取得時效制度的適用性及其效力分析林旭霞福建師范大學法學院關鍵詞:取得時效/占有/動產/不動產/消滅時效內容提要:從對相關制度的比較分析中可見:在存在動產善意取得、先占,以及對遺失物、拾得物的占有取得等諸項制度的情況下,動產時效取得仍有其適用的邏輯空間;以不動產登記為核心的現代財產登記制度亦不能取代取得時效的適用價值;設立取得時效制度符合立法的效率原則。準確界定時效完成后產生的法律后果,應協調取得時效與財產登記制度、取得時效與物上請求權消滅時效的關系。取得時效是傳統民法中的重要制度,它是指未有權利人以一定的狀態(tài)占有他人財產或行使他人財產權利,經過法律規(guī)定的期間,便依法取得該財產所有權或其他財產權的制度。我國現行民事立法尚未采納取得時效制度。關于我國應否設立取得時效制度,民法理論界向來有肯定與否定兩種意見。目前,在立法機關醞釀編纂民法典的過程中,取得時效制度再次引起關注。本文擬就取得時效在民法體系中的邏輯空間、價值功能進行論證,并對如何設計取得時效規(guī)范以實現其功能展開分析,以期對建立我國民法取得時效制度有所裨益。一、取得時效在我國民法中的適用價值通說認為,羅馬法以來,各國民法的取得時效制度,其作用在于“促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任,并尊重長期占有之既成秩序,以增進公共利益,并使所有權之狀態(tài),得以從速確定?！盵1]“時效取得制度亦具有保護所有權的機能,即動產所有人于難以證明其系所有人時,得主張其因時效取得其所有權?！盵2]同時,“取得時效制度屬于一種依法律直接規(guī)定而取得他人財產所有權或其他財產權的制度,本質上仍屬于立法就社會財貨之歸屬與分配所作的一種強制性的物權配置。”[3]可以說,依傳統理論,取得時效制度是為了維護社會秩序或者說為了公共利益而犧牲個人權利的制度選擇。問題的關鍵是,取得時效制度初創(chuàng)于簡單商品經濟時代,其時各項法律制度都相當簡陋。而在當代有關界定財產權利的制度日趨健全的情況下,取得時效是否還有其可能適用的空間?對設立取得時效制度持否定意見者認為:第一,以善意為構成要件的取得時效,在動產取得制度中并無適用的余地,理由是:善意的繼受占有應適用善意取得制度;善意的原始占有中,對無主物、漂流物的先占,一般均在法律上成立即時取得所有權;而對遺失物、埋藏物之取得所有權,依法律之直接規(guī)定,而與占有事實延續(xù)一定的時間并無必然聯系。[4]第二,取得時效在善意占有不動產的情形下,亦無適用余地。理由是:不動產一經登記,即等于公示了所有權的存在,占有他人的已經登記的不動產,自不應適用以善意為構成要件的取得時效;另一方面,不動產強迫登記,將使善意占有“他人的”“未經登記的不動產”幾不可能;在土地公有的我國,不可能出現“自主占有他人土地30年”的情況。[5]筆者認為,上述觀點對取得時效在民法體系中的邏輯定位及其現實需要的判斷均不準確,本文從取得時效與其他制度的關聯與區(qū)別中得出:取得時效在我國民法中存在其適用的空間。（一）動產善意取得、先占及對遺失物、埋藏物取得之規(guī)定,不能取代取得時效1.取得時效與善意取得的適用范圍、條件不同。善意取得是因法律行為而取得,是通過交易、支付對價而獲得動產所有權。取得時效則以事實行為為基礎,不以交易為必要,更無須支付對價。善意取得的法律后果是使無權處分人和原所有人之外的當事人取得所有權,原所有人喪失了所有權返還請求權,但依然享有侵權行為之債的請求權,從而至少涉及三方當事人,而取得時效僅僅發(fā)生在原權利人和占有人之間,原權利人在期間經過以后,喪失了任何請求權。2.取得時效與先占取得的客體不同。先占指依自己單方事實行為,先于他人取得無主物的占有。先占的客體須為無主物,即占有開始時,該物不屬于任何人所有,或為他人所拋棄。如海洋中的魚蝦、山野的禽獸等。可見,先占制度并不適用于占有“他人之動產”。