主體說。一、民法是私法區(qū)分公法私法的意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，私法領(lǐng)域中奉行的基本原理是私法自治，民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動(dòng)，通過法律行為構(gòu)建其法律關(guān)系。第二，在公法領(lǐng)域中，公共權(quán)力法定。而在私法領(lǐng)域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止則為允許，其賦予了當(dāng)事人廣泛的自由。第三，區(qū)分公、私法有助于正確認(rèn)定法律責(zé)任的性質(zhì)。第四，保障公民的基本人權(quán)不受侵犯。從民法的角度來看，區(qū)分公法和私法也有助于明確民法規(guī)范的基本屬性。二、民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法從歷史沿革上看，民法始終是與商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起的。從民法的內(nèi)容來看，民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系實(shí)際上主要就是財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流通關(guān)系。在交換過程中形成的商品關(guān)系的內(nèi)在要求下，形成了以調(diào)整財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)交換為目的，由民事主體、物權(quán)、債和合同等制度組成的具有內(nèi)在聯(lián)系的民法體系。三、民法是市民社會的基本法由于市民社會從政治國家中分離，民法作為市民社會的基本法也相應(yīng)地產(chǎn)生、發(fā)展?，F(xiàn)代社會中的每個(gè)社會成員，既是市民社會的成員，也是國家的公民，其以市民社會成員的身份與他人達(dá)成各種民事關(guān)系以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，必然要求獲得民法上的保護(hù)。正是從這個(gè)意義上說，民法是市民社會的權(quán)利典章，是市民社會中民事權(quán)利的保護(hù)神參四、民法是權(quán)利法民法最基本的職能在于對民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)，這就使得民法具有權(quán)利法的特點(diǎn)。第一，從歷史上看，民法就是為了對抗公權(quán)力的干預(yù)、保障公民權(quán)利不受侵犯而產(chǎn)生的。第二，民法體系的構(gòu)建以權(quán)利為基本的邏輯起點(diǎn)。第三，民法通過權(quán)利確認(rèn)當(dāng)事人的行為規(guī)則。第四，從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，無救濟(jì)則無權(quán)利，通過民法的方法提供司法救濟(jì)，是確認(rèn)權(quán)利的重要手段。五、民法主要是實(shí)體法按照法律規(guī)定的內(nèi)容不同，可將法律分為實(shí)體法與程序法。實(shí)體法一般是指規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)（或職權(quán)和職責(zé)）的法律，程序法一般是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施的程序的法律。五、民法主要是實(shí)體法一般認(rèn)為，民法是實(shí)體法，民事訴訟法是程序法。民法作為實(shí)體法，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)則。第三節(jié)民法的調(diào)整對象一、民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系二、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系三、民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系一、民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系民法的調(diào)整對象就是民法規(guī)范所調(diào)整的各種社會關(guān)系。根據(jù)我國《民法通則》第2條的規(guī)定，我國民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?？梢?，民法調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特點(diǎn)在于其平等性，這是民法區(qū)別于其他法律部門的根本特點(diǎn)。一、民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系

平等性主要表現(xiàn)在：第一，當(dāng)事人參與法律關(guān)系時(shí)，其地位是平等的，任何一方都不具有凌駕或優(yōu)越于另一方的法律地位。第二，適用規(guī)則的平等。第三，權(quán)利保護(hù)的平等。一、民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系民法主要調(diào)整平等主體間的關(guān)系，但這種關(guān)系也存在例外。一方面，在身份法領(lǐng)域，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能不是平等的。另一方面，隨著現(xiàn)代民法對實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)化，在形式的平等之外，民法已開始強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱勢群體的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)形式平等與實(shí)質(zhì)平等、機(jī)會平等與結(jié)果平等之間的協(xié)調(diào)。還應(yīng)當(dāng)看到，盡管在征收關(guān)系中，國家行使征收權(quán)本身不是平等主體之間的關(guān)系，但基于征收所產(chǎn)生的補(bǔ)償關(guān)系可以理解為平等主體之間的關(guān)系，因此，我國《物權(quán)法》第42條也規(guī)定了征收制度。二、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系（一）民法調(diào)整的人身關(guān)系的內(nèi)容人身關(guān)系，是指沒有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容但有人身屬性的社會關(guān)系。人身關(guān)系是基于一定的人格和身份產(chǎn)生的，因此人身關(guān)系包括兩類：1.