商標權的性質及混合取得模式的弊端

一、供者與商品或服務的對應關系該商標的本質內涵是一種識別和區(qū)分不同供應商和服務于各自產品和服務的符號工具，需要保護現(xiàn)代法律制度。否則,商標的區(qū)別功能不僅無法得到展現(xiàn),商標也難以被稱為真正意義上的商標。二、產權：自然所有權或法律依據(jù)(一)商標的概念定義1.主體商品或服務相區(qū)別的標識《英國商標法》第1條將商標界定為:“能夠清晰而明確地將某主體的商品或服務與其他主體的商品或服務相區(qū)別的標識。”日本2008年《商標法》第2條將商標界定為:文字、圖形、記號、立體形狀或者它們的組合,或者它們與顏色的組合,作為以營利為目的生產、證明或者轉讓商品者(服務者)在其商品上(服務上)使用的標識。2.商標的使用與商品歸屬本文認為,商標即為一種區(qū)別不同商品或服務的生產經營者所提供的商品或服務的商業(yè)標志。商標的確立及其使用在于服務其區(qū)別不同生產經營者的商品與服務的各自歸屬。在我國注冊取得商標專用權制度視域下得知,商標獲準注冊抑或未注冊的首要特征便在于區(qū)別性(識別性),商標使用似乎是可有可無的條件,這實質上是對于商標權的私權屬性的否定。(二)產權是私法意義上的財產權1.我國商標權的自然正當性對于正義的不懈求索是人類良知的光輝閃現(xiàn),而正義卻有著一張普羅透斯似的臉,變幻多端而形態(tài)各異,其在各得其所之含義的解說下仍舊曖昧不已。權利的“功利創(chuàng)設者”無疑屬于法律,而法律“創(chuàng)設”權利的憑靠卻是權利取得的道德正當性。與其說這是一種創(chuàng)設,不如說其是“承認”更為恰當。常識、常理、常情(公規(guī))決定法律,而非法律決定常識、常理、常情(公規(guī))。以之貫通于商標權的形成機制,則商標權的自然正當性在于商標使用人的勞動付出與倫理努力,而非法律斷然決定商標權的形成。故而,與其說我國《商標法》創(chuàng)立了商標專用權,倒不如說其是一種商標專用權的公示載體。2.創(chuàng)造性活動是知識產權產生的源頭有學者基于融合私權與法定權利的思路認為,以權利來源而言,其屬于自然權利,創(chuàng)造性活動是知識產權產生的源頭;以權利依據(jù)而言,其屬于法定權利,立法規(guī)定是知識產權產生的現(xiàn)實依據(jù)。以勞動為限界定財產權,“人們總是更為勤勞,也更為自覺,進而學會熱愛經自己的雙手而結出勞動果實的大地”三、商標與商標專用權的區(qū)別(一)商標權的確立一般而言,惟有注冊商標權人才享有注冊商標專用權。雖然商標權與注冊商標專用權并不應當被等而劃之地對待,但“侵犯商標權就是侵犯注冊商標專用權”的觀念依然盛行于時下的我國法院。從歷史的角度而言,制定于1982年的《商標法》雖然以“注冊商標專用權”保護商標權,囿于彼時的私權神圣的觀念較為淡薄,立法者僅僅以“注冊商標專用權”指代商標權。這里隱含的含義是,若彼時的以及此后的私權神圣觀念流傳,則可以在我國語境下,將“注冊商標專用權”與“商標權”畫等號。但“注冊商標專用權”與商標權在當下的區(qū)別是較為明顯的,硬性地將二者畫等號,并不明智,也不可取,可等同看待“注冊商標專用權”與“商標專用權”的含義。(二)商標權的廣義狹義廣義上的商標權商標所有權人有權自由地獨占使用自身的注冊商標,亦有權自由地許可他人使用(有償或無償),還有權自由地轉讓、放棄以及禁止他人使用該注冊商標?！吧虡藢Ｓ脵唷边@種表述僅僅展現(xiàn)了商標權的最基本的權利內容,無法完全展現(xiàn)商標權的所有權利內容,也無法完全體現(xiàn)商標權的無形財產性的精髓。有學者精辟地指出,商標權有廣義與狹義之分,廣義的商標權指的是,商標所有人對其注冊商標享有的專有權以及未注冊商標使用人對其使用的未注冊商標享有的使用權;狹義的商標權是指,商標所有人對其注冊商標所享有的所有權。故而,廣義上的商標權不僅包含注冊商標人享有的注冊商標使用權與禁用權(狹義上的商標權),也包含一定范圍內的未注冊商標人所享有的不完整的商標權。注冊商標專用權指的是,注冊商標所有人所享有的獨占使用權(包含了禁用權)。四、考慮到從商標獲取模式考慮的反思(一)使用和購買模式進行反思1.