3.拾得遺失物,發(fā)現埋藏物僅為占有他人動產的特例,占有他人動產既可以發(fā)生在善意條件下,也可能發(fā)生在惡意侵占的情形下。如:甲有某畫,出租于經營畫廊之乙,租期界滿后,乙對甲表示經查知,該畫為其先父遺物,物歸原主,拒不返還,繼續(xù)公然占有。[6]此即公然、和平、持續(xù)占有他人財產的情形。即使是惡意侵占他人動產,也存在占有持續(xù)相當時間,原權利人未行使請求權致使訴訟時效超過后,占有物的歸屬界定問題。以上比較分析可見,善意取得與取得時效是根本不同的制度。而在占有制度下,對無主物的先占及對拾得物、遺失物的占有取得均不足以排除取得時效存在的空間。盡管實務中對動產適用取得時效的實例較為鮮見,但從法律規(guī)則體系的完整性與嚴密性出發(fā),設立取得時效制度仍有其必要性。（二）在以不動產登記為核心的現代財產登記制度下,取得時效仍有其適用價值.財產權登記制度與時效取得制度的作用各不相同。財產登記的效力主要表現在以下幾個方面:財產權的確認或證明效力;權利的變動生效效力;登記財產的對抗效力;登記的公信力。[7]登記的不同效力可能在不同具體環(huán)境中有不同的表現。首先,所謂財產權登記的確認效力表現為通過登記的方式確定權利歸屬、確定財產狀況,使事實上的權利獲得法律上的權利外觀。但是,這種確認與證明的效力須以現實的財產利益關系為基礎,是基于登記而產生的。因此,對于尚未登記的財產、權利與事實不一致的財產,首先需要依據一定的法律規(guī)則來確定權利歸屬,對此,登記制度是無能為力的。第二,對于法律要求登記的財產權發(fā)生變動時,登記的效力在于決定權利是否發(fā)生變動或其設立是否有效,通過登記決定權利發(fā)生的時間及財產權的內容。登記決定權利變動生效效力發(fā)生在通過法律行為變動物權的條件下。第三,財產登記的對抗力,是指經過公示表彰的權利具有對抗善意第三人的效力,[8]即在第三人的權利與登記權利人的權利發(fā)生沖突時,登記權利人的權利受法律保護。登記對抗力發(fā)生作用的情形如:在一物二賣或一物多賣的情形下,登記的受讓人有對抗其他人的效力;不動產所有權轉讓后,未辦理過戶手續(xù),又將同一不動產抵押,此時,若抵押權經過登記,則具有對抗受讓人的效力;又如,對房屋預售合同實行預告登記,受讓人的請求權經過登記后可以對抗其他人?？梢?登記的對抗力與動產善意取得類似,其至少涉及三方當事人。第四,財產登記的公信力是為了保護商品交換中的信任登記或占有效力,即使物權變動的公示有暇疵,標的的出讓人事實上無權處分,法律也視登記及占有的權利為真實正當,使善意受讓人仍取得其受讓的權利,[9]公信力制度的目的是為了保護交易安全,保護交易相對人的利益,主張公信力保護的只能是第三人。因此,公信力效力并非在一切情況下都意味著登記效力的絕對性,各國立法對公信力都給予必要的限制。從以上分析可見,盡管現代不動產登記制度已漸完備,但登記的效力有多方面的表現。不動產物權在依法律行為而被取得、設定、喪失及變更時,非經登記不生效力;在非因法律行為發(fā)生的物權變動時（如因法律直接規(guī)定、法院判決和強制執(zhí)行、政府指令、繼承及因事實行為發(fā)生的物權變動）,若權利人未經辦理取得登記,亦不得處分該不動產。但財產登記的上述效力須因登記這種法律事實的存在而發(fā)生。對于因事實行為發(fā)生的物權變動而言,首先要明確的是登記的前提是否存在,即引起物權變動的原因、條件是否具備。而取得時效正是對某些占有事實的延續(xù)是否符合權利變動的條件加以界定。因此就完善財產歸屬秩序而言,財產登記與取得時效制度各有其重要作用。2.判例、司法解釋、行政規(guī)章亦肯定了取得時效可適用于不動產物權的取得。1992年7月31日《最高人民法院關于國營老山林場與渭昔屯林木土地糾紛如何處理的復函》,被學術界普遍認為是在實務上運用了取得時效。