新刑訴法對法官司法調查權的影響

八國人民四次會議通過的《關于修改中華人民共和國刑法》的決定》對中國傳統(tǒng)的刑事審判方法進行了改革和完善。修正后的刑事訴訟法(以下稱現(xiàn)行刑事訴訟法)適當地吸收了英美法系當事人主義的對抗制,標志著我國的刑事審判方式由職權主義向職權主義與當事人主義相結合的方向轉變。在刑事審判方式的這一根本變革中,法官的司法調查權發(fā)生了很大變化。對這一問題進行研究,有利于正確認識法官角色的轉換,有助于全面把握我國現(xiàn)行刑事訴訟法確立的審判方式,因此,本文擬就此作初步探討。一、庭前審查需進一步加強原刑事訴訟法規(guī)定庭前對公訴案件的審查為實體審查,即人民法院只有在“犯罪事實清楚,證據充分”的情況下才能決定開庭審判。根據這一規(guī)定,人民檢察院向人民法院提起公訴時,必須將起訴書連同案卷材料和所有證據一并移送受訴法院。法官在審查公訴時,不僅全面閱卷,而且根據原刑事訴訟法第109條的規(guī)定,還可以訊問被告人、詢問證人、鑒定人,并可以進行勘驗、檢查、扣押和鑒定等一系列補充收集證據、審查核實證據的司法調查活動。在庭審前積極進行的這種庭外調查,使法官代替起訴方進行調查取證,承擔起追訴的角色。法官不自覺地產生追訴傾向,使他無形中與被告人形成對立。并且這種實體審查勢必造成法官先入為主、先定后審,開庭成為走過場。因為審查后一旦決定開庭審判,法官就已對被告人有罪,有何罪形成確信,甚至如何處刑也已“胸有成竹”。更為荒唐的是,有的在庭審前即已制作了判決書,庭審后一讀了之。庭前審查即解決了法庭審判階段才應解決的問題,這就把庭前審查同法庭審判混淆起來,庭審已沒有實際意義。因此,庭前實體審查以及法官帶有追訴性質的司法調查,其嚴重弊端是顯而易見的。庭前審查不改革,庭前調查權不取消,審判方式改革必然成為一句空話,無從實現(xiàn)。現(xiàn)行刑事訴訟法在保留對公訴案件進行審查這一程序的同時,將原來的實體審查改為程序性審查,即第150條規(guī)定:“人民法院對提起公訴的案件進行審查后,對于起訴書有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的,應當決定開庭審判?！?據此,是否具備法定的幾個要件,即成為能否開庭審判的充要條件。這幾個法定要件是:具備明確的指控犯罪事實的起訴書;據以認定犯罪的證據目錄、證人名單;主要證據復印件或者照片。只要并且只需具備這幾個法定要件,人民法院就可以也應當決定開庭審判。這就一改原來的實質性審查而為形式上的審查。這種形式上的審查禁止法官在開庭前就被告人犯罪事實是否清楚、證據是否充分等實體問題進行審查,從而廢止了原刑事訴訟法賦予法官的庭審前的司法調查權,法官在開庭前不得再進行勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定等司法調查活動?，F(xiàn)行刑事訴訟法雖沒有采起訴書一本主義,但就審查公訴的程序化改革而言,仍是具有積極意義的。當今世界各國對公訴審查程序規(guī)定各異。一些國家實行預審制度,但其預審組織與審判組織是截然區(qū)分的,預審法官不允許參加法庭審判,所以沒有出現(xiàn)我國原刑事訴訟法規(guī)定的實體審查產生的弊端。另有一些國家則在不斷地弱化庭前審查程序,采取“起訴狀一本主義”。我國現(xiàn)行刑事訴訟法未采預審制,而是走上了改革并弱化庭前審查程序的道路,將審查公訴程序化,只要具備法定的開庭條件,就應決定開庭審判。這一改革防止了先定后審,有利于減少法官預斷的產生,有利于控辯雙方積極有效地參與訴訟。程序性審查要求法官把精力集中在庭審階段,其職責是主持、指揮庭審的進行,聽取各方意見,判斷核實證據,作出公正的裁判。現(xiàn)行刑事訴訟法要求人民法院審查公訴時,只需就法定的幾個要件進行審查,加之法庭審判中將由公訴方舉證,因此,檢察院除附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片外,不再將法定的書面起訴材料以外的案件材料和證據移送受訴法院。只有做到這一點,才能避免法官產生預斷。這里需要明確的概念是:“證據目錄”指公訴方將在法庭上出示的所有證據之目錄清單。“證人名單”包括各證人的姓名、住址、通訊處等。“主要證據”指對案情的認定起主要作用,對案件判決有重要影響的證據。對主要證據是物證的,應當提供照片;對主要證據是書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述辯解、鑒定結論、勘驗、檢查筆錄的,應當提供復印件;對主要證據是視聽資料的,應當提供復制件。當起訴書不符合法定條件時,人民法院有權要求檢察院補充材料。檢察院不予補充或者經過補充仍達不到法定要求的,應賦予人民法院裁定駁回起訴的權力;檢察院對被駁回的起訴亦應有向上一級人民法院提出抗訴之權。