“意圖使用”注冊美國1989年《蘭哈姆法》規(guī)定,已經被實際使用是獲準在主注冊簿上進行注冊的前提條件,否則,只能基于“意圖使用”而申請注冊。美國《蘭哈姆法》第1051條規(guī)定,“意圖使用”僅僅是商標注冊的條件,而非商標授權的條件。但為了避免“意圖使用”被濫用,防止僅僅因為聲稱將來有意使用就通過注冊而圈占大量商標,它對該種形式的商標注冊作了嚴格限制:第一,申請注冊未實際使用的商標,必須具有善意的使用意圖,并提交使用的聲明。第二,經過審查、公告和異議等程序后,專利商標局頒發(fā)“準許通知書”,而非注冊證書,申請人有義務于特定期限內舉證證明,該商標已被實際使用,才可獲準注冊并頒發(fā)注冊證;基于“意圖使用”的申請者如果在經過2次延長后,最長在36個月的時間內仍然沒有實際使用商標的,那么不能獲得注冊。第三,在實際使用之前,申請注冊的商標原則上不得移轉。也就是說,在美國“‘意圖使用’注冊也不過是一種初步注冊,一個商標要真正成為成熟的商標,必須要有緊接著在商業(yè)中的‘實際使用’”依據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定,商標的實際使用不是申請商標注冊的前提條件,卻是取得商標注冊和轉讓商標的前提條件。這種立法模式,既吸收了注冊取得模式的優(yōu)點,又兼顧了使用取得模式的長處:對于“使用意圖”的規(guī)定使得商標重復的可能性降到了最小;最終的商標注冊仍舊是要求實際使用,這降低了商標圈占的可能性,保證了注冊商標的實用性。2.吾輩生活在世界范圍內使用取得模式的評價商標是在“使用”中產生的權利,對“使用”的保護是商標法價值的基點和立法的動因。商標不是百年老窖,珍藏越多越好,也不是商業(yè)秘密,擁占越多越能搶占市場競爭的制高點。商標的價值在于通過市場上的使用建立起自己的美譽度,從而擁有消費者市場。若吾輩生活于一個僅有數(shù)人的世界里,注冊取得模式應當被徹底拋棄,使用取得模式無疑是最為合理的方式。但吾輩生活于一個人口總數(shù)約14億的國度,在“世界是平的”的大背景下,人與人之間的經濟往來日益繁多,若是沒有一個簡單明了的公示手段保障商標專用權的分配,則這個權利的取得以及矛盾沖突會非常棘手;故而,使用取得模式得之于公正,卻失之于效率功利。但是,這個公示手段的唯一方式不是注冊,注冊僅僅是可供選擇的方式之一。商標法的目的是,通過阻止他人使用相同或相似的標記欺騙消費者或造成后者的混淆,從而營造一種公平的市場競爭環(huán)境。(二)注冊恢復模式的反思1.注冊取得模式法國1857年《注冊商標法》是世界上第一個以立法形式確立商標權注冊取得模式的法典。在實行注冊取得模式的國家與地區(qū),商標權產生的唯一途徑是注冊,不注冊不享有商標專用權。法國1964年《商標法》規(guī)定:“單純將一個標記作為商標使用不產生任何權利。”換言之,當注冊商標與已使用的未注冊商標發(fā)生沖突時,優(yōu)先保護注冊商標。注冊取得模式的優(yōu)點主要有三點:第一,權利明確穩(wěn)定,維權成本低;第二,便于國家對商標使用情況的監(jiān)管;第三,公示制度有利于商標交易的安全。法國對未注冊馳名商標的保護主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產權法典》第711-4條的規(guī)定中,該條規(guī)定:“侵犯在先權利的標記不得作為商標,尤其是侵犯:1.在先注冊商標或保護工業(yè)產權巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標……”巴黎公約所稱的馳名商標包括未注冊馳名商標,由此可見,《法國知識產權法典》并不排斥對未注冊馳名商標的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內吸收了使用取得模式的優(yōu)點。1959年《日本商標法》在采取注冊取得模式的基礎上,在一定程度上保護了在先使用者的權利。從法國、日本的商標立法來看,這兩個國家的商標權取得制度實質上是實行注冊取得模式,使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標的考量因素。