對向犯的刑法規(guī)制

雙向犯罪是指有兩個(gè)以上的雙向參與行為的必要的共犯。(1)例如,非法販賣槍支、彈藥、爆炸物的行為與非法購買槍支、彈藥、爆炸物的行為,倒賣車票、船票的行為與購買他人倒賣的車票、船票的行為,販賣淫穢物品牟利罪中的販賣行為與購買行為,賄賂罪中的行賄行為與受賄行為,等等,都屬于對向犯。關(guān)于對向犯,司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難問題主要有:(1)在刑法對對向犯雙方參與行為的罪刑作了明確規(guī)定的情況下,是否還需要對對向犯的雙方適用刑法總則關(guān)于主、從犯的規(guī)定?(2)(2)刑法中存在大量的僅處罰一方參與行為的對向犯情形,那么刑法為什么只罰其中一方的參與行為(如販賣毒品或者偽造居民身份證的行為)而不處罰對方的必要參與行為(如購買毒品或者購買虛假身份證的行為)?易言之,對對向犯另一方的參與行為不予處罰的理論根據(jù)何在?另外,在具備何種條件的情況下,對方的參與行為屬于可罰的參與行為并且成立受處罰一方的共犯(教唆犯、幫助犯)?(3)在第三人參與、協(xié)力對向犯的一方或者雙方行為的情況下,第三人是否構(gòu)成其所參與、協(xié)力之對象的共犯?這些問題的存在無疑會影響到對對向犯與刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的關(guān)系及其適用條件的判斷。在我國以往關(guān)于共犯理論的研究中,對向犯問題一直備受冷落,相關(guān)的研究成果寥若晨星。鑒此,筆者擬就對向犯的若干問題略陳管見,以期有益于司法實(shí)務(wù)。一、非法收購野生動物制品罪和非法收購植物制品罪的行為及其處罰根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對對向犯作不同的分類。筆者在本文中基于研究對向犯與刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的關(guān)系及其適用問題的需要,借用日本學(xué)者豐田兼彥關(guān)于對向犯的分類標(biāo)準(zhǔn)——根據(jù)雙方參與人的行為是否都需要處罰——將對向犯分為兩面對向犯與片面對向犯兩種類型。(3)兩面對向犯,是指刑法明文規(guī)定處罰對向雙方參與行為的犯罪形態(tài)。從我國刑法的規(guī)定看,它具體包括以下幾種類型:(1)“同罪同刑”的兩面對向犯,如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪,非法買賣危險(xiǎn)物質(zhì)罪,串通投標(biāo)罪,重婚罪,非法買賣警用裝備罪,非法買賣制毒物品罪,非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪,接送不合格兵員罪,買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪,非法買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪,非法買賣武裝部隊(duì)制式服裝罪,買賣武裝部隊(duì)專用標(biāo)志罪,等等。(2)“異罪同刑”的兩面對向犯,如出售假幣罪與購買假幣罪,非法出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪與非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪,非法出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪與非法收購國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪,等等。這種類型的對向犯,從形式上看似乎是“同罪同刑”,但由于這類犯罪屬于選擇性罪名,在對向雙方相互實(shí)施對應(yīng)的行為時(shí),應(yīng)分別按照其所實(shí)施的行為定罪,因此其實(shí)際上屬于“異罪同刑”的對向犯。