質疑：“實際施工人”及其訴權時間：2010-02-2422:03:57

文章分類：律師文萃質疑：“實際施工人”及其訴權

【推薦給好友】【字體：大中小】【打印】【關閉】作者:丁茂福──法釋〔2004〕14號司法解釋第26條的缺陷與修復一、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定的“實際施工人”及其表現(xiàn)形式、訴權（一）“實際施工人”的表現(xiàn)形式《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱法釋〔2004〕14號司法解釋）第4條、第25條、第26條提出了“實際施工人”的概念。但該司法解釋沒有對“實際施工人”的含義加以詮釋，也沒有對其指代對象進行說明。最高人民法院副院長黃松有就公布該司法解釋答記者問時，對“實際施工人”的說明是：“承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。”黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書在釋解該司法解釋第25條時，對“實際施工人”的概念作了具體的詮釋：“為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了‘實際施工人’的表述方式。在本解釋中有三條使用了‘實際施工人’的概念，即第4條、第26條和本條，三處均是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。也就是說，認定“實際施工人”有一個前提：即只有無效的建設工程施工合同才有“實際施工人”；有效施工合同不存在“實際施工人”?！皩嶋H施工人”表現(xiàn)形式有三種：①轉承包人；②違法分包人；③掛靠承包人。

（二）“實際施工人”的訴權法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第一款規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。”第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。”這說明，“實際施工人”既可以起訴與其有合同關系的轉包人或者違法分包人，也可以起訴與其沒有合同關系的“發(fā)包人”。這與建設工程合同中的“施工人”有明顯不同：施工人只能起訴與其有合同關系的發(fā)包人或者分包人，不能起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人。根據(jù)該司法解釋制定者的說明，規(guī)定“實際施工人”享有可以起訴“發(fā)包人”的訴權，其目的是“為保護農民工的合法權益”。

