憲法的定義什么是憲法，這在我國公法學(xué)界居然是一個沒有共識性答案的問題。02年蔡定劍作《什么是憲法》一文，下結(jié)論說憲法只該規(guī)定國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)和公民的權(quán)利，有著發(fā)現(xiàn)皇帝新裝的新鮮感和成就感。后來有張千帆對憲法只應(yīng)規(guī)定公民權(quán)利不應(yīng)規(guī)定公民義務(wù)的力證，以及王世濤關(guān)于憲法對公民義務(wù)的規(guī)定并不僭越的反駁文字。憲法是一個國家內(nèi)各階級政治力量的對比、以及憲法是民主國家治國的總章程，這些歷來在我國憲法學(xué)中被傳授的觀念，竟是無知覺地被丟進(jìn)了回收站。必須對本科大一的學(xué)生說清楚這些問題。本文是我對自己的教案的一個簡單的整理。一、憲法詞義的多樣性與統(tǒng)一性探究憲法一詞在中文里的傳統(tǒng)用法沒有意義。憲法是一個純粹的外來語匯，其拉丁文為constitutio,英文貝V為constitution.Constitution是多義詞，也就不只有一種翻譯法。美國的約瑟夫？威勒的TheConstitutionofEurope一書,中譯本名為“歐洲憲政”。威勒在他的書中一開始就交待：“英文辭典中有關(guān)'constitution'—詞的含義有多種，所有這些定義都與我們的研究有關(guān)"。約瑟夫？威勒列舉的關(guān)于constitution的含義是：1.事物構(gòu)成或組成的方式,即構(gòu)成和構(gòu)造；2.構(gòu)建的行為或過程,即確立；3.機體的體質(zhì),如力量、健康等等；4.治理一個民族、國家、公司或其他類似組織的基本原貝體系。5.體現(xiàn)這些基本原貝的文件。我們常常將憲法意指一些書面的文件。但這只是威勒所言的constitution的最后一種意義。這五種含義具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。第一種和第二種、第四種和第五種的親緣性是一望可知的,而任何組織的有效治理,總與該組織的決策機構(gòu)的構(gòu)成、該組織的決策機構(gòu)行使權(quán)力所需要注意的事項密不可分。任何組織的機體的體質(zhì)是否強健,端在于組織的構(gòu)成和組成方式、以及治理這一組織的原貝體系是否合理?！捎趹椃ㄍ谷藛渭兊芈?lián)想到一份或多份紙質(zhì)的文件,因此,譯者將TheConstitutionofEurope不是翻譯成歐洲憲法而是翻譯成歐洲憲政，實在是明智之舉。Constitution這個詞，即使它作為體現(xiàn)基本原則的文件的意義上，我們也看不出它是近代的產(chǎn)物?？梢哉f任何的政治組織、特別是國家,都必然具有constitution，也就是說有憲法。在近代，人們在憲法一詞上附麗了很多的價值內(nèi)涵,這其中最顯著的是法國人權(quán)宣言所言的無權(quán)力分立和人權(quán)保障貝無憲法的斷語。只有在這種意義上，我們才可以斷言，某些類型的社會不存在憲法。Constitution的動詞形式是constitute.在談到憲法時，我們應(yīng)該注意憲法是一個構(gòu)成性的、動態(tài)的過程。它不光指作為文件的憲法。二、作為最高法的憲法將constitution譯為憲法，很容易使人們在潛意識里將憲法與一般性法律混同。