(3)“異罪異刑”的兩面對向犯,如非國家工作人員受賄罪與對非國家工作人員行賄罪,非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪,出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪與購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪,拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪,受賄罪與行賄罪,單位受賄罪與對單位行賄罪,放縱制售偽劣商品罪與1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第141-148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪,放縱走私罪與1997年《刑法》第151-155條規(guī)定的走私犯罪,放行偷越國(邊)境人員罪與偷越國(邊)境罪,私放在押人員罪與脫逃罪,等等。片面對向犯,是指刑法明文規(guī)定僅處罰對向一方而不處罰另一方的犯罪形態(tài)。它主要涉及交易類、偽造類、挪用類以及容留類等幾類犯罪:(1)涉及交易類的只處罰一方的對向犯主要有:銷售偽劣商品類犯罪與購買偽劣商品的行為,出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪與購買非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票的行為,非法出售發(fā)票罪與購買非法出售的發(fā)票的行為,銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與購買假冒注冊商標(biāo)的商品的行為,銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與購買非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為,銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與購買侵權(quán)復(fù)制品的行為,倒賣車票、船票罪與購買他人倒賣的車票、船票的行為,倒賣土地使用權(quán)罪與購買他人倒賣的土地使用權(quán)的行為,非法銷售間諜專用器材罪與購買他人非法出售的間諜專用器材的行為,倒賣文物罪與購買他人倒賣的文物的行為,非法出售、私贈文物藏品罪與購買非法出售、接受他人非法私贈的文物藏品的行為,販賣淫穢物品牟利罪與購買淫穢物品的行為,販賣毒品罪與購買毒品的行為,等等。(2)涉及偽造類的只處罰一方的對向犯主要有:偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪與購買偽造的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為,偽造居民身份證罪與購買偽造的居民身份證的行為,等等。(3)涉及挪用類的只處罰一方的對向犯主要有:挪用公款罪與他人使用挪用的公款的行為,挪用資金罪與他人使用挪用的資金的行為,等等。(4)涉及容留類的只處罰一方的對向犯主要有:容留賣淫罪與他人的賣淫行為,容留他人吸毒罪與他人的吸毒行為,等等。二、刑法總則規(guī)范與刑法分則規(guī)定的關(guān)系由于在兩面對向犯的場合雙方參與人的行為均符合刑法分則關(guān)于某種犯罪基本構(gòu)成要件的規(guī)定,因此其在性質(zhì)上屬于必要的共同正犯。又由于德、日等國以及我國臺灣地區(qū)的刑法僅僅以分工為標(biāo)準(zhǔn)將參與人的類型分為正犯和教唆犯、幫助犯(而不作主從犯之分),且正犯是處刑的基準(zhǔn),教唆犯、幫助犯的刑罰依照正犯之刑處罰或者減等處罰,因此對兩面對向犯之雙方參與人可直接按照其所參與犯罪之正犯定罪處罰。這里的問題是,我國刑法對共同犯罪人的分類采用的是分工分類法和作用分類法的雙重標(biāo)準(zhǔn),除了對雙方的參與人依照刑法分則規(guī)定的罪刑規(guī)范進(jìn)行定罪量刑之外,是否還需要根據(jù)他們在共同犯罪中參與的程度、所起作用的大小適用刑法總則關(guān)于主、從犯的規(guī)定進(jìn)行處罰則存在分歧。持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為,對對向犯定罪量刑僅根據(jù)刑法分則有關(guān)條文的規(guī)定處理就行了,不需要再適用刑法總則關(guān)于共同犯罪之規(guī)定。