論醫(yī)患關系的法律性質

目前，醫(yī)療領域的持續(xù)反對和緊張已成為一個突出的社會問題。構建和諧的醫(yī)療領域關系已成為全社會面臨的問題。從法律角度而言,醫(yī)患關系的危機實際上源于我們在法律上對醫(yī)患關系的認識錯誤,以及在醫(yī)療訴訟模式設計上的制度缺陷,這使得現有的公力救濟途徑在消解醫(yī)患矛盾時失效,從而加劇醫(yī)患之間的不信任,致使醫(yī)患糾紛陷入惡性循環(huán)的軌道。一、醫(yī)療機構的主體地位和醫(yī)生關系的法律屬性爭議由于醫(yī)療法律關系所固有的復雜性,衛(wèi)生法學界對于包括醫(yī)療機構的主體地位和醫(yī)患關系的法律屬性等基本問題,長期以來存在激烈的爭論。然而,近幾年來,這種論爭逐漸消失,醫(yī)患關系的民事法律關系說成為當前的主流觀點。(一)醫(yī)療行為具有侵權行為屬性,應支付相應的診療費用,并賦予醫(yī)務人員的注意義務按照民事法律關系說的觀點:“患者到醫(yī)療機構求醫(yī),無論是否與醫(yī)療機構簽訂醫(yī)療合同,雙方都成立事實上的醫(yī)療服務合同關系,雙方的法律關系屬于民事合同關系。”醫(yī)患關系作為一種合同關系,醫(yī)患雙方享有和承擔相應的民事權利和義務。醫(yī)療機構要履行診察、治療、護理等醫(yī)療職責,而作為“對價”,患者須支付相應的診療費用。如果醫(yī)務人員在實施醫(yī)療行為的過程中,沒有盡到相應的注意義務,從而造成患者的損害的,屬于違約行為,應承擔違約責任。而從醫(yī)療行為導致患者生命、身體和健康權的損害來看,該醫(yī)療行為同時也是一種侵權行為。“醫(yī)患關系的雙方當事人均為民事主體,其法律地位平等。”醫(yī)療機構的民事主體地位在法律界已經得到廣泛的認同,這似乎已經成為一種無需爭辯的常識問題了。國務院在2002年頒布實施的《醫(yī)療事故處理條例》中,針對醫(yī)療機構所設計的賠償責任,醫(yī)療機構的賠償責任包括醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金共計11項的賠償范圍。對照2003年最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,就不難發(fā)現,《醫(yī)療事故處理條例》對于醫(yī)療機構的責任設計,完全是比照民事主體來設計的。因此,在國家立法的層次上,已經將醫(yī)患關系當作民事法律關系來處理了。(二)自愿就醫(yī)與強制醫(yī)療的關系如果我們對于醫(yī)患關系的法律考察不是僅僅停留在一些表象上,而是能夠對醫(yī)患關系的法律特征進行全面細致的分析和考察,就不難發(fā)現,這種學說在理論上存在著諸多缺陷。眾所周知,民事合同關系作為私法關系的典范,強調的是民事主體之間的高度意思自治,以及民事主體之間權利義務的平等,這種意思自治和平等不僅體現在締結和解除民事合同關系上,還應體現在合同履行過程中雙方權利義務的對等性,而醫(yī)患關系恰恰缺乏這些典型特征。在醫(yī)學上,傳統(tǒng)的醫(yī)療模式一向以父權主義為主,父權主義在醫(yī)患關系中,主要表現為醫(yī)生在治療過程中“以醫(yī)師單方面的決定為常態(tài)”。雖然說近年來已經較為重視和強調患者的知情同意權,醫(yī)務人員在對患者施行醫(yī)療行為時,要將可能的治療方案及潛在的不良后果告知患者,這對于改變患者在治療過程中的被動及從屬地位有一定的積極作用。但是,由于醫(yī)學知識的高度專業(yè)性,以及患者對于相關醫(yī)療知識的缺乏,患者知情同意權有效實現的程度實際上是極其有限的,并不足以對醫(yī)務人員在治療過程中的支配地位造成實質性的影響。醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中對于治療方案的選擇,包括藥物和手術方式等,都享有事實上的支配權,患者在治療過程中的從屬地位并沒有實質性地改變。值得注意的是,醫(yī)患關系除了自愿就醫(yī)所產生的醫(yī)患關系外,尚存在大量強制就醫(yī)所產生的醫(yī)患關系。