拍賣中的合同關(guān)系與合同身份的確定

在任何拍賣場所，通過拍賣建立的買賣合同是由拍賣人和買家之間，還是委托人和買方之間，或者三者之間。拍賣人的法律地位是賣方、繼承人或直接代理人，還是賣方促進交易的人？在這方面，立法的解釋存在相同的看法。最高人民法院的偏見與一些地方法院的意見不同，學(xué)術(shù)界也有相對立的結(jié)論。生活中,有拍賣人甚至根據(jù)糾紛類型的不同對自身法律地位進行“選擇”。比如,在買受人因遲延支付價款而需要支付違約金時,拍賣人聲稱自己作為出賣人有權(quán)請求支付違約金;近十幾年來,國內(nèi)有不少從宏觀視角對拍賣法律制度展開的評論,一、破產(chǎn)人是外來人在界定拍賣中三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時,最為棘手的是出賣人界定問題。筆者先對與此相關(guān)的立法釋義中的觀點、最高人民法院的立場和部分地方法院的判決,以及各種學(xué)說進行介紹,將有關(guān)困惑和分歧的概貌加以呈現(xiàn)。(一)立法釋義的解讀我國《拍賣法》中的拍賣人限于接受委托拍賣他人財產(chǎn)權(quán)利的人(第23條)?！吨腥A人民共和國拍賣法釋義》對于買賣合同的當(dāng)事人提供了互相矛盾的說法。對《拍賣法》第40條的釋義稱:“委托人、拍賣人與買受人之間形成一種買賣合同關(guān)系……如果買受人未能按照約定取得拍賣標(biāo)的,買受人有權(quán)要求委托人或者拍賣人承擔(dān)違約責(zé)任,委托人、拍賣人對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！绷硪环矫?有關(guān)《拍賣法》第61條的釋義卻指出:“拍賣人接受委托人委托拍賣的要求,是以自己的名義代替委托人把拍賣標(biāo)的賣出去,買受人與委托人并不直接發(fā)生法律關(guān)系。正因為如此,拍賣人應(yīng)當(dāng)首先就其拍賣的標(biāo)的向買受人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！绷⒎ㄡ屃x,是立法機關(guān)在承擔(dān)起草、修改法律條文的具體工作中形成的有關(guān)法律條文的理解。由于該理解產(chǎn)生于法律草案的討論、修改和確定過程中,因此在一定程度上反映立法過程中的代表性意見。在這種理解中,我們既可以將委托人解讀為出賣人,也可認其為在買賣合同關(guān)系之外。足見,至少在《拍賣法》制定前后,對拍賣活動中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系缺乏一以貫之的明確意見。(二)最高人民法院的地位最高人民法院在其判決和司法解釋中均未對拍賣中的出賣人界定問題明確表態(tài)。(三)間接代理的認定地方法院的判決對此問題意見紛呈。不過,引人注目的是,在部分省份,圍繞拍賣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,形成了從高級人民法院到基層人民法院較為一致的認定結(jié)論和理由,即結(jié)合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第402條和第403條的規(guī)定,認定拍賣中的代理效果以及買賣合同當(dāng)事人。這是需要重視和分析的現(xiàn)象。先來看廣東省的情況。在2010年“中國銀行股份有限公司潮州分行訴潮州市潮法拍賣行有限公司等拍賣合同糾紛案”(以下簡稱“廣東潮州中行案”)中,由于拍賣成交后買受人未支付價款,委托人主張拍賣人違反其應(yīng)盡的追款義務(wù),應(yīng)對價款承擔(dān)連帶責(zé)任。拍賣人在答辯中主張委托人與買受人之間不存在合同關(guān)系。一審法院廣州市中級人民法院對此指出:“根據(jù)《中華人民共和國合同法》第402條的規(guī)定,買受人與拍賣人簽訂成交確認書時知道委托人的,成交確認書直接約束委托人和買受人,委托人與拍賣人之間為間接代理或稱隱名代理關(guān)系。