2.注冊取得注冊商標即為財產,無注冊制度或無注冊取得我國《商標法》奉行了商標專用權注冊取得模式。根據(jù)我國《商標法》第4條、第31條和《中華人民共和國商標法實施條例》第19條的規(guī)定,注冊是商標專用權獲得的唯一途徑,在注冊機制上采取先申請原則,只在概率極低的“同日申請”情況下,才考慮“誰先使用”的問題。如果是同一天提出商標注冊申請,但申請人都沒有使用或者同日開始使用的,那么通過協(xié)商或者抽簽的方式來決定。商標注冊不以商標的實際使用為前提,即使是“意圖使用”的要求都不需要。換言之,我國《商標法》規(guī)定的注冊取得商標專用權制度,仍然以“注冊即為財產”作為理論范式,將作為公示手段的注冊當作商標授權的依據(jù),并賦予注冊取得效力的唯一性、絕對性和至上性。如此,注冊取得商標專用權制度難免再度異化為一種形式化的“官僚財產”。商標權注冊取得模式推崇者認為,商標使用要求雖具有守護商標注冊制度上的誠實信用原則的功能,但無法否定商標注冊制度的巨大功利價值,若無注冊制度的規(guī)制,難以形成有序的良性競爭秩序。“注冊制度在私法層面上明確了商標權利的歸屬和保障了交易安全,公法層面上又有助于國家對于商標的適度管理和監(jiān)控?！?.使用取得主義。根據(jù)《商標法》第1代2域外立法對于注冊的效力定位對我們準確定位注冊之效力有頗多啟發(fā)?！队《壬虡朔ā返?1條規(guī)定:“注冊為商標權有效的初始證據(jù)?！薄栋＜爸R產權法》第65條規(guī)定:“除非有證據(jù)表明第三方已經在使用,否則凡進行商標注冊并自注冊之日起已使用5年者,應被視為注冊商標的所有人?！庇《扰c埃及將注冊視為一種確認商標權有效的初始證據(jù),但在先使用人有權利舉證推翻這種注冊效力。長久以來,“《商標法》都將注冊定位為商標權取得的手段和工具,并賦予注冊取得商標權效力的至上性、唯一性和排他性......導致為程序的注冊被異化為實體意義上的授權,也為注冊機關‘壟斷性尋租’提供了可能?！眻猿质褂萌〉弥髁x或許可能會忽視注冊制度的便利功能,但是,注冊不應當成為一種權利的獲得緣由,它僅僅代表一種公示手段(初始證據(jù))。抽象的權利仍舊是一種權利,法律不會無緣無故地創(chuàng)設一項權利,法律亦不會妄加斷送基于合法勞動獲得的私權。如果說法典記載了某項權利,便認為該項權利是法律授予的,則顯得與現(xiàn)實不符;法典只是描述了某項權利,并使得該項權利成為人們可以便利觀察到的權利。商標法上的注冊制度是為了鼓勵人們進行有使用目的的注冊,以便在滿足私人商標使用需求與優(yōu)化商標管理秩序之間取得最大化的功利。若無法合理重構我國的商標權取得模式,則可以退而求其次。故而,即使在注冊取得商標專用權制度下,亦應當基于平衡利益原則的考慮,適度保護馳名商標所有人的合法權利;基于商標正當使用原則、商標法宗旨以及誠實信用原則,適度保護未注冊商標利益人。在我國當下的商標權取得模式下,商標使用獲得的商標權仍是一種不完整的商標權,且這種不完整的商標權的獲得亦需要一定的條件。若未注冊商標人的真誠使用在不侵害注冊商標專用權時,這即會帶給其一定的正當利益,這種正當利益在滿足一定的條件時即可上升為一種權利。利益的獲取與利益沖突的解決皆需要評價利益的正當性,惟有獲得正當性評價的利益方可質變?yōu)槟撤N權利。(三)混合融資模式的反思1.英國的商標權取得模式英國與德國是商標權混合取得模式的代表國家,它們堅持使用與注冊并行的商標權取得模式。英國曾一度堅持商標權使用取得模式,而1905年英國《商標法》的頒布打破了使用取得模式的一統(tǒng)地位,商標注冊成為商標獲得法律保護的另一途徑,至此以后,使用與注冊并行的商標權取得模式成為英國的立場。德國早期奉行商標權注冊取得模式,其立法機關于1934年肯定使用取得模式。根據(jù)德國1995年《商標法》第4條之規(guī)定,在德國通過注冊、使用和認證馳名商標均可以獲得商標權,但通過使用獲得商標權的商標在一定范圍內具有一定知名度要求。若是將未實際使用,甚至于連意圖使用都不存在的注冊作為商標權的獲取方式,則上述對于注冊取得模式的批判同樣適用于對于混合取得模式的批判。2.