(4)而持“肯定說”的學(xué)者則認(rèn)為,在構(gòu)成必要共同犯罪的情況下,雖然刑法分則已經(jīng)明確規(guī)定了必要共犯的法定刑甚至規(guī)定了首要分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任,但共同犯罪人參與犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍有不同,對主犯、從犯、脅從犯如何量刑不能也不應(yīng)該脫離刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定。如果無視刑法總則的這些規(guī)定特別是無視刑法總則關(guān)于對脅從犯從寬處理的規(guī)定,那么其結(jié)果將是不合適的。因此,對必要共同犯罪進(jìn)行處罰時(shí),應(yīng)根據(jù)案件的具體情況適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定來決定每個(gè)共同犯罪人的刑事責(zé)任。(5)筆者認(rèn)為,上述問題涉及刑法總則規(guī)范與刑法分則規(guī)范的邏輯關(guān)系。具體而言,兩者是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。換言之,刑法總則規(guī)定的是犯罪、刑事責(zé)任、刑罰的一般原理,而刑法分則規(guī)定的是具體犯罪的構(gòu)成要件及法定刑,兩者緊密結(jié)合共同構(gòu)成我國的刑法體系。一般而言,刑法總則指導(dǎo)刑法分則的規(guī)定和對刑法分則的解釋、適用。不過,雖然刑法總則指導(dǎo)刑法分則的規(guī)定,但刑法分則完全有可能作出例外的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為:“在分則規(guī)定不同于總則的一般規(guī)定時(shí),應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是分則的特別規(guī)定或例外規(guī)定,而不能簡單地否定分則的規(guī)定?！?6)例如,一般而言,某種犯罪的援助、協(xié)助或資助行為本來是作為1997年《刑法》第27條第1款規(guī)定的共犯行為即起輔助作用的幫助行為而存在的,因而應(yīng)認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的幫助犯,但在立法者考慮到某種本來意義上的共犯行為的法益侵害程度的嚴(yán)重性或者行為本身的特殊性而特別地將其作為獨(dú)立的犯罪規(guī)定在刑法分則中時(shí),這種本來意義上的共犯行為就獲得了實(shí)行行為性從而成為相應(yīng)犯罪的正犯行為,此即刑法分則中“共犯行為的正犯化”現(xiàn)象。下面以資助恐怖活動罪為例予以說明?！吨腥A人民共和國刑法修正案(三)》(以下簡稱《刑法修正案(三)》)第4條第1款(1997年《刑法》第120條之一)規(guī)定:“資助恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個(gè)人的,處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處5年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。在《刑法修正案(三)》出臺以前,明知是恐怖活動組織或者他人在實(shí)施恐怖活動而予以資助的,一般應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪或相應(yīng)的具有恐怖活動性質(zhì)的犯罪的幫助犯,但在《刑法修正案(三)》第4條第1款對資助恐怖活動罪作出特別規(guī)定以后,如果實(shí)施資助恐怖活動的行為,那么就應(yīng)認(rèn)定為資助恐怖活動罪的直接正犯,并直接根據(jù)1997年《刑法》第120條之一的規(guī)定定罪量刑。筆者認(rèn)為,“刑法分則有特別規(guī)定時(shí)適用特別規(guī)定”的法理亦可援用于對兩面對向犯的具體處理。其理由是,既然刑法分則已將兩面對向犯作為必要的共同正犯進(jìn)行規(guī)定,并相應(yīng)的根據(jù)雙方參與行為的犯罪性質(zhì)、侵犯法益的程度等因素規(guī)定了雙方的罪名及法定刑,那么,就應(yīng)當(dāng)排除對其適用刑法總則關(guān)于共犯處罰的規(guī)定,而只需依照刑法分則的相關(guān)條文定罪量刑即可。