復函指出:“國營老山林場與渭昔屯訟爭的渭貴溝、渭貴坡位于渭昔屯村背后三公里處。解放前后謂昔屯村民曾在該地割草、放牧,1961年、1962年曾在該地墾荒種植農作物。1965年老山林場將該地納入老山林場擴建規(guī)劃,并從1967年至1968年雇請民工種植杉木,但未經有關部門批準將該地劃歸老山林場。糾紛發(fā)生后,當地人民政府將該地確權歸渭昔屯所有。據此,為保護雙方當事人的合法權益,我們基本上同意你院審判委員會的意見,即:本案可視為借地造林,訟爭的土地歸渭昔屯所有,成材杉木歸老山林場所有,由林場給渭昔屯補償一定的土地使用費。學者認為:本案老山林場在權屬不明的土地上種植杉木林,其后該土地確權給他人,就形成了老山林場對其杉木林所享有的地上權。老山林場對該地上權的取得,并非經雙方合意而取得,而是依實際占有使用,且這種事實狀態(tài)持續(xù)了20余年而取得,因而是依取得時效而取得。[10]1984年8月30日最高人民法院審判委員會通過的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題意見》第58條規(guī)定,承典人可因出典人對有典期而逾期10年,無典期而滿30年未贖的出典房屋取得所有權,這條規(guī)定亦屬典型的時效取得。1995年,國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第21條規(guī)定:“農民連續(xù)使用其他農民集體所有的土地已滿20年的,可視為現使用者所有”這一規(guī)定說明取得時效對于解決農民集體之間的土地權屬糾紛亦有重要作用。以上復函、解釋、規(guī)章均以官方法律文件的形式表明了對取得時效制度部分適用的肯定。（三）設立取得時效制度符合立法的效率原則首先,市場經濟條件下的法律活動在另一層面上也是一種經濟活動———要耗費資源（人力、物力）同時也產生效益。法律的效益表現為其所節(jié)省的市場交易成本,體現為避免在沒有這種法律規(guī)則時可能出現的各種麻煩、扯皮和風險。因此,立法時一個重要的考慮因素就是必須估算執(zhí)法和司法是否可行、是否便宜,費用和收益之比是否比采取其他措施的費用收益之比要大。[11]這是適用于立法自身和立法對社會生活、經濟生活的效益原則。采納取得時效制度,在時效完成后,動產占有人即取得所有權,不動產占有人得以請求登記為所有人,既可避免占有人與權利人之間因權利歸屬而發(fā)生的磨擦及為產權而不得不進行的訴訟,還可為登記機關履行不動產登記程序提供依據,減少行政訴訟。因此,設置取得時效對于減少產權糾紛提高財產權法律制度本身的效率有積極的意義。其次,在財產權問題上,法律必須要協調利益分配。一方面要保護社會整體利益,另一方面也要保護財產原所有人的利益。民法的許多制度設計就在于從中尋求平衡點,取得時效制度亦是如此。從經濟分析的角度看,“法律應當在權利界定上使社會成本最低,社會資源配置達到最優(yōu)點”。[12]顯而易見的是,取得時效制度解決了原所有權與事實占有權分離后形成的產權模糊問題,而模糊的產權制度是增加社會成本的最基本的原因。同時,取得時效誘使閑置資源得以重新配置和利用,必然有助于物盡其用,充分利用有限的社會資源造福社會。二、取得時效的構成要件取得時效要具備何種要件才能成立,學界一向見解不一,本文認為,取得時效應具備以下要件:（一）須有為自己所有或為自己取得權利的主觀意思,這是構成取得時效的主觀要件《法國民法典》第2229條規(guī)定:“為因時效而取得所有權,必須以所有人的名義持續(xù)地并不中斷地、無爭議地、公開地、明確地占有”。其中必須以所有人名義,就是為自己所有的意思。對此,《瑞士民法典》稱之為“作為所有人”,《德國民法典》稱之為“自主占有”,均是強調占有應具備為自己所有的主觀心理狀態(tài)。但是,認為取得時效構成的主觀要件僅僅為“自己所有”的意思并不全面,因為這還不能包括因時效取得其他權利的情況。