在拉丁語中，法律的詞根有l(wèi)ex和ius，英文中對應(yīng)的law和justice，法文和德文中都有相應(yīng)的詞匯。在這一組單詞中，前者是作為意志表述的法律，后者強調(diào)一種正義的觀念。但憲法與這兩者在構(gòu)詞上沒有聯(lián)系。我們說民法是civillaw，刑法是criminallaw，其他的部門法也都帶有l(wèi)aw?但憲法沒有。這一點意味著至少在歷史意義上，憲法與一般意義上的法律有著很大的區(qū)別。（一）希臘：作為政體的憲法憲法和政體在希臘為一個單詞。政體表示國家（城邦）的權(quán)力歸屬：權(quán)力是歸于人民、貴族或者君主？亞里士多德將政體劃分為六種：君主政體、貴族政體和共和政體，以及僭主政體、寡頭政體和民主政體。邁克爾？羅斯金等人所著的《政治科學(xué)》一書中說“亞里士多德的分類體系被學(xué)者們使用了近25個世紀(jì)”.政體的區(qū)分在于由什么樣的階級掌管統(tǒng)治權(quán)，因此它與我國憲法學(xué)中的國家性質(zhì)的概念而非政權(quán)組織形式的概念更加接近。國家性質(zhì)說明國家內(nèi)部的階級構(gòu)成，政權(quán)組織形式解決具體國家機構(gòu)的權(quán)力配置，我國憲法學(xué)一直將政體等同于政權(quán)組織形式，真是讓人鬧不明白。作為政體的憲法并不是一種規(guī)范性的法律。選擇一個什么樣的政體，是階級間的政治斗爭的后果，沒有任何規(guī)范的力量擔(dān)?，F(xiàn)行的政體不被推翻。但政體確實決定整個城邦的根本：它不光決定整個的政治面貌，也決定城邦公民的精神面貌。正是在這層意義上，才有貴族制重美德、民主制重平等與自由以及諸如此類的話?？梢哉f，憲法在希臘時代雖然具有最高性的含義，但這種最高卻只是一種事實性的影響，而不是一種規(guī)范性的法律。政體（憲法）最高，但不是法，這是大多數(shù)社會形態(tài)所共有的現(xiàn)象。對這種現(xiàn)象稍加論證，我們就可以說憲法是統(tǒng)治社會的總章程，這個章程統(tǒng)治一切，但自身去不接受統(tǒng)治。（二）西方關(guān)于最高法的三個傳統(tǒng)現(xiàn)代社會一般地認(rèn)為憲法是高于普通法律的原則與規(guī)范。憲法的這種效力的最高性，并不是憑空而來的。在西方，最高法——以命令形式表現(xiàn)人們意志的法律規(guī)范必須遵從的規(guī)范和原則——的觀念源遠(yuǎn)流長。這種關(guān)于最高法的觀念，有希臘羅馬傳統(tǒng)、基督教思想和日耳曼傳統(tǒng)三個淵源。希臘和羅馬傳統(tǒng)按照愛爾蘭人凱利的觀點，整個的希臘社會都不曾出現(xiàn)過一種高于實在法的高級法規(guī)范。索?？死账沟谋瘎　鞍蔡岣昴敝械奈淖帧拔也⒉徽J(rèn)為你的命令是如此強大有力/以至于你，一個凡人，竟敢僭越/諸神不成文的，且永恒不衰的法”——被后世頻頻引用，但凱利認(rèn)為“它是形單影只的，它所包含的思想，從未顯現(xiàn)在以法律為主題的哲學(xué)著作中，也沒有出現(xiàn)在法庭之上律師的雄辯中?！钡ＥD時期的法律本身就具有神圣性。雅典的法律修改是通過對原法律提出訴訟的形式進(jìn)行的，倡議修法者一旦敗訴，就必須面臨嚴(yán)峻的后果。在亞平寧半島的一個部族中，要求修改法律的人必須在脖子上套一根繩索，如果修法的倡議沒有通過，繩索將會收緊。梅因的《古代法》更強調(diào)西方世界的這種法律與民主和對集權(quán)的控制的內(nèi)在聯(lián)系：“在西方世界中每一個國家的平民成分都成功地?fù)魸⒘斯杨^政治的壟斷，幾乎普遍地在‘共和政治'史的初期就獲得了一個法典?！