本案中……[買受人]在參加競拍前已知悉委托人為中行潮州分行,《拍賣成交確認書》、《協(xié)議書》可直接約束中行潮州分行和[買受人]。”在上訴到廣東省高級人民法院時,該問題未再成為爭議內(nèi)容。廣東省高級人民法院對此類問題的態(tài)度在2013年“廣州蔬菜果品企業(yè)集團有限公司等訴廣東盈暉拍賣有限公司委托合同糾紛案”(以下簡稱“廣東蔬菜果品公司案”)中比較明確。在該案中,二審法院廣州市中級人民法院援引《合同法》第402、403條,認為買受人在簽約時明知委托人,故買賣關(guān)系直接建立在委托人和買受人之間。其實,早在2006年深圳市中級人民法院處理“深圳招商國際旅游有限公司訴中國嘉德廣州國際拍賣有限公司、廣東發(fā)展銀行股份有限公司拍賣合同糾紛案”(以下簡稱“深圳招商旅游公司案”)時,便根據(jù)間接代理來解讀《拍賣法》第40條,并進而認定買賣合同當(dāng)事人。該案的焦點之一是委托人與買受人之間是否存在合同關(guān)系。深圳市中級人民法院的意見是:“拍賣人與委托人是間接代理關(guān)系,但與一般代理關(guān)系不同的是,買受人未能按照約定取得拍賣標(biāo)的的,根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》第40條的規(guī)定,買受人可以追究委托人的責(zé)任,也可以追究代理人即拍賣人的責(zé)任,不論拍賣人是否有過錯。故委托人也是拍賣法律關(guān)系的當(dāng)事人之一,原審以合同相對性原則將委托人排除在拍賣關(guān)系之外,屬于法律關(guān)系性質(zhì)認定錯誤,本院予以糾正?！痹賮砜凑憬〉那樾巍Ｕ憬「呒壢嗣穹ㄔ涸?006年“浙江廣源拍賣有限公司訴浙江偉業(yè)土石方工程有限公司拍賣糾紛案”(以下簡稱“浙江廣源公司案”)中認為,在拍賣過程中競買人明知委托人身份的,應(yīng)當(dāng)由委托人向買受人主張買賣合同的違約責(zé)任。浙江省高級人民法院指出:“從發(fā)布拍賣公告、收取拍賣保證金以及宣讀的《特別規(guī)定》、《特別說明》和訂立拍賣成交合同等一系列過程,均顯示當(dāng)事人對管理局作為委托人的身份是明知的”,可以認為買受人未支付拍賣價款構(gòu)成違約時,應(yīng)由委托人向其主張權(quán)利。浙江省高級人民法院的此類案例對浙江省地方法院后來的裁判,起到一定“先例”效果。比如,在“溫州市鹿城區(qū)松臺街道水心村村民委員會訴徐律等拍賣合同糾紛案”中,拍賣行發(fā)表意見之一即為:“根據(jù)合同法第402條規(guī)定,原審被告受水心村村委會委托拍賣,而競買人明知合同內(nèi)容,故合同應(yīng)直接約束委托人和競買人,與[拍賣人]無關(guān)?！狈ㄔ簩嶋H上也將委托人和買受人認定為買賣合同當(dāng)事人。就委托人和買受人之間是否存在買賣合同的問題,筆者在廣東、浙江等省的司法實踐中發(fā)現(xiàn)了初見輪廓的判例規(guī)則,即通過《合同法》中的間接代理規(guī)則來解釋拍賣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,認定在買受人明知或者應(yīng)知委托人具體身份時,買賣關(guān)系直接建立在委托人和買受人之間。雖然對于間接代理何以成立,還缺少充分的分析,(四)學(xué)說上的基礎(chǔ)對于拍賣中的出賣人,學(xué)界分歧很大。近20多年來,很多學(xué)者認為拍賣中的出賣人就是拍賣人。有學(xué)者早在1991年便指出,在拍賣人與委托人之間存在行紀關(guān)系,拍賣人為行紀人;在拍賣人與應(yīng)買人(拍定人)之間存在買賣關(guān)系,拍賣人為出賣人。另一方面,也有不少學(xué)者認為委托人才是出賣人。在上世紀90年代,有一些學(xué)者指出拍賣中的買賣關(guān)系建立在委托人和買受人之間。