當(dāng)然,在司法實(shí)踐中,對于兩面對向犯特別是同罪同刑的對向犯,不排除有時(shí)雙方在共同犯罪中參與的程度及所起的作用大小可能有所不同,對此,可在量刑時(shí)予以酌定考慮。只有這樣處理案件,才不至于出現(xiàn)破壞刑法總則規(guī)范與刑法分則規(guī)范邏輯關(guān)系的后果。至于在一方參與人因受對方的脅迫而參與共同犯罪的場合,基于筆者所主張的“受脅迫參加犯罪的”屬于法定責(zé)任減免事由的立場,應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)對受脅迫一方予以減輕或者免除處罰。三、實(shí)施幫助的作用在片面對向犯的場合,只有一方的參與行為受處罰。而實(shí)際上,不處罰一方參與行為在客觀上往往對受處罰一方的行為起到教唆或者幫助的作用。例如,行為人請求淫穢物品的販賣者將淫穢物品賣給自己,假身份證的購買者向制假者提供自己的照片、身份信息或者預(yù)付現(xiàn)金,等等。對此,刑法為何規(guī)定僅一方受處罰?對方的參與行為在何種條件下才變成可處罰的參與行為而適用刑法總則關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定?換言之,不處罰一方參與行為與可處罰一方參與行為之界限是什么?這是片面對向犯理論必須解決的核心問題。(一)基于懲罰沒有得到遵守的行為的理論1.參與行為具有定型性、通常性在片面對向犯的場合,刑法規(guī)定僅處罰一方的參與行為,而對另一方的必要參與行為規(guī)定不予處罰,其理論根據(jù)何在?對于這一問題,我國刑法學(xué)界較少有人關(guān)注。從日本刑法學(xué)界的研究成果看,主要存在以下3種學(xué)說:(1)“立法者意思說”,又稱“形式說”或“定型說”。日本學(xué)者團(tuán)藤重光是此說的提出者。團(tuán)藤重光指出:“在具有對向犯性質(zhì)的a、b兩個(gè)行為中,立法者在僅就a行為作為犯罪類型予以規(guī)定的同時(shí),當(dāng)然可以定型性地預(yù)見到b的行為,既然對b行為不作處罰規(guī)定,只能作無罪的立法旨趣之理解。所以,即便b行為符合a罪的教唆行為或者幫助行為,但只要是對a罪的定型的參與形式,就不應(yīng)作為教唆犯或者幫助犯加以處罰。在這一限度內(nèi),就限制了《刑法》第61、62條關(guān)于教唆犯、從犯規(guī)定的適用”。(7)對片面對向犯中一方參與行為為何不予處罰以及是否在任何情況下都不予處罰,持“立法者意思說”的學(xué)者的解釋是:對片面對向犯中一方的參與行為不處罰的原因在于其參與行為所具有的定型性、通常性;如果其參與行為超出了定型性、通常性的程度,那么就可適用刑法總則關(guān)于共犯之規(guī)定。以買賣猥褻物品為例,如果購買者只是說“賣給我吧”,那么對這種行為并不能予以處罰,但在購買者“積極地給賣方做工作,鼓動對方出售目的物的場合,則應(yīng)認(rèn)定教唆犯的成立”。(8)(2)“實(shí)質(zhì)說”。日本學(xué)者平野龍一是持此說的主要代表。平野龍一指出,不處罰必要共犯的理由應(yīng)從實(shí)質(zhì)的層面來考察,共犯者欠缺違法性和欠缺責(zé)任的情形都是存在的:1)欠缺違法性。這主要是指共犯處于實(shí)質(zhì)被害人地位的情形。例如,在購買猥褻物品的場合,由于買受人處于該罪的保護(hù)地位,因此其不受罰。2)欠缺責(zé)任。這主要是指雖然對方不是被害人但其不受處罰的情形。例如,在犯人請求將自己藏匿的情況下,就不應(yīng)當(dāng)將其作為藏匿犯人罪的教唆犯加以處罰,因?yàn)榉溉舜藭r(shí)欠缺責(zé)任。(9)但是,本犯教唆他人妨害司法的情形雖然具有類似對向犯的構(gòu)造,但由于在這些犯罪中犯人的存在是必要的,而犯人的行為是不必要的,因此,要么不將其視為必要共犯范疇,要么將其視為與對向犯的討論無關(guān)的范疇。(10)(3)“立法者意思說”和“實(shí)質(zhì)說”并用的學(xué)說。日本學(xué)者西田典之是持此說的代表人物。西田典之認(rèn)為:“如果采取上述‘實(shí)質(zhì)說’,認(rèn)為必要性共犯的不可罰的根據(jù)在于缺乏違法性或者責(zé)任,那么,參與行為是否當(dāng)然可以預(yù)想到或者參與行為是否超過了通常性的框架,這已不再是問題。可以說,連一直以來所理解的必要性共犯這一概念甚至也不再需要。