2現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的程序性審查仍有可能導致法官某種程度的預斷,因為法律沒有對審查公訴的法官能否參加法庭審判作出規(guī)定。我們認為可以考慮在法院內部設立專門的審查庭,專門負責對公訴案件的審查,審查公訴的法官不得參與對該案的審判。當然,這樣做對審判法官的素質要求也就更高了。二、強化了控、辯雙方在庭調查權的主導性原刑事訴訟法規(guī)制下的庭審是在法官主導下進行的,法官親自主持庭審,直接審問,聽證、質證,全面調查核實證據,積極主動地擔當起法庭調查的主角,帶有濃厚的審問主義色彩。案卷材料和所有證據在庭審前即已移送給法院,由法官根據掌握的案件材料和證據,自行確定法庭調查的范圍和方法,主導法庭調查的進行。這種法官主導型的法庭調查,致使法官難保冷靜、客觀和中立無偏,同時也無法發(fā)揮控訴、辯護作為訴訟雙方在法庭調查中原本應有的職能,違背了現(xiàn)代刑事訴訟的職能分離原理,使訴訟的民主性、公正性受到損害。嚴格區(qū)分控、辯、裁三種訴訟職能,既保證控、辯雙方充分行使各自的訴訟權利,又能保證審判活動順利進行,應是庭審方式改革的目標和方向。現(xiàn)行刑事訴訟法在這一道路上向前邁進了一大步。在保留法官主持庭審權的同時,現(xiàn)行刑事訴訟法大大弱化了法官的庭內調查權,法官的主導性調查轉變?yōu)檠a充性調查,其職責主要是維護法庭秩序,引導、聽取庭審,判斷證據,做出裁判。3與此相聯(lián)系,現(xiàn)行刑事訴訟法強化了檢察官的控訴職能和被告人的辯護職能,由控、辯雙方主導法庭調查。檢察院庭審前不再向法院移送案卷材料和原始證據,而是由公訴人在法庭上負責出示,承擔起揭露、證實犯罪的職責。辯護方的作用可望得到加強,同時,由于控訴方力量過于強大,在必要時,法官應對辯護方予以幫助,保持控、辯雙方的相對平衡,從而加強庭審的抗辯性,使法庭審判更趨于合理、公正。具體說來,這種庭審調查權的弱化主要表現(xiàn)在以下三個方面:(一)我國現(xiàn)行法律限制了偵查主體的參原刑事訴訟法第114條規(guī)定:“公訴人在審判庭上宣讀起訴書后,審判人員開始審問被告人。公訴人經審判長許可,可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人,在審判人員審問被告人后,經審判長許可,可以向被告人發(fā)問?！备鶕@一規(guī)定,法庭調查時的訊問被告人,包括審判人員的審問,公訴人的訊問,以及被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人的發(fā)問。顯而易見,訊問被告人主要由法官根據自己制定的方案進行,而公訴人的訊問和其他訴訟參與人的發(fā)問,都必須經過法官的許可。這種由法官主導審問被告人的調查方法,一方面導致將被告人當作審訊的對象,被告人淪為訴訟客體,法官和被告人之間形成了直接對立,因而不利于法官居中聽取各方意見;另一方面造成法官代替公訴人進行追訴,與其裁判者的職責相背離,同時公訴人由真正的追訴者降為法官的“助手”,處于配合法官追究犯罪的地位,混淆了控、審職能。被告人作為訴訟當事人,其訴訟權利與其地位極不相稱。他擁有的只是回答各種訊問、發(fā)問的義務,其訴訟主體性難以充分實現(xiàn)?？傊?這種訴訟結構嚴重失衡,與控、辯對抗和裁判中立的現(xiàn)代訴訟原理顯然不符?，F(xiàn)行刑事訴訟法第155條則規(guī)定:“公訴人在法庭上宣讀起訴書后,被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述,公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟原告人和辯護人、訴訟代理人,經審判長許可,可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人”。這一規(guī)定對原來的訊問被告人的模式進行了根本改革。法庭調查開始后,首先由公訴人在法庭上宣讀起訴書。起訴書是法庭審判的基礎,有助于法官、當事人和其他訴訟參與人從一個側面了解被告人犯罪嫌疑的基本情況,為被告人展開辯護、其他訴訟參與人參與訴訟提供依據。因此,宣讀起訴書是庭審的必經程序,也是法庭調查的起始程序。然后由被告人就起訴書指控的犯罪事實進行陳述和辯解,即被告人若承認公訴人的指控,他應就自己的犯罪行為進行陳述;被告人若否認指控,則可以作無罪的辯解,應給予被告人充分表達自己意見的機會。至此,先有控訴,后有答辯,控、辯雙方展開第一輪正面交鋒,法官也就借此對案情有了初步印象。