不難發(fā)現(xiàn),當(dāng)前學(xué)術(shù)界圍繞出賣人身份的確定存在兩種一元結(jié)論,一種意見認為拍賣人為出賣人(基于行紀關(guān)系或者間接代理),另一種意見認為委托人為出賣人(至于拍賣人是否為直接代理人,則態(tài)度不明)。有學(xué)者雖然指出了《拍賣法》第61條第1款和第40條第1款之間的緊張關(guān)系,但是將前者作為認定買賣合同當(dāng)事人的主要依據(jù)。尤需注意的是,在根據(jù)間接代理或隱名代理的定性解釋拍賣人地位和出賣人身份時,當(dāng)前解釋論大多缺少與《合同法》第402條、第403條的緊密聯(lián)系,這與前述地方司法實踐中的做法形成鮮明對比,值得深思。其實,出賣人的身份之所以難以界定,關(guān)鍵在于拍賣中三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系未得到澄清:若委托人和拍賣人之間果真為行紀關(guān)系,則認定出賣人為拍賣人應(yīng)無疑難;若兩者之間成立的是委托合同,則需判斷受托人進行拍賣時究竟發(fā)生直接代理效果還是間接代理效果,進而認定買賣合同建立在委托人與買受人之間,還是拍賣人與委托人之間。只有明確了上述合同關(guān)系和代理效果,出賣人的身份才能水落石出。另一方面,《拍賣法》第40條第1款和第61條第1款之所以看起來“矛盾”,也與這種法律關(guān)系未得到準(zhǔn)確厘定有關(guān):如果拍賣人與買受人之間僅有買賣關(guān)系,而這兩個條款均為買受人尋求買賣合同違約救濟的規(guī)范基礎(chǔ),則抵牾難以避免;如果拍賣人與買受人之間除了買賣合同,還存在其他法律關(guān)系,而上述兩款分別為不同法律關(guān)系中的請求權(quán)基礎(chǔ),則所謂沖突或可迎刃而解。接下來,筆者將結(jié)合域外法上的見解,反思并重新界定我國拍賣活動中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。二、拍賣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的重新定義(一)學(xué)說上的基礎(chǔ)德國學(xué)者庫爾特·希爾赫(KurtSiehr)曾將拍賣中的三重法律關(guān)系稱為“法律學(xué)者的噩夢”。對于委托人和拍賣人之間的關(guān)系,一些德國學(xué)者認為是雇傭合同,另一些則主張是居間合同。我國臺灣地區(qū)的拍賣規(guī)則是綜合德國和瑞士兩國債法相關(guān)內(nèi)容而制定的。不難發(fā)現(xiàn),著眼于自身法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào),并根據(jù)具體情況對相關(guān)法律關(guān)系和拍賣人地位進行區(qū)別,是比較法上的主要經(jīng)驗。德國學(xué)者多將委托人和拍賣人的關(guān)系認定為雇傭關(guān)系,而臺灣地區(qū)學(xué)者認其為委任關(guān)系,這是因各自法律體系中有名合同的類型構(gòu)造不同所致—臺灣地區(qū)債法上委任合同可為有償,且包含廣泛,因此委托人和拍賣人之間被認定為委任合同,不乏其理。另一方面,無論在德國還是在臺灣地區(qū),都根據(jù)拍賣人是以委托人的名義還是以自己的名義實施法律行為區(qū)分直接代理和間接代理,在前一場合由委托人承擔(dān)法律后果,在后一場合則認定拍賣人作為行紀人承擔(dān)法律后果。這類見解既契合各自代理法理,又展現(xiàn)類型的思考方式,誠為可取。受上述經(jīng)驗啟發(fā),我國在界定拍賣中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時,應(yīng)遵循以下原則:第一,立足于我國實在法的規(guī)范體系。德國法上的雇傭關(guān)系僅包括有償給付勞務(wù),而無償給付勞務(wù)的法律行為歸屬為委托合同。第二,采取分類處理的思考和解釋方法。抽象的思考方式常難以揭示事物的復(fù)雜多樣性,而類型的思考方法則可彌補這一不足,可以幫助理解事物的本質(zhì)和法規(guī)范的意義脈絡(luò)。