確實(shí),‘實(shí)質(zhì)說’基本指出了正確的方向,但并不能以此為理由,完全否定‘立法者意思說’這一意義上的必要性共犯概念的存在必要性……就共犯行為而言,即便在違法、責(zé)任這兩個(gè)方面均具有當(dāng)罰性,也極有可能將其置于可罰性的框架之外,也就是完全有可能認(rèn)定在可罰性框架之外還存在不可罰的領(lǐng)域。如作上述理解,我倒認(rèn)為,即便采取‘實(shí)質(zhì)說’,仍必須維持‘立法者意思說’這一意義上的必要性共犯概念?！?11)日本學(xué)者前田雅英曾對“立法者意思說”與“實(shí)質(zhì)說”的關(guān)系作過如下評價(jià):“確實(shí),必要共犯的不可罰的范圍,從刑事政策和立法技術(shù)上的理由出發(fā),不得不說是立法者當(dāng)然預(yù)想到的不可或缺的參與行為。至于不處罰的實(shí)質(zhì)理由,多數(shù)場合是欠缺違法性,或者是欠缺責(zé)任?！?12)對于前田雅英的這一評價(jià),筆者深表贊同?！傲⒎ㄕ咭馑颊f”和“實(shí)質(zhì)說”雖然都是對片面對向犯所作的理論解說,但兩者并不是在同一個(gè)方向或者層面上說明問題。具體而言,“立法者意思說”旨在從實(shí)然的層面來說明:對向犯究竟是一方受處罰還是雙方受處罰乃立法者的“有意安排”而非立法者的“無意疏忽”,因此在片面對向犯的適用上必須尊重立法者放棄處罰一方的立法態(tài)度?！皩?shí)質(zhì)說”則是從根源上對立法者為何要作出只處罰其中的一方的規(guī)定之追問所作的深層次解析。下面,筆者基于這一思路并結(jié)合中外關(guān)于片面對向犯的立法例作進(jìn)一步分析。2.刑法總相關(guān)規(guī)定的不處罰行為不容否認(rèn),立法者在立法之初就已預(yù)見到對向犯雙方行為的存在。例如,立法者在設(shè)立出售假幣罪時(shí)就已預(yù)見到購買行為的存在;同理,立法者在設(shè)立販賣淫穢物品牟利罪時(shí)也已預(yù)見到購買行為的存在。但是,在前一種情況下買賣雙方都要受到處罰,而在后一種情況下則是賣方一方受到處罰,這種立法上的區(qū)別對待就是立法者的有意安排。其當(dāng)然的邏輯結(jié)論是:對于后一種情形,對購買方不僅不能作為正犯加以處罰,而且也不能作為販賣一方的共犯加以處罰。對此可以舉例進(jìn)行反證:如果將不處罰一方作為受處罰一方的共犯處理,那么就有可能出現(xiàn)刑罰不相協(xié)調(diào)的結(jié)果。例如,在通常情況下,偽造行為侵害法益的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過購買行為侵害法益的程度,如偽造增值稅專用發(fā)票罪的最高刑為無期徒刑,而購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪的最高刑為5年有期徒刑。由此可見,即便刑法處罰某些購買偽造物品的行為,其法定刑也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于偽造行為的法定刑。在刑法沒有規(guī)定處罰某種購買行為(如購買偽造的居民身份證的行為以及購買公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為)的情況下,將購買行為與偽造行為相提并論會造成處罰不協(xié)調(diào)的后果。(13)因此,從解釋論上講,刑法對于一方對向參與行為所作的不處罰規(guī)定正是對刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的例外規(guī)定。這種“例外規(guī)定”的存在當(dāng)然地否定了刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的普遍適用性。3.違法性程度的考量在此需要進(jìn)一步追問的是,在對對向犯的處罰上立法者作這種“區(qū)別對待”的理論依據(jù)何在?對此,須從共犯處罰根據(jù)論的層面加以分析。從“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”客觀主義刑法觀出發(fā),對向犯作為必要的共犯形態(tài),在違法性上雙方的必要參與行為并無質(zhì)的不同(違法的質(zhì)的統(tǒng)一性)。雖然如此,但并不意味著所有的參與人都一定要受到處罰。事實(shí)上對參與人是否需要給予處罰還得進(jìn)一步考量其參與行為是否已達(dá)到值得給予刑罰處罰的程度(違法的量的相對性)。這既是刑法作為“保障法”、“后盾法”和“最后的手段”的要求,也是我國刑法關(guān)于犯罪的成立既要求定性也要求定量的體現(xiàn)?