二、法釋〔2004〕14號司法解釋并未窮盡工程施工實踐中其他形式的“實際施工人”實際上，法釋〔2004〕14號司法解釋并未窮盡“實際施工人”的其他表現(xiàn)形式。下列形式的“承包人”是否是“實際施工人”，值得探究──（一）公司、企業(yè)內部獨立承包經(jīng)營的施工班組、個人是否可以成為實際施工人從法律的角度說，公司、企業(yè)內部施工班組、個人獨立承包經(jīng)營，進行工程施工，在身份上是代表公司、企業(yè)進行承包施工，該企業(yè)、公司法人是施工人。但從實質上說，公司、企業(yè)內部施工班組、個人對某個工程項目或分部分項工程進行承包施工，往往獨立承擔施工過程中的權利、義務，是最終權利、義務的承擔者。而且，施工班組或個人在施工中是農民工的實際聘用者，對其權利加以保障，更能體現(xiàn)保護農民工利益的價值取向。何況說，許多工程轉包、掛靠承包施工，往往也是以公司、企業(yè)內部經(jīng)營承包施工的形式進行的。因此，是否應當將公司、企業(yè)內部獨立承包經(jīng)營的施工班組、個人定位為“實際施工人”，是個不容回避的現(xiàn)實問題。（二）合伙轉承包、合伙分包中的個別人員是否可以成為“實際施工人”嚴格來說，“實際施工人”應是對施工結果享有權利、承擔義務的人；是合伙的，應是全體合伙人。但對合伙組織來說，每一個合伙人對合伙的債務是連帶的，對合伙的債權也是連帶的。從這個角度上說，合伙轉承包、分包中的個別合伙人也是當然的“實際施工人”。但是，如果每一個合伙人都成為“實際施工人”，在實際工作中又成為問題：如果部分合伙人起訴轉包人或者分包人以及發(fā)包人，部分合伙人又不同意起訴的，案件如何審理？工程價款又如何處理？而且，還會出現(xiàn)一個施工項目有許多“實際施工人”，這明顯增加工程管理和結算成本，增加訴訟難度，使問題復雜化。（三）勞務承包人、分包人是否可以成為“實際施工人”法釋〔2004〕14號司法解釋第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！眲趧粘邪恕⒎职擞捎谂c總承包人、分包人簽訂的勞務合同有效，不能成為“實際施工人”。但具有勞務作業(yè)法定資質的承包人聘用的人員大量都是農民工，其與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效，這時候勞務承包人、分包人就不是“實際施工人”，那么如何保護農民工的合法權益？而且，即使具有法定資質的勞務合同的當事人，其與承包人簽訂的合同也未必都有效。如，將分包的勞務作業(yè)再分包的，該行為就違反《合同法》第272條第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，應屬無效。那么，當勞務分包合同無效，則有法定資質的勞務承包人能否屬于“實際施工人”？（四）聯(lián)營承包的施工人能否成為“實際施工人”“聯(lián)營”是民法通則第52條、53條規(guī)定的經(jīng)營形式。《建筑法》第27條也規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)可以聯(lián)合共同承包工程。那么，一旦公司、企業(yè)內部聯(lián)營轉承包或者違法分包工程，聯(lián)營承包的企業(yè)是否都是“實際施工人”？如果企業(yè)和個人實行內部聯(lián)營對外承包工程，則企業(yè)和個人是否都是“實際施工人”？如果是，則一個施工項目可能有多個“實際施工人”，且可能既包括公司、企業(yè)又包括個人，還可能會存在一個顯名的“實際施工人”，一個隱名的“實際施工人”；如果不是，則明顯有悖法釋〔2004〕14號司法解釋的本意。三、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定的“實際施工人”概念質疑（一）按施工合同是否有效區(qū)分“施工人”與“實際施工人”不合法理法釋〔2004〕14號司法解釋的起草者認為：“《合同法》中的‘施工人’是指有效建設工程合同主體，不應包括轉包、違法分包合同的施工人，即‘施工人’不應包括轉承包人和違法分包的承包人。……為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了‘實際施工人’的表述方式。在本解釋中有三條使用了‘實際施工人’的概念，……三處均是指無效合同的承包人……”也就是說，按照法釋〔2004〕14號司法解釋的起草者的觀點，《合同法》中的“施工人”都是指“有效建設工程合同主體”，“實際施工人”是專為“無效合同的承包人”創(chuàng)設的一個概念。筆者認為這個觀點存在明顯錯誤。其一，《合同法》調整的合同關系，既包括有效合同，也包括無效合同，不可能僅調整“有效合同”。因此，《合同法》中的“施工人”不可能僅指有效合同的施工人，自然還應包括無效合同的施工人。其二，不管是有效合同還是無效合同，其“施工人”的身份并無不同，沒有必要區(qū)分有效合同的“施工人”和無效合同的“施工人”（即“實際施工人”）。如果依法釋〔2004〕14號司法解釋的起草人的邏輯，那合同存在效力未定、被撤銷等情形時，是否還應增加效力未定合同的“施工人”、被撤銷合同的“施工人”？其三，《合同法》第十六章“建設工程合同”調整的對象是工程建設單位（即業(yè)主）作為發(fā)包人與總承包人或承包人簽訂的合同，不包括轉包合同、分包合同。但是，工程轉包合同、分包合同也是工程建設合同，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》第十六章沒有規(guī)定的，應當適用第十五章“承攬合同”的規(guī)定?！逗贤ā穼Τ袛埡贤漠斒氯说拿Q及權利義務的規(guī)定是明確、具體的。法釋〔2004〕14號司法解釋創(chuàng)設一個“實際施工人”的概念不僅沒有法律和法理依據(jù)，而且還造成各類建設工程合同的主體混同。（二）“實際施工人”的概念過于含混，不具有明確性建設工程施工合同不外乎如下幾種形式：（1）工程建設單位作為發(fā)包人與工程施工單位作為承包人簽訂的工程施工合同，雙方形成“發(fā)包人──承包人”的關系。（2）工程承包人將工程進行分包，與分包人簽訂工程分包合同，雙方形成“承包人──分包人”的關系。（3）工程承包人將工程進行轉包，與轉承包人簽訂工程轉包合同，雙方形成“承包人（或轉包人）──轉承包人”的關系。（4）沒有資質的單位或者個人借用有資質的建筑業(yè)企業(yè)對外承包工程，如果是與工程建設單位簽訂合同，則建設單位與其之間也是形成“發(fā)包人──承包人”的關系，如果是與承包人簽訂轉包或者分包合同，則其與承包人之間也是形成“承包人（或轉包人）──轉承包人”、“承包人──分包人”的關系；其與被借用資質的建筑業(yè)企業(yè)之間則是形成日常所稱的“掛靠人──被掛靠人”關系。在上述工程發(fā)、承包關系中，第（1）種情形是基本形式，第（2）、（3）種形式是派生形式，第（4）種形式則是特殊形式。上述各種發(fā)、承包工程形式，每種形式的雙方當事人都有明確的規(guī)范名稱和法律地位，在工程實務和審判中對其進行判斷和認定不存在任何問題。法釋〔2004〕14號司法解釋將上述合同關系中的轉承包人、分包人、掛靠人籠統(tǒng)概括為“實際施工人”，過于含混，而且還要根據(jù)合同的效力進行判斷，不僅把簡單的問題復雜化，而且把明明白白的概念弄得不明不白。（三）“實際施工人”的概念無法對實際施工中所有施工承攬人的角色進行定位工程施工的情形多種多樣，十分復雜。有時施工人并非就是轉承包人、分承包人、掛靠承包人，以“實際施工人”的概念對其難以概括。有的施工人只是完成某個工程項目中的某個工序，如完成隧道工程中的開挖、出碴、襯砌等工序中的某個工序，則其與相對方之間形成的合同效力如何判斷？完成該工序的人是否是“實際施工人”？如果是，則會出現(xiàn)一個工程項目有許多“實際施工人”，甚至連工人都會是“實際施工人”；如果不是，那這些人又是什么人？他們似乎既不是“施工人”，又不是“實際施工人”。（四）“實際施工人”與“施工人”的區(qū)分與界定在實踐中存在困難建設工程合同糾紛案件，當事人眾多，法律關系復雜，合同權利義務內容繁多，專業(yè)性強，對合同的成立與效力的認定存在一定困難。比如，“有些當事人未訂立書面施工合同，但存在事實施工關系，因而確定其權利義務難；當事人的資質證書專業(yè)性強，因而法官據(jù)此認定合同的效力難；當事人借用資質與內部承包的區(qū)別認定難；合法轉包、分包與非法轉包、分包區(qū)別認定難等”。此外，轉包與分包、合法分包與違法分包、專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包等方面的區(qū)別與認定，也是司法實踐中頗有難度的問題。這些都導致對“實際施工人”與“施工人”的區(qū)分、界定存在困難。而且，由于法釋〔2004〕14號司法解釋沒有對“實際施工人”進行界定，導致司法實務中法院對合同有效的分包人、勞務承攬人等都作為“實際施工人”，造成了“實際施工人”認定的混亂，也偏離了司法解釋規(guī)定的本意。四、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定“實際施工人”享有可以起訴建設單位的訴權破壞了法律原則，導致訴訟秩序混亂（一）“實際施工人”可以起訴建設單位（即“發(fā)包人”）違背公認的法理，破壞了債權相對性原則工程承攬人起訴要求償還工程款是一項債權請求權。“債權者，以對于特定的人，請求特定的行為（作為或不作為）為內容的權利也”。“債權系相對權，僅得對抗特定人，即以特定人為義務人，而要求其為一定行為的權利”?！皞鶛嘁騼H具相對性，故除法律規(guī)定者（如侵權行為、不當?shù)美┩猓瓌t上當事人得依契約加以創(chuàng)設。”“債權人基于債的關系，得向債務人請求給付。債務人的義務和債權人的權利，乃同一給付關系的兩面。此種僅特定債權人向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱之為債權（或債之關系）的相對性，與物權所具得對抗一般不特定人的絕對性不同”。建設工程施工合同糾紛，無論合同是否有效，施工人作為債權人，其相對的債務人是“特定”的，即其合同的相對方，故其只能向有特定權利義務關系的相對方主張權利。這是“債”的屬性和債權相對性原則所決定的。法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第二款規(guī)定“實際施工人”可以起訴與其沒有特定合同關系的“發(fā)包人”，并規(guī)定“發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，明顯違反債權相對性原則，是對債權屬性和債權相對性原則的公然破壞。（二）規(guī)定“實際施工人”可以起訴“發(fā)包人”導致訴訟秩序混亂1、導致訴訟雙方的訴權顯失公平訴權，對訴訟的雙方應是平等的,任何一方對對方都享有訴權?！皩嶓w意義上的訴權，是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。這種權利是基于實體法的規(guī)定產生的。當民事權利義務關系發(fā)生爭執(zhí)時，有利害關系的雙方當事人都有權提起訴訟，各自都有權提出自己的主張和請求。無論何方起訴或應訴，都有實體意義上的訴權”。也就是說，任何一個訴訟案件，從訴權的角度上說，其訴權是平等的，任何一方都有權起訴對方。但根據(jù)法釋〔2004〕14號司法解釋，則只可能是“實際施工人”起訴“發(fā)包人”，因為“實際施工人”與“承包人”簽訂的合同無效，“實際施工人”可以突破合同相對性原則的限制。但“發(fā)包人”卻無法起訴“實際施工人”，因為“發(fā)包人”與“承包人”簽訂的合同是有效的，在工程轉、分包實踐中，違法轉承包、分承包的施工人都是作為承包人的內部施工隊，對外并不公開是轉承包人或者分包人，這就導致“發(fā)包人”只能根據(jù)合同相對性原則起訴“承包人”，不能突破合同相對性原則起訴“實際施工人”。這種規(guī)定，脫離工程施工實際，導致訴訟雙方訴權顯失公平。