(二)中國拍賣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的澄清1.委托拍賣合同的性質(zhì)在德國法上,承認委托人和拍賣人之間可以存在行紀合同。但是,這是以德國法上不存在效果靈活的間接代理制度為背景的。我國實在法體系與其不同:由于借鑒了《國際貨物銷售代理公約》的規(guī)定,就法律特征而言,我國實在法上行紀人的典型特征與拍賣人迥異。比如,根據(jù)《合同法》第419條第1款,行紀人原則上可以自己充當(dāng)委托人的交易相對人;而根據(jù)《拍賣法》第22條,拍賣人及其工作人員不得參與自己組織的拍賣,否則有受行政處罰的可能(《拍賣法》第62條)。換言之,拍賣人不可能充當(dāng)買受人,這與行紀人的法律地位顯然不同。又如,根據(jù)《合同法》第418條第1款,行紀人可以未經(jīng)委托人的同意,以低于委托人指定的價格進行出賣,只要其補償差額即可。在交易實踐中,鑒于行紀人的交易經(jīng)驗和臨場判斷的重要性,可賦予其自主突破指示價格的有限權(quán)利;而根據(jù)《拍賣法》第50條第2款,競買人的最高應(yīng)價未達到保留價時,該應(yīng)價不發(fā)生效力,拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣標(biāo)的的拍賣。拍賣人顯然沒有視具體交易情形自行突破保留價的權(quán)利。這種制度構(gòu)造與防止代理權(quán)濫用的理念相契合,從而與行紀人的法律特征形成反差。更關(guān)鍵的是,拍賣與行紀的經(jīng)濟利益和制度價值不相一致。行紀最重要的經(jīng)濟利益和制度價值在于兩點:對第三人而言,不必探究被代理人的信用及支付能力,只要行紀公司能履約即可,這便促進了交易安全;對委托人而言,在低于指示價格出賣時可從行紀人處獲補償,在高于指示價格出賣時可使自身獲益,并無就代理人濫用代理權(quán)而使自己蒙受不測損害的過分擔(dān)心,而具有專業(yè)知識和交易經(jīng)驗的行紀人獲得臨機應(yīng)變之權(quán)尚屬妥善,這便促進了交易便捷。既然行紀的法律特征難以容納拍賣,行紀的制度價值又與拍賣的經(jīng)濟利益不一致,而我國法上的間接代理制度足以包含行紀的基本效果,那么將拍賣解釋為行紀,便屬削足適履之舉。其實,《拍賣法》中的委托拍賣合同可解釋為《合同法》中委托合同的一種普通類型?！杜馁u法》上規(guī)定的拍賣人對委托人的主要義務(wù),如按照保留價要求撤回拍賣要求等開展拍賣活動(第28、29條)、交付拍賣所得的價款(第24條)等,正是《合同法》上受托人按照指示處理事務(wù)(第399條)、轉(zhuǎn)交處理事務(wù)所得財產(chǎn)(第404條)等義務(wù)的具體表現(xiàn)。類似地,《拍賣法》上委托人向拍賣人支付傭金或合理費用的義務(wù)(第56條),也是《合同法》上委托人支付報酬義務(wù)(第405條)的具體表現(xiàn)。而《合同法》上委托合同一章的其他規(guī)則,如受托人親自處理事務(wù)規(guī)則(第400條)、受托人報告義務(wù)(第401條)、委托人的任意解除權(quán)(第410條)都可以適用于拍賣場合。至于委托人在進行委托拍賣時負有的瑕疵說明義務(wù)(《拍賣法》第27條),應(yīng)屬于善意指示義務(wù)的范疇;受托人對委托人提供的有關(guān)文件、資料進行必要的核實應(yīng)屬于處理事務(wù)時注意義務(wù)的范疇。如下一節(jié)將要指出的,《合同法》委托合同一章中的間接代理規(guī)則,為委托人、拍賣人和第三人關(guān)系的界定提供了重要基礎(chǔ)。2.委托代理時的代理效果以委托合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系,拍賣人作為拍賣委托人的代理人對外實施拍賣活動。要界定委托人與買受人之間的法律關(guān)系,必須以確定拍賣人充當(dāng)代理人時的代理效果為前提。