；趯`法性程度的考量,我國刑法對對向犯的處罰規(guī)定就表現(xiàn)為前已述及的兩種情形:(1)雙方參與行為的違法性程度都相當(dāng)嚴(yán)重,刑法明確規(guī)定雙方參與行為可處罰的“兩面對向犯”。不難發(fā)現(xiàn),凡是刑法明確規(guī)定雙方參與行為都處罰的對向犯,通常都是侵犯社會安全、國家金融秩序、公民人身自由以及國家工作人員公務(wù)行為的不可收買性等重大法益的行為,如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪,非法買賣危險(xiǎn)物質(zhì)罪,買賣假幣的犯罪,串通投標(biāo)罪,非法買賣增值稅專用發(fā)票的犯罪,買賣偽造的增值稅專用發(fā)票的犯罪,拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪,非法買賣警用裝備罪,非法買賣軍用標(biāo)志罪以及受賄罪與行賄罪,等等。(2)一方參與行為的違法性程度較低不值得處罰,刑法明確規(guī)定只處罰一方參與行為的“片面對向犯”。例如,就淫穢物品買賣行為而言,能夠作為刑法規(guī)制對象的行為只能是以正犯為中心向周圍的人“輻射”進(jìn)而導(dǎo)致淫穢物品傳播、擴(kuò)散的行為。對于只是純粹地利用販賣者而取得淫穢物品的人,即使其固執(zhí)地要求販賣者賣給其淫穢物品,也沒有必要將其認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪的共犯。道理很簡單,因?yàn)橘徺I者的行為在類型上沒有超出購買行為的范圍,實(shí)質(zhì)上不具有導(dǎo)致淫穢物品傳播、擴(kuò)散的危險(xiǎn),所以其行為的不法在質(zhì)上不能與正犯行為的不法相提并論。此外,如果對所有的購買行為都給予刑罰處罰,那么勢必造成刑罰處罰范圍的無限擴(kuò)張,而這明顯不符合刑法的謙抑精神。(14)(二)任意“同向參與”行為片面對向犯理論的實(shí)質(zhì)意義在于立法者雖然預(yù)見到另一方參與行為的存在,但不將其規(guī)定為犯罪,從而明示立法者不對其進(jìn)行刑罰處罰的意思。(15)但是,這并不排除協(xié)力、加功于受處罰一方的參與行為存在轉(zhuǎn)化為可處罰參與行為進(jìn)而適用刑法總則關(guān)于共犯——教唆犯、幫助犯——規(guī)定的可能性。這里的問題是,在什么情況下,協(xié)力、加功于受處罰一方的參與行為應(yīng)按照受處罰一方的教唆犯、幫助犯定罪處罰?這就涉及不處罰參與行為與可處罰參與行為之間的界限問題。對此,持“立法者意思說”的學(xué)者認(rèn)為,片面對向犯一方參與行為不處罰的范圍僅限于與受處罰一方的行為具有對向性的必要參與行為。如果原本不處罰一方的參與行為超出了必要參與行為的“定型性”或者說“通常性”的射程范圍(“最低必要參與程度”標(biāo)準(zhǔn)),那么就變成了可處罰參與行為,應(yīng)適用刑法總則關(guān)于共犯之規(guī)定。與必要的“對向參與”行為相對應(yīng),這種情形可稱之為任意的“同向參與”行為。但是,行為人的參與行為在什么情況下才算是超出了“最低必要參與程度”而構(gòu)成任意的“同向參與”行為?持“立法者意思說”的學(xué)者以淫穢物品的購買行為為例作了如下解釋:“倘若只是說‘賣給我吧’,這種行為并不可罰,但在購買者積極地給賣方做工作,鼓動對方出售目的物的場合,則應(yīng)認(rèn)定教唆犯的成立”。(16)顯然,這一解釋存在較大問題。因?yàn)橐勒赵搶W(xué)者的邏輯,行為人的參與行為是否可罰取決于其主觀態(tài)度是否積極,這就將客觀行為不法程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀化了,從而會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大對向犯的處罰范圍。筆者認(rèn)為,行為人的行為是否構(gòu)成任意的“同向參與”行為,應(yīng)以參與方是否超出單純利用機(jī)會的邊際角色而成為制造機(jī)會的角色進(jìn)而制造了法不允許的風(fēng)險(xiǎn)或者顯著增大了風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言,行為人的行為構(gòu)成任意的“同向參與”行為一般包括以下兩種情形:(1)原本不處罰一方的參與行為引發(fā)了對方的原發(fā)性犯罪故意進(jìn)而導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的情形。