商標法所承認的商標權汪澤先生認為,商標使用在滿足一定的條件下已獲取了我國商標法所承認的商標權,從這個意義上而言,注冊與使用皆為商標權正當性的顯現(xiàn)方式,亦可將二者皆作為取得商標權的正當手段,二者皆具有公示公信力是如此主張的主要原因。五、注冊授權模式我國商標專用權取得模式的重構應當堅持兩個基本方向:第一,應當果斷拋棄注冊取得模式(注冊授權模式)。第二,不宜于單純地遵從使用取得模式,必須汲取注冊取得模式的效率功利價值。堅持這兩個方向,意在尋求注冊與使用的平衡之局,以使用為中心構建新的商標專用權的取得模式。尋求注冊與使用的平衡之局與承認商標權的私權本性,這二者并不是矛盾的對立體。(一)基本原則—兼具注冊與使用的取得方式界定為從根本上防范我國商標“搶注”和“注而不用”的“符號圈地”現(xiàn)象的泛濫,應當借鑒并吸收前述美國的合理經驗,將商標的使用或者“意圖使用”作為商標專用權取得的必要條件,商標注冊人必須提供實際使用或“意圖使用”的證據(jù),才可能獲準注冊并取得商標專用權。這種兼具注冊與使用的取得模式適用于所有的商標類型,包括普通商標、達到一定知名度的商標以及馳名商標。在“意圖使用”方面,進一步借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條的經驗,規(guī)定“意圖使用”可以獲準注冊的同時,基于“意圖使用”的申請者,應至少在注冊之日起6個月內向商標局提交“實際使用”的宣誓聲明。如果最遲在注冊申請?zhí)崞鸬囊欢〞r間(24個月或更長的時間)內,仍然沒有將商標實際投入使用的,則“意圖申請”注冊的商標將自動無效。當然,對于商標之所以稱之為商標的必要條件,是指該商標必須具有一定的顯著性,或者該商標通過大量地、持續(xù)地以及深入地使用獲得“第二含義”。之所以強調商標的使用,是因為“使用才是商標保護的啟動器,是商標價值的增長點和顯著性力量的源泉,也是商標權人和政治國家之間對價保護的立場和‘基點’......如果說是商標的‘使用’賦予了商標以‘財產權’性質之生命的話,那么在權利誕生之處,商標的實際使用就必須業(yè)已存在?！?二)注冊商標專用權商標使用人通過舉證證明自己已經對于某個商標進行了一定期限的使用,使得該商標具有“一定的知名程度”,并且證明自己具有繼續(xù)使用的意圖,可以通過向有關商標注冊管理部門進行備案登記,即可以獲得商標專用權。當然,這種兼具使用與備案的取得模式不僅要求該種使用使得商標達到“一定的知名程度”,也需要國家的商標管理體制的改變,以順利推行這項制度的實施。對于效率問題,可以通過大數(shù)據(jù)的計算機載入方式,使得該種備案制度具備注冊制度的效率價值。(三)自動獲得商標專用權《德國商標法》第4條規(guī)定,商標的注冊和使用均能獲得商標專用權,尤其是未注冊的馳名商標應賦予其商標專用權。應當承認通過真實使用使得商標達到馳名程度的,可以自動獲得商標專用權。馳名商標的背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽,為了保護馳名商標的巨大商業(yè)信譽,繼而敦促商標使用人真誠而持續(xù)地使用商標,應當給予馳名商標自動獲得商標專用權的特殊權利,如此,也可以撲滅應不應當給予未注冊的馳名商標跨類保護的聚訟之火。(四)產品撤銷條款—創(chuàng)建體系性的配套措施第一,應當借鑒美國《蘭哈姆法》1052條的經驗,規(guī)定“無論商標注冊申請的先后,兩個或兩個以上的申請人基于誠實的同時使用,只要不會導致對公眾的混淆和欺騙,就可以在相同或者近似的商品上,分別注冊相同或近似的商標”。引入同時使用的“并存”注冊制度,既是對商標“使用秩序”的一種客觀尊重,體現(xiàn)商標權的勞動財產權屬性,也有利于遏制“搶注”者捷足先登,通過注冊身份排擠同時使用者。第二,應當借鑒《英國商標法》第48條與《印度商標法》第33條有關“默認使用”的經驗,規(guī)定“在先商標所有人在明知的情況下,如果連續(xù)5年默認某一注冊商標的使用,則不再享有對該商標宣告無效的權利,也不能禁止他人在相同或類似商品上的使用,除非該商標注冊構成惡意”。當然,該商標在先使用人有權利繼續(xù)在原有范圍內繼續(xù)使用。如此,