接下來,由被害人向法庭敘述自己受害的經過,證實被告人的犯罪行為,提出懲罰犯罪的請求,起到了補充控訴的作用,保障了被害人作為當事人控訴犯罪、保護自己的權利。接著公訴人可以訊問被告人。我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定被告人的沉默權,4而是認為公訴人代表國家追訴犯罪,為了更好地揭露犯罪行為,論證被告人應受刑事追究,其有權訊問被告人。訊問應針對其指控的犯罪,訊問的目的是進一步揭露案情。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人,作為訴訟參與人,根據自己的權利和義務從不同角度向被告人發(fā)問,對于案情的進一步暴露案件的最終解決有重要意義,因此都是必要的。這些訴訟參與人向被告人發(fā)問,須向法官提出申請,法官許可后即可發(fā)問,體現(xiàn)了法官的指揮庭審權。該條最后規(guī)定法官可以訊問被告人,即法官在指揮庭審的同時,對審理過程中有疑問的地方或者被告人在陳述時有表述不清的地方可以訊問被告人。法官的訊問是建立在各方陳述、訊問、發(fā)問的基礎之上、有針對性地進行的。這就改變了過去那種由法官包攬審問的做法。在這一階段,我們聽到的更多的是控、辯各方的聲音,法官則多聽少說,認真聽取各方發(fā)言,作出合乎理性的判斷?？傊?現(xiàn)行刑事訴訟法一改過去由法官主審、公訴人助審,其他訴訟參與人最后發(fā)問的方式而為先由訴訟雙方陳述、公訴人訊問,再由被害人、辯護人和其他訴公參與人發(fā)問,法官在聽取各方意見的基礎上有針對性地訊問的模式。這一新的模式有利于發(fā)揮控、辯雙方的職能作用,有利于保障訴訟參與人的訴訟權利,有利于減輕法官的負擔,最終有助于查清案件事實,實現(xiàn)訴訟的科學、民主與公正。(二)引入交叉詢問規(guī)則原刑事訴訟法第115條規(guī)定:“審判人員、公訴人詢問證人,應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。當事人和辯護人可以申請審判長對證人、鑒定人發(fā)問,或者請求審判長許可直接發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內容與案件無關的時候,應當制止。”從這一規(guī)定可以看出,詢問證人最先并主要由法官進行,公訴人在法官詢問之后作補充詢問,最后,被告人等當事人和辯護人才可以申請法官對證人、鑒定人發(fā)問,或者請求法官許可直接發(fā)問。這種詢問證人的方式存在諸多弊端。法官對證人的主導詢問與其裁判職能格格不入,尤其是公訴人在法官詢問后作補充詢問,給人以審控一體共同追訴的感覺。被告人面對的是來自控審的雙重壓力,處于極為被動的地位。而法官往往根據開庭前掌握的案情詢問證人,極易導致先入為主、主觀片面。又法官的過于主動使控辯失去活力,公訴人未能充分負起舉證責任,被告人及其辯護人的活動受限,從而大大減弱了辯護力度?，F(xiàn)行刑事訴訟法第156條則規(guī)定:“證人作證,審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可,可以向證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內容與案件無關的時候,應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人”。根據這一規(guī)定,法官告知證人要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任后,公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經法官許可即可對證人、鑒定人發(fā)問,這就把詢問證人、鑒定人的主動權賦予控、辯各方,有利于發(fā)揮控辯各方的積極性,有利于保證審判活動的順利進行。法官在必要時可以依職權詢問證人、鑒定人,有利于法官既能保持相對超脫的地位,又可準確查明案件真相。由過去法官主導型詢問到現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的控、辯雙方主導詢問,不難看出法官司法調查權的大大弱化及其角色的轉換?，F(xiàn)行刑事訴訟法對詢問證人的程序和方法進行了重大改革,但并未明確規(guī)定交叉詢問程序。我們認為,在不違背立法意圖的前提下,是可以引入這一規(guī)則的。5交叉詢問有利于保證詢問證人有序、有效地進行,符合訴訟公正原則。對于引入交叉詢問規(guī)則,我們試提出初步的設想。詢問證人包括詢問控訴方證人和詢問辯護方證人。應先詢問控方證人,后詢問辯方證人。詢問證人應個別進行。每個證人在接受詢問之前,由法官告知其要如實回答詢問及偽證責任?！