例如,音像店店主本不出售淫穢光碟,但顧客卻以高價(jià)委托、誘使其購進(jìn)一批淫穢光碟以賣給自己,音像店店主經(jīng)不住誘惑而為之。在此種情況下,顧客的行為已超出單純利用機(jī)會的邊際角色,創(chuàng)設(shè)了法不允許的風(fēng)險(xiǎn),因此,其行為屬于可處罰的“同向參與”行為,構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯。又如,就買賣偽造的居民身份證而言,常見的情形是造假團(tuán)伙到處張貼、散發(fā)廣告或者實(shí)地尋覓買假者,因此,即便買假者對制假者實(shí)施了積極鼓動、勸說的行為,但由于其行為只是單純地利用機(jī)會而非制造機(jī)會,客觀上也沒有使法不允許的風(fēng)險(xiǎn)得以增大,因此就沒有超出“最低必要參與程度”標(biāo)準(zhǔn),欠缺給予刑罰處罰的必要性。(17)但是,如果買假者等為了獲取一批假身份證以便從事違法、犯罪活動而找到已金盆洗手的制假者乙,乙表示不愿繼續(xù)制假,但甲以高價(jià)為誘餌誘惑乙從事制假行為,那么甲就是誘使乙產(chǎn)生原發(fā)性犯罪的故意,制造了法不允許的風(fēng)險(xiǎn),因而其行為屬于可處罰的“同向參與”行為,對甲應(yīng)當(dāng)以偽造居民身份證罪的教唆犯定罪處罰。(2)實(shí)施了超出必要參與行為范圍的幫助行為的情形。協(xié)力、加功于可處罰一方的幫助行為是否超出必要參與行為的范圍,應(yīng)根據(jù)社會上的一般觀念進(jìn)行判斷。例如,在一般人看來,為了購買假身份證而向制假者提供身份信息、照片甚至預(yù)付現(xiàn)金的行為,可以說仍然是在利用機(jī)會而非制造機(jī)會,亦即尚未超出定型性購買行為的范圍,或者說沒有超出不處罰參與行為的“最低必要參與程度”,因此對其就不能按照偽造居民身份證罪的幫助犯進(jìn)行處罰。但是,如果購假者在委托對方制假時(shí)對方告知制假機(jī)器已壞且無錢維修,而購假者為了及時(shí)獲得假證便出資幫助對方維修機(jī)器,從而使對方為其偽造了身份證,那么購假者的行為就超出了必要參與行為的范圍,其行為在性質(zhì)上就轉(zhuǎn)化為可處罰的“同向參與”行為,對其應(yīng)按照偽造居民身份證罪的幫助犯定罪處罰。需要注意的是,在原本不處罰一方的參與行為超出“最低必要參與程度”而被認(rèn)定為可處罰的共犯時(shí),應(yīng)依據(jù)其在共同犯罪中所起的作用適用刑法總則關(guān)于主、從犯的規(guī)定對其進(jìn)行合理、公正的量刑。(三)評估中國兩種不同領(lǐng)域的法律關(guān)系的能力1.對公車使用人的行為是否必須取得公款罪1997年《刑法》第384條第1款(挪用公款罪)規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個(gè)人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的,是挪用公款罪,處……”從這一規(guī)定可以看出,刑法規(guī)制的對象是挪用公款的國家工作人員,而不是公款的使用人。易言之,只有公款的挪用人才能構(gòu)成挪用公款罪的正犯,而公款的使用人則不能構(gòu)成挪用公款罪的正犯,這也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。這里的問題是,當(dāng)公款的使用人參與、協(xié)力公款的挪用人一方的挪用行為,如與公款的挪用人共謀取得公款或者指使他人挪用公款等,對公款的使用人能否適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定將其作為挪用公款罪的教唆犯加以處罰?1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條對此作出了明確的規(guī)定:“挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！惫P者認(rèn)為,由于單純接受、使用挪用公款的行為是挪用公款行為的典型對向參與形式,因此在通常情況下并不能對挪用公款的接受者、使用者以挪用公款罪的共犯定罪處罰。