2、導致訴權標準混亂按照法釋〔2004〕14號司法解釋的規(guī)定精神，“實際施工人”可以起訴“發(fā)包人”的理由，是因其與合同相對人簽訂的合同無效。這無疑是把建設工程施工合同糾紛的訴權分為“合同有效的訴權”與“合同無效的訴權”。這種對“訴權”標準的界定明顯不合法理。3、導致“未審先定”依照訴訟法則，案件未進入實體審查，無法判明訟爭的合同是否有效。即使在案件審判階段，當事人雙方一方主張合同有效，一方主張合同無效的情形司空見慣，審判人員之間、一、二審法院之間對合同效力的評判各不相同的情形也不少見。法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定“實際施工人”可以起訴“發(fā)包人”，無疑等同于在立案時就認定起訴人與合同相對方簽訂的合同無效。這實際上就是“未審先定”，違反訴訟原則。4、導致法院立案的隨意性起訴人以“實際施工人”名義起訴“發(fā)包人”，其理由必須是其與合同相對人簽訂的合同無效，否則自己就不是“實際施工人”，無權起訴“發(fā)包人”。但是，如果法院負責立案的審判人員認為起訴人與相對人簽訂的合同有效，起訴人不是“實際施工人”，則法院就可以不受理起訴人的起訴。換言之，法院是否受理、立案“實際施工人”起訴“發(fā)包人”的案件，完全取決于受理、立案的人員對合同效力的判斷。這明顯增加了法院立案的隨意性。