如果拍賣人接受委托,對外訂立買賣合同時發(fā)生直接代理效果,則委托人和買受人之間成立買賣合同;如果拍賣人接受委托,對外訂立買賣合同時發(fā)生間接代理效果,則只有具備特定條件,委托人和買受人之間才成立買賣合同。筆者認為,兩種代理效果均有發(fā)生的可能,委托人與買受人之間是否成立買賣合同端賴具體的代理效果類型以及買受人的合同相對人選擇權(quán)。對此,容后詳述。3.拍賣人的瑕疵說明義務(wù)和成功競買人的wlba及金融風(fēng)險拍賣人與買受人之間其實通常存在一層居間關(guān)系。如前所述,德國法承認拍賣人與競買人之間可存在買賣合同的居間關(guān)系;而在英國法上,也認為拍賣人從買受人處獲得的傭金,使其與買受人之間的合同有了對價。在我國《拍賣法》制定過程中,圍繞傭金比例和拍賣人是否可向買受人收取傭金等問題便存在爭論。經(jīng)全國人大法律委員會建議,《拍賣法(草案)》中原本只允許拍賣人向拍賣委托人收取傭金的規(guī)定,修改為現(xiàn)行法中可向拍賣委托人和買受人雙方收取傭金的規(guī)定。第一,拍賣人并非向每一個競買人收取入場費,而是僅僅向競買成功者收取傭金,即只在促使成交的情況下收取報酬。因此,不能認為拍賣人提供場地、平臺使用的有償服務(wù),只能認為其提供促使買賣成交的有償服務(wù)。第二,拍賣人并非僅作為拍賣委托人的代理人說明瑕疵,而是根據(jù)需要獨立決定是否鑒定(《拍賣法》第43條第1款),然后向競買人說明瑕疵(《拍賣法》第18條第2款)?？梢?拍賣人是相對獨立地調(diào)查并報告瑕疵的存在。拍賣標(biāo)的上的瑕疵對合同訂立越重要,拍賣人越需加以注意并如實告知。因此,拍賣人相對獨立地說明瑕疵的義務(wù)用居間人報告與訂立合同有關(guān)重要事項的義務(wù)(《合同法》第425條第1款)加以解釋,頗為恰當(dāng)。第三,在約定不明的情況下,拍賣成交時拍賣人向拍賣委托人和買受人雙方各收取傭金的規(guī)則(《拍賣法》第56條第2款),體現(xiàn)出拍賣人以雙方交易成功為主要成果,并以此為條件向雙方收取報酬;這與居間合同約定不明時居間人向合同當(dāng)事人請求分擔(dān)報酬的制度設(shè)計(《合同法》第426條第1款)路徑一致。綜上,從拍賣人為競買人提供的服務(wù)內(nèi)容和有關(guān)權(quán)利義務(wù)的比較來看,可以認定拍賣人與競買人之間通常存在一層居間關(guān)系。拍賣人的瑕疵說明義務(wù)和成功競買人的傭金支付義務(wù)均可從居間合同中得到恰當(dāng)定位與解釋。當(dāng)然,拍賣場合的居間有其特殊性,即拍賣人并非積極地為競買人所欲求的交易尋找目標(biāo),通常也不在拍賣委托人與競買人之間進行意思聯(lián)絡(luò),表現(xiàn)出一定的消極性;這種消極性契合著拍賣交易中程序公開和禁止串通的要求。4.拍賣人雙重身份并不會引發(fā)利益沖突在論證競買人與拍賣人之間存在居間關(guān)系時,一個無法回避的問題是:在拍賣人同時充當(dāng)競買人的居間人和拍賣委托人的代理人時,是否存在類似雙方代理的利益沖突,以致一方被代理人的利益難免遭受不當(dāng)損害?筆者認為,由于對拍賣委托人和競買人所負義務(wù)的性質(zhì)和范圍不同,拍賣人的雙重身份并不會引發(fā)利益沖突,一些所謂不利于交易一方的情況,實屬避免不當(dāng)獲利的情況。(1)基于委托合同產(chǎn)生代理關(guān)系時,代理人對被代理人負有全面的忠實、勤勉義務(wù),而居間合同本身卻不產(chǎn)生這類義務(wù),居間人通常僅基于誠信原則負有如實報告等義務(wù)。因此,拍賣人在同時充當(dāng)拍賣委托人的代理人和競買人的居間人時,主要是為前者的利益而活動,對于后者僅基于誠信原則負有限義務(wù),原則上不會產(chǎn)生利益沖突。(2)一些所謂不利于交易一方的情況,其實是防止不當(dāng)獲利發(fā)生的合理現(xiàn)象。