基于自然人和法人的人格產(chǎn)生的人身關(guān)系。2.基于自然人和法人的一定身份產(chǎn)生的人身關(guān)系。二、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系（二）民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點(diǎn)第一，非財(cái)產(chǎn)性。第二，專屬性。第三，人格關(guān)系的固有性。民法對人身關(guān)系的調(diào)整，在價(jià)值上具有優(yōu)先性，貫徹的是人本主義，其基本理念就是對人的尊重。因此，在有關(guān)人格權(quán)與身份權(quán)的法律中將人格權(quán)的保護(hù)置于更為優(yōu)越的地位，并確認(rèn)了個(gè)人享有的各種人格權(quán)與身份權(quán)。二、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系（三）民法調(diào)整的人身關(guān)系的必要性我國民法應(yīng)當(dāng)調(diào)整人身關(guān)系，理由在于：第一，民法以人為本位，法律關(guān)系本質(zhì)上不過是人與人之間的關(guān)系。第二，民法是市民社會的法，市民社會中基本的社會關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。第三，民法對人格利益和身份利益的保護(hù)，是其他法律手段無法替代的。第四，就身份關(guān)系而言，其主要是親屬關(guān)系，而親屬關(guān)系從根本上講是私人的私生活關(guān)系。第五，對人權(quán)的保護(hù)已成為現(xiàn)代法治的基本特征。第六，在市民社會關(guān)系中，很多關(guān)系的人身性質(zhì)與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)是很難分開的。三、民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（一）平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的概念和內(nèi)容財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是指人們在產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)過程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的關(guān)系。其特點(diǎn)在于：第一，主體平等。第二，平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。第三，民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重心是交易關(guān)系。三、民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（二）平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特征第一，財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一種以經(jīng)濟(jì)利益的計(jì)算為核心的關(guān)系。第二，財(cái)產(chǎn)關(guān)系充分體現(xiàn)了主體的自由意志。第三，財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有很強(qiáng)的變動(dòng)性。第四，就救濟(jì)方式而言，財(cái)產(chǎn)關(guān)系遭受侵害時(shí)是用損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)性的救濟(jì)方法來解決的；而在親屬、婚姻等身份關(guān)系中，受侵害時(shí)較多使用非財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段。第四節(jié)民法與商法一、商法的概念及歷史發(fā)展二、民商合一與民商分立一、商法的概念及歷史發(fā)展商法，又稱商事法，可分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法，專指在民法典之外的商法典以及公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法、證券法、信托法等單行法；實(shí)質(zhì)意義上的商法，指一切有關(guān)商事的規(guī)則。一、商法的概念及歷史發(fā)展近代的商法是在11世紀(jì)前后，隨著歐洲商業(yè)的興起而發(fā)展起來的。從19世紀(jì)開始，商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)，并已開始法典化。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商業(yè)職能與生產(chǎn)職能密切結(jié)合，近代和當(dāng)代許多國家與地區(qū)開始推行民商法的統(tǒng)一。我國法律體系中不存在商法部門。二、民商合一與民商分立民商合一，就是指制定一部民法典并將其統(tǒng)一適用于各種民商事活動(dòng)，不再單獨(dú)制定一部商法典；而民商分立則意味著嚴(yán)格區(qū)分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨(dú)的商法典。二、民商合一與民商分立本書認(rèn)為，在我國制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)采納民商合一的立法體例。我國立法實(shí)際上也采納了民商合一的體例。需要指出的是，盡管在立法上采民商合一體制，但在學(xué)理上可以將民法分為廣義民法和狹義民法。第五節(jié)民法和其他法律部門的區(qū)別一、民法和行政法二、民法和經(jīng)濟(jì)法三、民法和勞動(dòng)法四、民法和社會法一、民法和行政法行政法就是國家通過各級行政機(jī)關(guān)管理國家政治、文化、教育、勞動(dòng)人事、衛(wèi)生等事務(wù)的法律規(guī)范的總和，是國家發(fā)揮其組織、指揮、監(jiān)督和管理職能的法律形式。在采公、私法劃分的國家中，行政法屬于典型的公法，與作為私法的民法在理論上是完全不同的。一、民法和行政法行政法調(diào)整一定的行政關(guān)系，這種關(guān)系與民法調(diào)整的一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是不同的，表現(xiàn)在：第一，行政關(guān)系主要是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的，國家對各個(gè)領(lǐng)域的組織、指揮、監(jiān)督和管理都體現(xiàn)了國家權(quán)力的運(yùn)用，而民事關(guān)系主要是基于民事主體的自主自愿而產(chǎn)生的。