如果說用民事法律關系來說明自愿就醫(yī)所產生的醫(yī)患關系,尚可以勉強自圓其說的話,那么,對于強制醫(yī)療所產生的醫(yī)患關系,對于講究邏輯和體系的人來說,民事法律關系說所產生的謬誤就難以容忍了。國務院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第44條規(guī)定:“在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關機構采取醫(yī)學措施時應當予以配合;拒絕配合的,由公安機關依法協助強制執(zhí)行?！薄吨腥A人民共和國傳染病防治法》第39條對甲類傳染病人規(guī)定:“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的,可以由公安機關協助醫(yī)療機構采取強制隔離治療措施。”《吉林省危害社會精神病人強制醫(yī)療若干規(guī)定》第5條規(guī)定:“危害社會的精神病人,經縣級以上人民政府公安機關批準,由公安機關將其送交省人民政府公安機關設立的專門醫(yī)院(即安康醫(yī)院)進行強制醫(yī)療,并立即通知其家屬或者監(jiān)護人?！鄙虾Ｊ?、天津市、沈陽市、青島市也先后針對精神病人出臺過類似的地方條例。從上述立法不難發(fā)現,強制醫(yī)療與自愿就醫(yī)在立法宗旨上存在著重大的差別,對于自愿就醫(yī)法律側重保護患者的知情同意權,而強制醫(yī)療側重于保護公共利益。在強制醫(yī)療所產生的醫(yī)患關系中,不僅患者不能像在自愿就醫(yī)時那樣,對于就醫(yī)、治療、轉院和出院等重大事項主張知情同意權,就是醫(yī)療機構的意思自治也受到高度的限制,比如醫(yī)療機構不得因為患者無力繳納治療費用而拒絕提供治療。醫(yī)患關系的民事法律關系說,從表面上來看,似乎有助于提升患者在醫(yī)患關系中的弱者地位,使其能夠更好地維護自己的權益。然而,我們似乎沒有考慮到醫(yī)療機構特別是公立醫(yī)療機構所承擔的大量公益性的醫(yī)療服務,我們在法律上要一個承擔公益性色彩的主體像普通民事主體那樣來全面地承擔法律責任,就會不適當地增加醫(yī)療機構的經濟負擔能力,“最終使得全行業(yè)為了規(guī)避法律上的風險,而不得不大量采取防御性醫(yī)療,最終將造成醫(yī)患關系的持續(xù)惡化?！倍⑨t(yī)療訴訟的舉證責任“由于醫(yī)療合同的存在,使醫(yī)患雙方發(fā)生了合同法律關系,這一法律關系是醫(yī)患雙方最基礎的法律關系,醫(yī)患糾紛中諸多相關問題的解決,都以對醫(yī)療合同法律關系的準確定位為基礎?！奔热粚W術界將醫(yī)患關系定位于民事法律關系,那么從邏輯上而言,醫(yī)療訴訟就只能遵循民事訴訟的基本模式來解決。實踐證明,我國的醫(yī)療訴訟作為醫(yī)患糾紛的法律救濟途徑,作為醫(yī)患之間法律爭議的公力救濟方式,效果并不理想。醫(yī)患關系雖然被當作民事合同關系來處理,但由于在實踐中醫(yī)患之間并沒有事實上的書面合同,因此,幾乎所有的醫(yī)療訴訟都只能通過侵權訴訟來進行。我國侵權訴訟的制度設計,大致上仍然秉承傳統(tǒng)的過錯責任原則。原告要從被告處獲得賠償,必須就損害后果、過失行為及因果關系三個要件承擔舉證責任。在實踐中,由于醫(yī)療訴訟基本上都是由患方提起,因此作為原告的患方要想從醫(yī)院獲得賠償,理論上就要對以上三個要件承擔舉證義務。但這樣一種舉證義務對于患者來說難以勝任,特別是涉及到醫(yī)療過失和因果關系的證明上。(一)司法正義為了減輕患方在醫(yī)療訴訟中的證明責任,最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中,將醫(yī)療案件中醫(yī)療過失和因果關系的證明責任從患方轉移到了醫(yī)方,這也就是通常我們所說的舉證責任倒置。上述司法解釋的旨趣,無疑是希望通過減輕患方的舉證責任,提升其在醫(yī)療訴訟中由于醫(yī)學知識的缺乏而處的弱者地位,從而從實體上增進醫(yī)療訴訟中的司法正義。