比如,拍賣人須將已經(jīng)特定的拍賣標(biāo)的予以展示,并如實告知瑕疵,且基于交易必要標(biāo)準(zhǔn)在特定場合進行調(diào)查。值得一提的是,在實踐中拍賣人可能拒絕披露拍賣委托人的具體身份,此時買受人可以選擇拍賣人作為買賣合同的相對人,那么,拍賣人應(yīng)同時負出賣人的義務(wù)和居間人的義務(wù)。此時,性質(zhì)不同的義務(wù)不應(yīng)相互吸收,而應(yīng)原則并立。三、代理效應(yīng)二是與非代理身份的分類理論(一)學(xué)說上的悖論。一元論的“如前所述,我國學(xué)界圍繞拍賣中的出賣人只存在單一的結(jié)論,即只承認委托人為出賣人或者只承認拍賣人為出賣人。這實際上奉行了代理效果一元論,即在拍賣中只認可直接代理效果或者只認可間接代理效果。這種一元論的合理性值得質(zhì)疑。第一,一元論與比較法經(jīng)驗和類型化的思考方法相悖。在德國,學(xué)者根據(jù)拍賣人是以自己的名義還是以委托人的名義活動,區(qū)分代理的類型和效果,出賣人界定也因此而異。在拍賣人以委托人的名義并為委托人利益而行動時,競買人可直接和委托人建立買賣合同;第二,一元論在邏輯上站不住腳。如果代理效果為一元,則拍賣人只能被理解為行紀人,或者總是以委托人的名義活動。針對行紀人的定位,前已述及,委托人與拍賣人之間不適宜界定為行紀關(guān)系;對于后一種理解,也可以反駁。誠然,與一些域外法不同,筆者認為,如果不顧及交易形態(tài)的多樣性,硬是非此即彼地認定為直接代理或者間接代理,會破壞代理制度原有的解釋力和法律規(guī)范整體的內(nèi)部協(xié)調(diào),也難以令當(dāng)事人信服,實現(xiàn)定紛止?fàn)幍哪繕?biāo);更優(yōu)的方案是以《民法通則》和《合同法》中的代理規(guī)則為基礎(chǔ),根據(jù)拍賣中的具體交易形態(tài),對拍賣中的代理效果進行體系性解釋和類型化處理。(二)《合同法》第400條所謂代理效果二元論,是指根據(jù)具體交易情形區(qū)分拍賣中代理的效果,承認存在直接代理效果和間接代理效果兩種可能,而非僅有其中之一。根據(jù)《民法通則》第63條、《合同法》第402條和第403條,我國法上的代理既采用“名義”標(biāo)準(zhǔn)進行分類,又引入了“知悉”標(biāo)準(zhǔn)作為效果界分的要素;就拍賣中的代理效果二元論,可作如下闡釋:在拍賣人以委托人的名義進行出賣時,根據(jù)《民法通則》第63條第2款發(fā)生直接代理的效果;在拍賣人以自己的名義進行出賣或者開展名義不明的出賣時,根據(jù)“知悉”標(biāo)準(zhǔn),在買受人明知代理關(guān)系時原則上發(fā)生直接代理效果(《合同法》第402條),在買受人不知代理關(guān)系時既可能發(fā)生直接代理效果,也可能發(fā)生間接代理效果(《合同法》第403條)。需要指出的是,我國學(xué)者大多主張對《合同法》第402條中的“知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”作狹義解釋,一方面要求交易相對人知道被代理人的具體身份,另一方面將“應(yīng)當(dāng)知道”排除在該條的適用范圍之外。其一,拍賣成交之前,如果委托人的具體身份被披露,應(yīng)認定為直接代理。比如,在前述“浙江廣源公司案”中,拍賣人在委托人辦公所在地舉行拍賣,拍賣保證金由委托人收取,拍賣成交款也直接支付給委托人;委托人與買受人還簽訂買賣合同。又如,國內(nèi)近幾年興起的網(wǎng)絡(luò)拍賣中,常包含在拍賣委托人與競買人之間直接訂立合同的約定,此時也應(yīng)認為網(wǎng)絡(luò)拍賣人是出賣人的直接代理人。以淘寶為例,其提供的《資產(chǎn)處置網(wǎng)絡(luò)競價服務(wù)協(xié)議》第7.2條規(guī)定:“淘寶僅向您提供技術(shù)平臺以便您與賣家之間達成標(biāo)的物相關(guān)的交易,淘寶并非交易的參與方,不對賣家的任何口頭、書面陳述或者向淘寶網(wǎng)上傳的線上信息及標(biāo)的物之真實性、合法性做任何明示或暗示的擔(dān)保,或?qū)Υ顺袚?dān)任何責(zé)任。