但是,如果挪用公款的使用者的行為超出了單純“利用機(jī)會”獲得挪用公款的界限,如與公款的挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用公款的,那么就屬于超出“最低必要參與程度”標(biāo)準(zhǔn)的可處罰“同向參與”行為,就有可能按挪用公款罪的共犯定罪處罰?？紤]到現(xiàn)實(shí)生活中挪用公款罪的常態(tài)是使用人主動找到國家工作人員請求或者教唆、指使其利用職務(wù)之便挪用公款以供其使用的實(shí)際情況,如果對公款的使用人一律加以處罰,那么處罰范圍勢必過寬。為了保證刑罰處罰的合理性,對公款的使用人只是向國家工作人員提出請求或者雖然有指使國家工作人員挪用公款的行為但情節(jié)輕微的,可不予處罰。但是,對公款的使用人既教唆、引誘對方挪用公款又積極地參與共謀、策劃甚至實(shí)施脅迫行為的,就應(yīng)以挪用公款罪的教唆犯定罪處罰。因此,對于上述最高人民法院有關(guān)挪用公款罪共犯的司法解釋在總體上應(yīng)給予肯定。2.關(guān)于“以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”的理解1997年《刑法》第145條(生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪)規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,足以嚴(yán)重危害人體健康的,處……”由該條規(guī)定不難看出,刑法處罰的是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的生產(chǎn)、銷售行為而非相對應(yīng)的購買、使用行為。但是,2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人,知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用,對人體健康造成嚴(yán)重危害的,以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”。筆者認(rèn)為,由于購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為并不屬于銷售行為的范圍,因此對上述司法解釋中所規(guī)定的“以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”只能理解為以該罪的共犯而非該罪正犯定罪處罰。道理很簡單,除規(guī)定購買人大量購買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材后再加以銷售的情形外,購買行為及購買后的使用行為無論如何也不能夠解釋為銷售行為,亦即這種購買行為在本質(zhì)上仍然屬于1997年《刑法》第145條規(guī)定的銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的必要對向參與行為。既然1997年《刑法》未明確規(guī)定應(yīng)處罰購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為,那么就表明購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為是不可處罰的。由此可見,上述司法解釋將購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為按照銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰的規(guī)定有越權(quán)之嫌,是刑罰權(quán)的不適當(dāng)擴(kuò)張。當(dāng)然,如果購買人因?yàn)槭褂觅徺I的不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,給他人的人體健康造成嚴(yán)重危害因而構(gòu)成犯罪的,那么應(yīng)依法追究購買人的相應(yīng)刑事責(zé)任。四、參與“對犯的一方或者兩第三人參與對向犯是指對向犯的必要參與人以外的第三人協(xié)力、參與對向犯的一方或者雙方行為的情形。對這種情況該如何處理,我國刑法學(xué)界目前幾乎無人探討,因而有研究的必要。從司法實(shí)踐看,第三人參與對向犯包括以下兩種情形:1.