然而,數年來的司法實踐證明,我們過于高估了舉證責任倒置在醫(yī)療訴訟中的作用,事實證明,最高院的上述解釋對于患者訴訟地位的提升并沒有太大的作用。從證明責任的角度來說,舉證責任倒置的設置,并不能完全將患者從令人煩惱的醫(yī)療過失和因果關系證明責任中解脫出來,而只是要求醫(yī)方在訴訟過程,必須首先就醫(yī)療過失和因果關系作出否定性的證明。這樣一種否定性的證明義務,對于掌握原始病歷并且聚集眾多醫(yī)學專業(yè)人士的醫(yī)方來說并不困難。而只要醫(yī)方對于醫(yī)療過失和因果關系作出了否定性的證明后,舉證責任又重新回到患方?；挤奖仨氁岢龀浞值淖C據對醫(yī)院的證明進行反駁,否則就要面臨舉證不能的不利后果。實踐中,患方及其代理人由于醫(yī)學知識的匱乏,常常處于一種尷尬的境地,既沒有能力對院方的證明從反面證偽,又無法對己方的觀點從正面證實。這就不難理解,為什么患方的勝訴率并沒有隨著《醫(yī)療事故處理條例》和最高人民法院舉證責任倒置的制度安排發(fā)生大的變化。個中原因,仍然在于醫(yī)患雙方在醫(yī)學知識的占有上的嚴重失衡。而舉證責任倒置的制度設計,并不足以改變患方在醫(yī)療訴訟中的弱者地位。(二)關于醫(yī)療過失和因果關系醫(yī)療訴訟與普通民事訴訟的最大區(qū)別,乃在于醫(yī)療訴訟自始至終伴隨著醫(yī)學專業(yè)知識的運用,特別是對醫(yī)療過失和因果關系的判斷上。這就“要求審理醫(yī)療案件的法官不僅要具有嫻熟的法律知識,還要具備精深的醫(yī)學知識,否則就難以勝任醫(yī)療案件的審理工作?！痹诋斀穹ü俾殬I(yè)化的浪潮下,我國的法官隊伍基本上是由清一色的職業(yè)法律人組成,很少有人接受過專業(yè)的醫(yī)學教育。大多數法官連病歷都看不懂,更不要說對醫(yī)療過失和因果關系主持聽訟。這就不難理解,為什么在醫(yī)療案件進入實質審理前,即便是在雙方都沒有提出鑒定申請的情況下,法官也總是傾向于將案件委托給醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定。并且在醫(yī)療事故鑒定的委托事項中,往往特別要求對治療過程中是否存在醫(yī)療過失和因果關系的要件作出說明。如果醫(yī)療事故鑒定屬于單純的技術鑒定,那么,法官通過借助鑒定專家的醫(yī)學知識,來解決自身專業(yè)知識不足面臨的困境,本也無可厚非,這種現象在其他領域也大量存在。但是,問題恰恰就在于,醫(yī)療事故鑒定并不是單純的醫(yī)學技術鑒定,在鑒定過程中往往會牽涉到諸多法律問題,諸如證據規(guī)則、醫(yī)療過失的判斷標準以及因果關系的判斷方法等。鑒定專家在沒有接受系統(tǒng)法律訓練的情況下,面對上述法律問題時所產生的困惑,絲毫不亞于法官面對醫(yī)學問題時的處境。從理論上來說,法院委托給醫(yī)學會進行鑒定時,應該是醫(yī)患雙方對包括原始病歷在內的診療經過沒有爭議的前提下。然而,事實并非如此,幾乎所有的醫(yī)療事故鑒定中,醫(yī)患雙方在關于治療的經過,特別是原始病歷的客觀真實性方面都存在著分歧,有時還是根本性的分歧。這種情況下,專家首先要解決的是醫(yī)患雙方的證據采信問題。在醫(yī)患雙方各執(zhí)一詞,并且都提供了證據的情況下,到底應該采信哪一方的觀點?從證據法的角度來說,院方的原始病歷的證明效力,并不當然高于患者所提供的證人的證明效力。醫(yī)患雙方對于治療過程中的分歧,使得醫(yī)療鑒定所依據的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。要做到去偽存真,專家就必須安排醫(yī)患雙方就有關的證據分別進行類似于法庭的證據質證,醫(yī)學專家必須要像法官那樣通曉證據規(guī)則,否則就難免流于武斷。此外,醫(yī)療過失的判斷標準和因果關系的判斷方法,也不是單純的醫(yī)學問題,同樣涉及到專業(yè)的法律知識。比如醫(yī)療過失的判斷標準到底是采用醫(yī)院所在地的地方標準,還是采用全國標準?