坝幸庾鱾巫C或者隱匿罪證要負的法律責任”,主要是指對證人有意作偽證或者隱匿罪證,構成犯罪的,依照新刑法第305條的規(guī)定,追究其刑事責任。新刑法第305條規(guī)定:“在刑事訴訟中,證人,鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié),故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱匿罪證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑?！备鞣皆儐枙r不得提出誘導性問題,不得要求證人發(fā)表結論性意見。關于交叉詢問的具體程序,首先由公訴人向法官申請詢問本方證人。法官許可并傳證人到庭后,由法官告知證人作證義務及偽證的法律責任。公訴人開始主詢問。公訴人主詢問完畢,由辯護方進行反詢問,反詢問前,應向法官提出請求,法官應許可。反詢問后,公訴人可以再主詢問,辯護方也可以再反詢問。被害人、訴訟代理人在公訴人主詢問之后詢問證人。對控方證人進行交叉詢問后,開始對辯方證人實施交叉詢問,即由辯護人主詢問,控訴人反詢問,其方法與對控方證人進行交叉詢問相同。被告人在辯護人主詢問后實施詢問,被害人、訴訟代理人在公訴人反詢問后進行詢問。被害人陳述時,應由公訴人主詢問,辯護人與被告人反詢問。這種交叉詢問可以通過控辯雙方的反復性詢問,使案情逐漸明朗化,但也容易發(fā)生在案件枝節(jié)問題或與案件無關問題上的糾纏,因此,需要法官不斷引導,以保證詢問的順利進行。當發(fā)問的內容與案件無關時,法官應立即制止。同時,在必要的時候,如有控、辯各方未詢問清楚、詢問有遺漏、證人之間作證內容有矛盾等情況時,法官有權詢問證人,而不受控、辨各方詢問內容的限制。法官認為有重要證人未到庭時,可以自行傳喚到庭進行詢問。對鑒定人的詢問大致與詢問證人的方法相同,應同時進行。法官也可以依職權決定重新鑒定、勘驗。須說明的是,在法庭審理過程中,當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請新的證人到庭。法庭對于提出的申請,應慎重考慮,作出是否同意的決定。(三)控、辯雙方相互獨立承擔起舉證責任原刑事訴訟法第116條規(guī)定:“審判人員應當向被告人出示物證,讓他辯認;對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書,應當當庭宣讀,并且應當聽取當事人和辯護人的意見。”根據這一規(guī)定,出示物證、宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書,都由法官進行。這種由法官出示、宣讀證據的調查方法,事實上造成了法官代替公訴人承擔舉證責任的局面,法官同時扮演了追訴與裁判的雙重角色,從而嚴重背離了控審分離的現(xiàn)代刑訴原則。法官居于糾問者的地位,不利于其冷靜、客觀地判斷證據。控、辯雙方的物證、書證都由法官掌握,使控、辯雙方無法通過直接在法庭上出示各自的證據而展開有效的對抗,而真正的對抗卻在法官(公訴人協(xié)助)與辯護方之間展開?？亍弮煞浇Y合起來共同對付辯護方,其力量遠遠超過辯護方,故而破壞了訴訟平衡?，F(xiàn)行刑事訴訟法第157條則規(guī)定:“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證,讓當事人辯認,對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書,應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！边@就改法官向被告人出示物證、宣讀書面證據材料為公訴人、辯護人向法庭出示物證、宣讀書面證據材料,由公訴人、辯護人各自獨立承擔起舉證責任。公訴人在開庭前不再向法院移送證據原件,辯護人也有收集證據的權利,雙方各自擁有并負責在法庭上提出證據。公訴人向法庭出示的是力圖證實被告人實施犯罪行為的證據,辯護人則提出證明被告人無罪或者罪輕的證據?？?、辯雙方通過出示各自的物證、書證,展開針鋒相對的對抗,能夠調動雙方運用證據、參與法庭調查的主動性、積極性。因為一方提出訴訟主張,就負有提供證據加以證明的責任,如果不能有效地履行證明責任,就要遭受于已不利的后果。公訴人和辯護人作為控訴與辯護兩方最重要的主體,舉證證明自己主張的過程,就是實現(xiàn)各自訴訟職能的過程。公訴人與辯護人積極承擔起舉證責任,有利于充分實現(xiàn)控訴與辯護兩種對立的訴訟職能,也使法官從代替公訴人進行舉證的角色中解脫出來,有利于法官徹底擺脫追訴心理,站在客觀、中立的立場上,全面、冷靜地判斷、審核證據。