狈刹粌H管束被治者，也管束統(tǒng)治階級。法律的神圣性、法律對政治權(quán)力的控制，這樣的觀念在西方社會是理所當(dāng)然的。希臘羅馬社會的社會契約與自然法理論蘊含著明顯高級法觀念。亞里士多德所言之“若干村坊組合而為城市”、“人類所不同于其他動物的特性就在他對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認(rèn)，而家庭和城邦的結(jié)合正是這類義理的結(jié)合”，就是一種隱含的社會契約論，而西塞羅的社會契約則明白得像禿子頭上的虱子。按照西塞羅的話：“在暴君統(tǒng)治的地方，國家形同虛設(shè)?！彼苟喔鹬髁x的自然法就是正確的理性。還是引用西塞羅的說法：“用人類的立法來抵銷這一法律的做法在道義上絕不是正當(dāng)?shù)?，試圖廢止其中的一部分是不能容許的，而要想完全廢止它則是不可能的?！被浇桃蛩卦谌魏蔚淖诮讨校浪追ǘ疾粫羌s束人們的第一規(guī)范，除非是政教合一的社會，這時，世俗法本身就是神法。基督教雖然在西方有著無可懷疑的統(tǒng)治力，但卻從來沒有取得過完全的世俗統(tǒng)治權(quán)。基督教對高級法觀念的貢獻(xiàn)，我這里只提托馬斯？阿奎那。阿奎那將法律分為四種：神的理性構(gòu)成永恒法，人的理性對永恒法的參與構(gòu)成自然法，人按照自身意志制定的規(guī)范是人定法，神的啟示是神法?！叭祟惙ㄖ灰`背了理性，就是不正義的法律，它所具有的是暴力而非法律的品質(zhì)?！眲P利評論道：斯多葛哲學(xué)永恒世界法的思想在圣托馬斯那里就成了上帝完美智慧的永恒性，即他的智慧在世界上的體現(xiàn)。法律本質(zhì)上源于上帝的理性，來自神的智慧的理性形式，是萬物的第一行為準(zhǔn)則。永恒法到達(dá)世界，即世界獲得永恒法是通過兩個媒介：部分是神的啟示，基督教教義被嫁接到古典時代的思想上去，并通過教會的傳達(dá)而成為實定法；部分是自然法，這是人類理性所認(rèn)識的，它成了行動的一般規(guī)范。因為基督教視地上的國王為上帝在塵世的代理人，因此阿奎那不可能發(fā)展出完整的控制世俗權(quán)力的憲政和法治的思想。但阿奎那將法律分為訓(xùn)誡性的和義務(wù)性的，雖然統(tǒng)治者不受義務(wù)性法律的規(guī)制，但就訓(xùn)誡性的一面而言，統(tǒng)治者應(yīng)服從法律。日耳曼傳統(tǒng)日耳曼的最高法既不是神性，也不是人的理性。日耳曼非常強調(diào)習(xí)慣的意義和民主程序的重要性。在塔西佗看來，這些日耳曼人對國王的人口是因其出身的高貴，但是國王的權(quán)力不是無限而專斷的；一些決定取決于人民，人民在民眾大會上聽取國王的意見，國王看重的是自己所賦予議會的分量和權(quán)威，而非自己發(fā)布命令的權(quán)力；即使身為部落首長，如果他們的提議得不到人民的同意，也會遭到否決。日耳曼的這一統(tǒng)治權(quán)力的源泉在于人民的傳統(tǒng)（在法理上被稱為上升論，統(tǒng)治權(quán)力不依賴于人民的被稱為下降論），因遭遇基督教而被淹沒，直至三世紀(jì)晚期才重現(xiàn)。但它的實際影響不容低估。凱利說：“……即便如此，上升論依然是英、法、美三國憲政改革的脈搏；它的久遠(yuǎn)的起源，據(jù)說是‘我們的日耳曼祖先'一度居住的叢林之中，至今，它仍然給大西洋兩岸的盎格魯—撒克遜作者的理論提供令人愉悅的觸動?！