對于因果關系是采用直接結果理論(DirectConsequence)還是預見性(Foreseability)理論?在醫(yī)事法研究歷史較長的英國法學界,對于以上兩個問題長期存在著爭論,到目前為止仍沒有形成權威性的定論。我們將類似這樣的法律難題,交給沒有接受過法律訓練的醫(yī)學專家來解決,必然會影響到醫(yī)療事故鑒定結論的客觀性,從而直接影響到鑒定結論的公信力。(三)鑒定人的設身權非當事人質事實上,任何鑒定過程都會牽涉到法律問題的判斷,鑒定人雖然具有某一行業(yè)的專業(yè)知識,但往往缺乏法律知識。此外,鑒定人員的素質以及鑒定的程序等因素都會對鑒定結論的客觀公正造成負面影響,這種負面影響只能通過對鑒定人的法庭質證來最大限度地減少。畢竟真理總是越辯越明,這對于醫(yī)療事故鑒定尤其必要。最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第59條規(guī)定:“鑒定人應當出庭接受當事人質詢”。這里所說的鑒定人,當然包括醫(yī)療事故的鑒定人在內。從表面上來看,醫(yī)患糾紛的最后裁決權似乎仍然掌握在法官的手中。法官作為社會良心的最后守護者,對于鑒定專家由于缺乏法律知識而產生的鑒定結論的偏頗,似乎仍然可以動用手中的司法裁量權來予以矯正。然而,上述規(guī)定在醫(yī)療訴訟中根本就行不通。醫(yī)療事故的鑒定人并非像其他鑒定人那樣,屬于相對固定的成員。醫(yī)療事故的鑒定人,是由醫(yī)患雙方和醫(yī)學會從龐大的專家?guī)炖锿ㄟ^電腦隨機抽簽臨時組成的。鑒定專家分別來自不同的單位和地區(qū),鑒定結束后,專家們就各奔東西,法律意義上的鑒定人也就不復存在了。這樣,“鑒定人應該出庭接受當事人質詢”的規(guī)定,具體到醫(yī)療事故鑒定就很難實行了。即便是鑒定人勉強能夠出庭接受質詢,因為不具備足夠的醫(yī)學知識,無論是作為當事人的患者還是裁決者的法官,都難以對鑒定人進行充分有效的質詢。這樣一來,醫(yī)療訴訟的結果其實早在醫(yī)療鑒定結論作出的時候就已經決定了。法庭常常只能根據最終的醫(yī)療事故鑒定結論來進行實體裁決。如果醫(yī)療事故鑒定委員會認為不屬于醫(yī)療事故,法官往往會判決原告敗訴。如果鑒定結論屬于醫(yī)療事故的,法官所能做的事情,也只是根據事故的等級程度來計算一下相關的賠償數額。從這個意義上來說,醫(yī)療訴訟的真正裁決者并不是法官,而是作為法律外行的醫(yī)學專家。三、醫(yī)生訴訟中的保護失衡醫(yī)療案件結合了醫(yī)學與法學的知識,客觀上要求醫(yī)療訴訟的裁判者必須具備醫(yī)學和法學兩門學科的專業(yè)知識。而當前醫(yī)療訴訟的審判,仍然是由不具備醫(yī)學知識的法官擔任。由于法官無法對醫(yī)療過失和因果關系獨立作出判斷,不得不將包含法律判斷在內的案件委托給不具備法學知識的醫(yī)學專家來解決。由于無法對醫(yī)療事故的鑒定人進行質證,法庭失去了對鑒定結論進行司法矯正的最后機會,鑒定專家成為醫(yī)療訴訟的實際裁判者,鑒定專家實際上扮演了法官的角色。雖然從制度上而言,我們已經將鑒定的主持者從衛(wèi)生行政部門轉移到相對中立的醫(yī)學會,這似乎可以規(guī)避原來導致社會強烈批評的“老子鑒定兒子”的嫌疑。但我們不應忘記,醫(yī)學會畢竟屬于執(zhí)業(yè)醫(yī)師的行業(yè)組織,無論怎樣中立,都不可能像司法機關那樣在體制上超然于醫(yī)患雙方之外。此外,鑒定專家組的成員來自于執(zhí)業(yè)醫(yī)師,今天的鑒定專家,明天就可能成為被鑒定的對象。在醫(yī)患糾紛居高不下的現狀下,這并不是遙不可及的事情,而是一個殘酷的現實問題。物以類聚,人以群分,人生來就是社會動物,總是自覺不自覺地將自己認同在某一群體下,接受自己所在群體的道德標準、價值體系和利益追求,鑒定專家也不例外。當他們面對患者與他們同行的利益糾紛時,我們有什么理由相信,來自醫(yī)方同行的鑒定專家,能夠像法官那樣在醫(yī)患之間居中裁判呢?既然醫(yī)療鑒定的專家是醫(yī)療訴訟中的實際裁判人,我們又為什么在法律上強求醫(yī)患雙方花費高