公訴人、辯護人應當向法庭出示物證原件,讓當事人辨認核實,并問明辨認意見,對于不便或不能帶到法庭的物證,應當出示原物的照片或者投影。證人、鑒定人均負有出庭接受詢問的義務。證人、鑒定人出庭,才能貫徹直接言詞原則,使證人證言、鑒定結論得到直接質證,幫助法庭準確判斷證據的證明力,保證庭審的順利進行。而對于由于諸如已死亡、患病正在住院治療、遠居外地等特殊原因確實不能到庭接受查證、詢問的,公訴人、辯護人應將其證言筆錄、鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書當庭宣讀,并經雙方質證,查證屬實后,才能使用。法官在指揮控、辯雙方出示證據的同時,應當認真聽取各方意見,對各項證據的證明力作出準確的判斷。另外,根據現(xiàn)行刑事訴訟法第159條的規(guī)定,在法庭審理過程中,當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請調取新的物證,申請重新鑒定或者勘驗,法官對上述申請應認真考慮,然后,作出是否同意的決定。三、庭外調查權的行使—法庭審理過程中庭外調查權的變化原刑事訴訟法規(guī)定,在法庭審判過程中,遇有合議庭認為案件證據不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實等情形而影響審判進行時,可以延期審理并自行調查。這就是原刑事訴訟法關于法庭審理過程中法官庭外調查權的規(guī)定。這一規(guī)定存在的問題是,首先,這種庭外調查具有追訴性質。這種庭外調查是在合議庭認為證據不充分而不足以定案或者發(fā)現(xiàn)新的事實時進行的。證據不充分說明公訴方舉證不足,未完全履行證明責任,而法官進行庭外調查,其目的就是為了收集證據,特別是有罪證據,因此,實際上是在代替公訴人承擔舉證責任,這與其裁判職能是有矛盾的。其次,這種庭外調查按照法官自行調查的方式進行,辯護與控訴兩方均無權參加。這種秘密式的調查帶有補充偵查的性質,對被告人極為不利。而控、辯雙方不得參與調查,更使這種調查所得的證據不能為各方充分質證核實。由于現(xiàn)行刑事訴訟法第162條已作出規(guī)定,對證據不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。故此,從這種意義上講,現(xiàn)行刑事訴訟法廢止了法官這一庭外自行調查權?，F(xiàn)行刑事訴訟法同時增加了第158條的規(guī)定:“法庭審理過程中,合議庭對證據有疑問的,可以宣布休庭,對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據,可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結”?？梢姮F(xiàn)行刑事訴訟法保留了法官的庭外調查權,但與原規(guī)定有所不同。首先,進行調查的前提條件不同。現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定,庭外調查是在合議庭對證據有疑問時進行的,而不是合議庭認為案件的證據不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實時采取的。對于“對證據有疑問的”如何理解,全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》的解釋是:“‘合議庭對證據有疑問的’,主要是指合議庭在法庭審理過程中,認為公訴人、辯護人提出的主要證據是清楚、充分的,但某個證據或者證據的某一方面存在不足或者相互矛盾,如對同一法律事實,公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定結論等證據?！薄霸谶@種情況下,不排除疑問,就會影響定罪或者判刑,但是,控、辯雙方各執(zhí)一詞,法庭無法及時判定真?zhèn)?很有必要先宣布休庭,對證據進行調查核實?！?這雖不是立法解釋,但也頗能說明立法原意。其次,目的不同。原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調查是為了收集、補充證據,而現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭外調查則是為了調查、核實證據。最后,原刑事訴訟法規(guī)定的庭外調查為法官自行調查,而現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定法官的自行調查權。怎樣理解現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的法官為核實證據而進行的庭外調查行為的性質呢?我們認為,這種調