5、導致人為“制造訴權”，引發(fā)惡意訴訟既然有效合同的施工人、分包人不能起訴“發(fā)包人”，無效合同的“實際實施人”可以起訴“發(fā)包人”，那么，施工人、分包人要想起訴“發(fā)包人”，則可以與案外人串通，簽訂轉包或違法分包合同，制造轉包或違法分包假象，從而達到以“實際施工人”名義起訴“發(fā)包人”的目的。這種人為“制造訴權”的行為，違反誠實信用原則，屬惡意訴訟，但卻符合法釋〔2004〕14號司法解釋的規(guī)定，不能不說是該司法解釋的問題。

6、導致違法行為獲利“任何人均不得從自己的違法行為中獲利”。這是一句法諺，也是法律界不言而喻的公理。施工合同無效，其原因就是違反法律、行政法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定。依照公認的法理，違法合同的行為人獲得的利益（包括訴權）絕不應超過合法合同的當事人。但法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定無效合同的“實際施工人”可以獲得的訴訟利益卻超過合法合同的“施工人”，這無異于讓違法行為獲利，有悖公理和普世價值。五、法釋〔2004〕14號司法解釋并未對工程承攬人人、農民工權益提供有效、均衡的保護（一）該司法解釋無法對“實際施工人”、農民工的合法權益提供有效的保護法釋〔2004〕14號司法解釋并未禁止“發(fā)包人”在訴訟期間向總承包人或承包人支付工程價款。如果“發(fā)包人”被起訴后將“欠付的工程價款”付給總承包人或承包人，履行了自己的付款義務，甚至與總承包人或者承包人串通，提供工程價款已經(jīng)付清的證據(jù)，則“發(fā)包人”就不再對“實際施工人”承擔責任；這時即使把“發(fā)包人”列為被告，也無法達到保護“實際施工人”、農民工合法權益的目的。（二）該司法解釋沒有對有效合同的施工人及其農民工的合法權益提供均衡的保護并不是無效施工合同的“實際施工人”才存在農民工的權益保護問題，有效施工合同的施工人同樣也存在農民工的權益保護問題。法釋〔2004〕14號司法解釋僅規(guī)定無效施工合同的“實際施工人”對“發(fā)包人”享有訴權，卻未規(guī)定有效施工合同的施工人對“發(fā)包人”享有訴權，明顯失之偏頗，沒有對有效施工合同的施工人及其存在的農民工權益保障問題提供平等的“保護”。