如因標(biāo)的物交易產(chǎn)生糾紛的,均由賣家以自己的名義獨立承擔(dān)所有相應(yīng)的法律責(zé)任?！逼涠?拍賣人在拍賣成交前未明確披露委托人的具體身份,但競買人在交易過程中通過公示文件等途徑得知委托人具體身份的,難謂拍賣人以被代理人的名義出賣,但可根據(jù)《合同法》第402條,認定發(fā)生直接代理效果,由委托人承擔(dān)出賣人的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人另有約定的除外,自不待言。在前述“廣東潮州中行案”、“廣東蔬菜果品公司案”中,法院便適用了《合同法》第402條作為裁判依據(jù),唯其若能對其中的名義問題作進一步說明,將更為妥當(dāng)。其三,拍賣人在拍賣成交前未披露委托人的具體身份,競買人也未從交易過程中得知委托人具體身份的(盡管得知或推測出委托人的抽象存在),買受人在未按照約定取得拍賣標(biāo)的時有選擇合同相對人的權(quán)利(《合同法》第403條第2款、《拍賣法》第40條第1款)。但是,如果實踐中拍賣人拒絕披露委托人,買受人通常難以訴請強制披露;此時,其可選擇拍賣人作為買賣合同相對人。比如,在“蘭一波訴北京中嘉國際拍賣有限公司買賣合同糾紛案”中,拍賣人在庭審中明確表示不能披露銅鏡的委托拍賣人,兩審法院均認定,在買受人向拍賣人主張權(quán)利時,買賣合同直接約束買受人和拍賣人。四、化解社會矛盾前述法律關(guān)系的界定和代理效果的類型化處理,不僅有比較法經(jīng)驗的支持,更能適應(yīng)我國實踐中不同案例或事例的解釋要求;同時,也為《拍賣法》第40條第1款和第61條第1款之間的矛盾提供了化解之道。概言之,第40條第1款應(yīng)理解為間接代理規(guī)則的組成部分,是買受人違約救濟的請求權(quán)基礎(chǔ),反映了拍賣實踐中拍賣人和拍賣委托人均可能成為出賣人;第61條第1款中拍賣人、委托人違反瑕疵說明義務(wù)的行為,屬于居間人違反如實告知義務(wù)、委托人違反善意指示義務(wù)的具體類型,拍賣人、委托人須各自向其合同相對人承擔(dān)違反居間合同、違反委托合同的損害賠償責(zé)任。(一)未取得法律上的救濟根據(jù)《拍賣法》第40條第1款,“買受人未能按照約定取得拍賣標(biāo)的的,有權(quán)要求拍賣人或者委托人承擔(dān)違約責(zé)任?！蔽窗凑占s定交付標(biāo)的物屬于典型的出賣人違反義務(wù),該條作為買賣合同中買受人違約救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)無疑義。從體系的角度出發(fā),對該款進行解釋時,應(yīng)按照代理原理限制選擇權(quán)的行使條件,同時也應(yīng)顧及該款作為拍賣法規(guī)則的特殊性。首先,以代理原理對《拍賣法》第40條第1款進行整合,既符合體系解釋的原則,也能防止意思自治受侵犯、當(dāng)事人之間利益嚴重失衡的局面。在拍賣實踐中,拍賣人可能明確披露拍賣委托人的具體身份,拍賣委托人也希望承擔(dān)出賣人的權(quán)利義務(wù)。此時,一味允許買受人行使選擇權(quán),既未能尊重當(dāng)事人的意思自治,也容易引起利益失衡,使拍賣人承受過重的負擔(dān)。更優(yōu)的思路是,對買受人選擇權(quán)的行使條件進行目的性限縮。即只有在委托人的具體姓名或者名稱未在拍賣成交前披露,或競買人未在交易過程中獲知委托人的具體身份時,成功的競買人才可以在未按照約定取得標(biāo)的時行使合同相對人選擇權(quán);否則,根據(jù)《民法通則》第63條第2款或者《合同法》第402條,合同直接建立在委托人與買受人之間,買受人并無選擇合同相對人的權(quán)利。當(dāng)事人之間另有約定的,從其約定。