如前述老山林場案,取得地上權,難以用“為自己所有”來表述。對此,本文認為,對于其他權利的時效取得,應以為自己取得權利的主觀狀態(tài)作為主觀構成要件。（二）須有符合條件的占有或權利行使的事實狀態(tài),這是取得時效的客觀要件1.占有人的占有必須為公開占有,即占有人占有該項財產不得帶有任何隱秘瑕疵。要求占有人對于他人,尤其是對占有物有利害關系的人,不隱瞞其占有的事實。各國立法都規(guī)定“無爭議”地占有財產達到一定期間方可適用取得時效。而“無爭議”并不是指對占有的財產秘而不宣,相反,要求給予財產的利害關系人以充分的爭議的機會,以體現公平正義的宗旨。.占有人的占有須為和平占有。和平占有,是指不以暴力或暴力脅迫而取得或維持其占有。暴力或脅迫的情形在占有物的取得及占有的維持過程中,均不得出現。.占有人的占有須持續(xù)不間斷。持續(xù)占有要求占有人在法定期間內繼續(xù)不斷地占有該項財產,沒有中斷占有的事由,也未曾將該財產處分給他人。非權利人在客觀上實施具有其他財產權內容的行為,也必須具備公然、和平、持續(xù)的條件要求,才能因時效而取得其他財產權利。如前例老山林場在渭貴溝、渭貴坡建造杉木林的行為亦符合公然、和平、持續(xù)之條件。（三）須以他人的財產或他人的財產權利為取得時效的客體范圍.因時效取得所有權的客體,必須是他人的財產,包括動產和不動產。對自己的財產或本屬于自己卻誤認為他人之財產、或無主財產都不適用取得時效。公共物、不融通物亦不屬取得時效之客體。同時,本文認為,不動產取得時效不應限于“他人未登記之不動產”。一些國家和地區(qū)的法律規(guī)定,取得時效以“未經登記之不動產”為限,如:我國臺灣地區(qū)現行民法第769條規(guī)定:“以所有之意思,20年間和平繼續(xù)占有他人未登記之不動產者,得請求登記為所有人”。但是,對取得時效的這一限定未必合理。正如學者梅仲協所述:“不動產所有權依時效而獲取者,以他人未登記者為限,未免過苛。誠如‘現行法’之規(guī)定,則不動產一經登記之后,倘使所有人任其荒蕪不治,??第三人雖以和平公然繼續(xù)占有之方法,且所有之意思,在相當之時期,充分予以利用,而仍不能取得所有權者,則何以獎勵勤勞,而謀經濟之發(fā)展??第769條關于取得時效標的物之限制,應有修正之必要”。[13]我國土地登記制度并不完善,即使完善的登記制度也不可能囊括所有占有情形,取得時效恰恰可以彌補登記制度的不足。因此,不動產取得時效不必以“未登記之不動產”為限。.隨著市場經濟的發(fā)展,一些財產權利可能因時效而取得。但是,若像臺灣、日本立法規(guī)定那樣,所有權以外的財產權均適用取得時效,則失之過寬?！兜聡穹ǖ洹穭t規(guī)定可因時效而取得的其他財產權的范圍,僅限于動產的用益權。參考各國立法,本文認為,得依時效而取得的財產權利,應以用益物權為限,包括地上權、地役權、永佃權、典權、質權等。立法中應予以列明。（四）占有或權利行使的事實狀態(tài)須經過一定時間有關所有權取得時效,一般分為動產所有權取得時效與不動產所有權取得時效。動產所有權取得時效,期間一般較短,德國為10年,臺灣、瑞士為5年。不動產所有權取得時效,期間較長,臺灣為20年,瑞士、法國為30年。對于其他財產權利的時效,各國一般“準用”所有權取得時效。本文認為,我國取得時效期間規(guī)定,不動產取得所有權或用益物權為20年,動產取得所有權或用益物權為10年。立法中不采用區(qū)分善意占有和惡意占有而規(guī)定不同時效期間的立法例,使立法規(guī)定更為簡潔。三、取得時效的法律效力取得時效的法律效力即取得時效完成后產生的法律后果。（一）取得時效法律效力的基本內容取得時效完成后,動產占有人即取得其所有權,不動產占有人則有權申請登記為所有人。在辦妥登記后,方能取得該不動產的所有權。