六、修復：回歸施工承攬人權益保護的合法路徑（一）摒棄“實際施工人”的概念及其不合理訴權的規(guī)定如前所述，“實際施工人”概念既不科學，在實際工程案件審理中也難以把握，極易造成混亂，增加司法成本，應予摒棄。同時，法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第二款規(guī)定無效合同的施工人即所謂的“實際施工人”可以起訴“發(fā)包人”（工程建設單位），不僅沒有法律依據(jù)，而且違反公認的法理和法律原則，也應予以糾正。對工程施工中各種類型的施工人、承攬人的概念，應當依照法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，根據(jù)施工合同的性質（而不是合同的效力）、規(guī)范名稱加以確定：

1、對于由建設單位發(fā)包的工程，其合同雙方的名稱分別是“發(fā)包人”、“承包人”。這是工程施工合同的基本方式，在表述上不存在問題。

2、對于工程承包人將工程轉包的，其合同雙方的名稱分別是“承包人”（或“轉包人”）、“轉承包人”。

3、對于工程承包人將工程分包的，其合同雙方的名稱是“承包人”、“分包人”。其中，屬于專業(yè)分包的，其合同雙方的名稱又可分別稱“專業(yè)工程發(fā)包人”、“專業(yè)工程承包人”；屬于勞務作業(yè)分包的，其合同雙方的名稱又可分別稱“勞務作業(yè)發(fā)包人”、“勞務作業(yè)承包人”。

4、對于工程承包人又將工程讓其他單位或者個人施工，其合同性質屬轉包還是分包難以界定，以及其他性質不明的合同，對雙方當事人的名稱，根據(jù)《合同法》第287條“本章（即第十六章“建設工程合同”）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”，可以適用承攬合同當事人雙方的名稱，即“定作人”、“承攬人”。這樣，工程施工合同雙方當事人的名稱、性質、地位，既明確、規(guī)范，又符合法律規(guī)定和工程實際。

（二）探尋加強施工承攬人、農民工權益保障的合法路徑1、追加建設單位、總承包人等被告的合同相對人為第三人參加訴訟在工程轉包、分包的情況下，工程建設單位（業(yè)主）不是原告一方承攬人的合同相對人；在工程層層轉包、層層分包的情況下，總承包人也不是原告一方的合同相對人。在這些情況下，根據(jù)合同（債權）相對性原則，承攬人無權起訴建設單位、總承包人。但為了查明案件事實，如查明原告的合同相對人（即被告）向總承包人、發(fā)包人等第三人已經(jīng)領取、尚未領取工程款的情況，工程價款結算情況，發(fā)包人與總承包人在建設工程合同中是否約定可以分包以及哪些分部分項工程可以分包的情況，工程進度情況，工程竣工驗收情況，工程質量情況，等等。這些事實，對施工合同的性質、效力以及當事人的權利、義務，都會產生重要影響，但如果沒有建設單位、總承包人等參加訴訟，往往難以查明。因此，在工程施工合同糾紛中，建設單位、總承包人即使不是原、被告雙方合同關系的當事人，也會與案件審判有法律上的利害關系，可以追加其作為第三人參加訴訟。如果查明建設單位、總承包人等第三人對被告負有債務的，可以由原告對被告的該項債權申請先予執(zhí)行或者予以訴訟保全。2、施工承攬人可以對建設單位、總承包人等次債務人提起代位權訴訟轉承包人、分包人等施工承攬人與合同相對人債權債務關系事實清楚，且相對人對建設單位或總承包人等次債務人享有到期工程款債權的，施工承攬人可以依照《中華人民共和國合同法》第73條的規(guī)定，直接對建設單位或總承包人等次債務人提起代位權訴訟，以及時實現(xiàn)自己的工程款債權。

3、允許原告（施工承攬人）對被告（合