其次,《合同法》第403條第2款中的第三人選擇權(quán)建立在“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)”,且受托人披露委托人身份的基礎(chǔ)之上,而在適用《拍賣法》第40條第1款時不應(yīng)過問買受人未按照約定取得標(biāo)的是否基于委托人的原因;委托人原則上不能僅僅以“并非因自己的原因?qū)е潞贤宦男小边M行抗辯。在拍賣實踐中,買受人未能按照約定取得標(biāo)的的原因可能是多方面的,如果上述“原因”要素的欠缺可作為委托人對抗買受人請求違約救濟的抗辯,則委托人和拍賣人勢必互相推諉,買受人的選擇權(quán)行使障礙頗大。為顧及《拍賣法》第40條第1款所體現(xiàn)出的保障買受人利益的法政策,避免買受人的選擇權(quán)被架空,應(yīng)允許《拍賣法》第40條第1款具有特殊性,不考慮“因委托人原因?qū)е潞贤宦男小钡囊?。最?對于《拍賣法》第40條第1款中的“未能按照約定取得拍賣標(biāo)的”不應(yīng)作狹義解釋,而應(yīng)作擴張解釋,使其既包括根本未取得拍賣標(biāo)的情形,也包括未按照約定時間取得拍賣標(biāo)的,或者未按照約定的品質(zhì)或權(quán)利狀態(tài)取得拍賣標(biāo)的的情形。據(jù)此,如果拍賣標(biāo)的上存在不符合約定的物的瑕疵或者權(quán)利瑕疵,買受人仍然可以依據(jù)本款主張違約救濟。這種擴張解釋的必要性在于,《拍賣法》第61條第1款無法充當(dāng)“標(biāo)的存在瑕疵”時買受人尋求救濟的規(guī)范基礎(chǔ);后者中的請求權(quán)其實與買賣合同中的義務(wù)違反無關(guān)。(二)“未說明瑕疵”違反的抗辯事由根據(jù)《拍賣法》第61條第1款,“拍賣人、委托人違反本法第18條第2款、第27條的規(guī)定,未說明拍賣標(biāo)的的瑕疵,給買受人造成損害的,買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償;屬于委托人責(zé)任的,拍賣人有權(quán)向委托人追償。”如前所述,該款成為不少學(xué)者論證買賣合同建立在拍賣人與買受人之間的依據(jù)。然而,這種立場并不妥當(dāng),因為其未能區(qū)分“未說明拍賣標(biāo)的的瑕疵”和“拍賣標(biāo)的存在瑕疵”這兩種不同的義務(wù)違反類型,未能認識到《拍賣法》第61條第1款的規(guī)定不涉及無瑕疵供與義務(wù)的違反?！拔凑f明拍賣標(biāo)的的瑕疵”和“拍賣標(biāo)的存在瑕疵”在所違反的義務(wù)和義務(wù)違反的法律后果兩方面都不能約等。從義務(wù)的角度分析,“未說明瑕疵”違反的是瑕疵說明義務(wù),該義務(wù)既可以是標(biāo)的物給付合同的先合同義務(wù),也可以是勞務(wù)給付合同甚至單務(wù)合同中的誠信告知義務(wù);而“拍賣標(biāo)的存在瑕疵”違反的是無瑕疵供與義務(wù),該義務(wù)通常屬于標(biāo)的物給付合同中的主給付義務(wù)。從法律后果的角度來看,違反瑕疵說明義務(wù)通常帶來信賴利益的損失,而違反無瑕疵供與義務(wù)則通常引起期待利益的損害賠償,須予以區(qū)分。研讀《拍賣法》第61條第1款,其規(guī)定顯然不符合違反買賣合同中無瑕疵供與義務(wù)的規(guī)格,而屬于違反瑕疵說明義務(wù)的情形,對此不可不辨。那么,《拍賣法》第61條第1款應(yīng)如何解釋呢?就買受人的請求權(quán)而言,有以下兩種解釋方案:一是涉及違反買賣合同的先合同義務(wù),此時買受人應(yīng)向買賣合同當(dāng)事人—出賣人主張締約過失責(zé)任(《合同法》第42條第2項);二是涉及違反居間合同中的如實告知義務(wù)(《合同法》第425條第1款),此時買受人應(yīng)向居間人主張違約救濟。筆者認為,后一種解釋較前者更優(yōu)。根據(jù)后一種解釋,《拍賣法》第61條第1款中買受人向拍賣人求償?shù)囊?guī)定實為《合同法》第425條第2款的特別規(guī)則,買受人在拍賣人未履行如實告知義務(wù)時可以請求拍賣人返還傭金,并承