第二，在行政關(guān)系中，必有一方是國家行政管理機(jī)關(guān)。第三，行政關(guān)系具有隸屬性。第四，行政法和民法的調(diào)整方法是不同的。第五，行政權(quán)和民事權(quán)利的性質(zhì)不一樣。二、民法和經(jīng)濟(jì)法我國在1979年開始出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法概念，經(jīng)濟(jì)法學(xué)也蓬勃興起。迄今為止，我國法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象和調(diào)整范圍問題存在著不同的見解。本書認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法一詞具有雙重含義：一是指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的所有經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，通常又稱為經(jīng)濟(jì)立法。二是指調(diào)整特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，即作為獨(dú)立的法律部門的經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法和民法在調(diào)整對象上的主要區(qū)別有三點(diǎn)。

三、民法和勞動(dòng)法勞動(dòng)法是在19世紀(jì)初隨著資本主義各國工廠立法的產(chǎn)生而形成的。在我國，在勞動(dòng)關(guān)系中主要實(shí)行的是按勞分配原則而不是等價(jià)交換原則，和民法所調(diào)整的商品交換關(guān)系是不同的。因此，在我國，勞動(dòng)法歷來是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。三、民法和勞動(dòng)法勞動(dòng)法和民法具有不同的調(diào)整對象與適用范圍。從調(diào)整對象上看，勞動(dòng)法主要調(diào)整勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系，但民法所調(diào)整的關(guān)系主要是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。調(diào)整對象不同決定了它們具有如下幾個(gè)方面的區(qū)別：1.主體不同。2.法律關(guān)系的性質(zhì)不同。3.從規(guī)范的性質(zhì)不同。4.因勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的爭議，解決途徑不同。四、民法和社會法社會法有廣義和狹義的區(qū)分。廣義的社會法就是指為了解決社會性的問題而制定的各種有關(guān)社會法規(guī)的總稱。狹義的社會法，就是指社會保障法。在狹義上理解社會法，社會法與民法的區(qū)別主要表現(xiàn)在四點(diǎn)。第六節(jié)民法的淵源一、憲法二、民事法律三、國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)四、最高人民法院的司法解釋五、行政規(guī)章和地方性法規(guī)六、國際條約和國際慣例七、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣民法的淵源是指民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式，它主要表現(xiàn)在各國家機(jī)關(guān)根據(jù)其權(quán)限范圍所制定的各種規(guī)范性文件之中。本書認(rèn)為，民法的淵源主要應(yīng)體現(xiàn)在立法、司法裁判和行為規(guī)則方面，它包括了裁判規(guī)則和行為規(guī)則兩個(gè)方面。一、憲法憲法是國家的根本法，由全國人民代表大會制定，并具有最高的法律效力。憲法作為民法的淵源，主要是在立法意義上而言的。法官在運(yùn)用一定的規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，也不得違反憲法的原則。二、民事法律民事法律是由全國人民代表大會及其常委會制定和頒布的民事立法文件，是我國民法的主要表現(xiàn)形式。其中，《民法通則》在民事法律中具有特別重要的意義，它是我國基本的民事法律，其效力僅次于憲法。我國民事立法的基本規(guī)則已經(jīng)建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。三、國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)依據(jù)《憲法》第89條第1項(xiàng)的規(guī)定，“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”國務(wù)院是最高國家行政機(jī)關(guān)，它可以根據(jù)憲法、法律和全國人民代表大會常務(wù)委員會的授權(quán)，制定、批準(zhǔn)和發(fā)布法規(guī)、決定和命令，其中有關(guān)民事的法規(guī)、決定和命令，是民法的重要表現(xiàn)形式，其效力僅次于憲法和民事法律。四、最高人民法院的司法解釋全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”在實(shí)踐中已經(jīng)被作為法律淵源援用，所以調(diào)整民事關(guān)系的司法解釋事實(shí)上已經(jīng)成為民法的淵源。五、行政規(guī)章和地方性法規(guī)國務(wù)院各部委依據(jù)法律、行政法規(guī)所制定的規(guī)范性文件，稱為行政規(guī)章。地方性法規(guī)是指地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族自治區(qū)的自治機(jī)關(guān)，在憲法、法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)所制定、發(fā)布的決議、命令、法規(guī)、自治條例、單行條例等規(guī)范性法律文件。六、國際條約和國際慣例國際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家就政治、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、軍事、法律、文化等方面的問題確定其相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。國際慣例也稱為國際習(xí)慣，分為兩類：一類為屬于法律范疇的國際慣例，具有法律效力；另一類為屬于非法律范疇的國際慣例，不具有法律效力。六、國際條約和國際慣例《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！逼摺艺J(rèn)可的民事習(xí)慣在我國，習(xí)慣作為民法的淵源是受限制的，只有經(jīng)國家認(rèn)可的