其他財產權利在完成取得時效后,能否即時取得該財產權利,也應以該財產權之變動是否以登記為要件而有所區(qū)別。不須登記即能生效的財產權如動產質權,準用動產所有權取得之規(guī)定。相反,須經登記方能產生財產權利變動效力的財產權,如地上權,則應準用不動產所有權取得時效之規(guī)定。之所以對不動產所有權及其他財產權利的取得作上述限定,是因為:第一,時效取得系因事實行為發(fā)生的物權變動。由于非依法律行為發(fā)生的物權變動打破了物權公示原則,可能會造成交易隱患。權利取得人如不及時辦理取得登記,第三人就不能通過登記簿的登記知悉物權變動的狀況,物權交易的安全就難以得到有效的維持。第二,可以體現權利主體之間的利益平衡:如果占有人不為登記之申請,則該占有人與原所有人同屬在權利上的睡眠者,便同樣無保護的必要。[14]（二）應協調取得時效與財產登記制度、取得時效與物上請求權消滅時效的關系.不動產占有人或其他財產權利行使人已提出登記申請,但是該登記手續(xù)尚未辦妥之前,登記申請人是否可以對抗原所有人?此時,如果原所有人將不動產轉讓,登記申請人是否又可以對抗第三人?對此,筆者認為,在登記申請人符合取得時效申請登記的條件時,可以對抗原所有人。此時,原權利人雖有異議權,但異議只能主張申請人不符合取得時效的要件,而不是將長期睡眠于權利之上的人驚醒,并促使他去行使物上請求權。如果允許原權利人利用異議權阻止登記,甚至訴請占有人返還財產,那么,時效取得將難以實現。但是,如果第三人基于法律行為從原登記的所有人處受讓該不動產時,仍應適用公信力原則加以保護,即登記申請人不能對抗第三人。只有這樣才能保護第三人利益和社會整體的交易秩序。.如何協調物上請求權消滅時效（及訴訟時效）與取得時效的關系。取得時效與物上請求權消滅時效能否協調,關系到取得時效制度的功能與價值的實現。取得時效與物上請求權消滅時效之間的關系,存在以下可能的情況:第一,取得時效期間與物上請求權消滅時效的期間一致或者前者短于后者。此時,并無理論和實踐上的困難,原權利人不得以請求權消滅時效未完成而請求返還原物或恢復行使權利。第二,取得時效期間長于物上請求權消滅時效期間的情況下,就有可能出現“權利真空”,即占有人還未依時效取得權利,而原權利人已喪失請求權。上述問題的邏輯前提是:物上請求權是否適用消滅時效。對此,學界有幾種不同的觀點:一是肯定說,認為物上請求權為請求權的一種,也應因時效已過而消滅;二是否定說,認為物權以對于標的物的圓滿支配為內容,物上請求權債務權存續(xù)期間不斷發(fā)生。既然物權不適用消滅時效的規(guī)定,物上請求權亦不因時效而消滅。三是折衷說,認為除登記的不動產的物上請求權外其它財產的物上請求權應適用消滅時效的規(guī)定。[15]人大法工委在起草《中華人民共和國民法》（草案）時,為使訴訟時效與取得時效銜接,把訴訟時效期間屆滿作為取得時效開始的一個法律事實,但“草案”在時效制度的設計中并未回答物上請求權是否適用訴訟時效。如果適用的話,訴訟時效期間多長。因此“草案”的這一設計未盡合理。本文認為,我國《民法通則》第135條規(guī)定了2年普通訴訟時效,第137條規(guī)定了20年的最長訴訟時效。物上請求權難以適用上述2年時效期間。因為物上請求權通常適用于各種繼續(xù)性的侵害行為。這類侵害或妨害行為通常是持續(xù)的、不斷地進行的,對這些行為很難確定時效的起算點,只要權利人發(fā)現其權利受到了侵害或遭到妨害,就有權利行使物上請求權,而不應受2年訴訟時效的限制。為此,有學者建議:“將《民法通則》第137條所規(guī)定的20年期限作為物上請求權所適用的時效期間。從物權受到侵害之日起超過20年,物權人不行使物上請求權的,則其權利發(fā)生消滅?！盵16]本文認為,這一設想是可行的,將20年作為物上請求權消滅時效,那么,取得時效期間只會短于消滅時效或與消滅時效期間一致,既解決了消滅時效與取得時效不調和產