毕ＥD的政體（憲法）決定政府的構(gòu)成，它具有最高性但本身不是法，歐洲最高法的三個傳統(tǒng)匯合在一起的結(jié)論是有一種比人定法更高的規(guī)范，但這種規(guī)范的落腳點不在于政府的結(jié)構(gòu)。把這兩者結(jié)合在一起，現(xiàn)代意義上的憲法的觀念就呼之欲出了。結(jié)合這兩者的元素，是自然權(quán)利理論。三、人權(quán)與政治斗爭：現(xiàn)代憲法的興起自然（天賦）權(quán)利觀念是因資產(chǎn)階級的興起、還是因宗教改革運動而產(chǎn)生，不是這里要回答的問題。既然三千年沒有中斷的東方文明沒有出現(xiàn)這種觀念，那它一定就既不是自然的也不是天賦的。自格勞修斯對人的自然權(quán)利作出正式闡述，自然權(quán)利成為社會政治生活的主旋律。不可剝奪的權(quán)利的基礎(chǔ)是理性，自然法就是理性。從笛卡爾開始，理性的基礎(chǔ)是我思，是個體對世界的懷疑。懷疑的刀鋒所指是權(quán)威?；舨妓癸@然是笛卡爾主義者，他的著作被認(rèn)為是鼓吹一種最明白曉暢的個人主義。但大家為什么要將權(quán)力交給一個不相干的人呢？盧梭說，如果大家同意將權(quán)力交給另外一個人，那這個全體一致參加的契約才是真正的原始契約。不過盧梭并不承認(rèn)自然權(quán)利。在盧梭，史前的人類是孤立的個人，而權(quán)利是一個社會的概念。人們在進(jìn)入社會之后，所有的權(quán)利應(yīng)該上交給共同體?；舨妓购捅R梭是兩個極端，這兩個極端都不自洽。洛克不走極端。中庸的洛克是現(xiàn)代憲法最核心的思想源泉。黃金般的史前社會中每個人都享有平等的自然權(quán)利，為便利計，人們出讓一部分權(quán)利給政府，由政府來保障人們的財產(chǎn)（注：洛克的財產(chǎn)比一般的財產(chǎn)的概念來得廣泛，它指一切有用的東西）。政府沒有獨立的存在理由。接下來的問題是什么樣的政府形式最適合于政府的使命。洛克的設(shè)計是由民選議會掌握最高權(quán)力最適合。后來的孟德斯鳩認(rèn)為三權(quán)分立的政府最為適合。政府的形式、或者說政權(quán)組織形式的設(shè)計，其基礎(chǔ)是自然權(quán)利。為什么自然權(quán)利的觀念——與歷史上的最高法觀念有所不同——直指政府結(jié)構(gòu)？這是因為自然權(quán)利有著顯明的私人——公共權(quán)力的區(qū)分，這種區(qū)分將國家與社會這兩大元素尖銳地對立化了。自然權(quán)利無非是圈出一塊公共權(quán)力不得介入的領(lǐng)地，只有肢解權(quán)力運行的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，才能防止國家權(quán)力的異化和摧毀國家干預(yù)社會的能力，這是權(quán)力分立得以強調(diào)的思想前提。自然，這種限制國家權(quán)力的做法，可以理解為早期資本主義對政府角色的內(nèi)在要求?，F(xiàn)代憲法的兩大要素：權(quán)力分立和人權(quán)保障，至此就算齊備了。但一陣風(fēng)不會讓零散的航空器材變成宇宙飛船，現(xiàn)代憲法的確立還需要有另外的因素。馬克思的觀點是生產(chǎn)力是相對于社會變革的自變量，但推動社會變革的直接動力是階級斗爭。政治斗爭本身并不能產(chǎn)生現(xiàn)代憲法，但權(quán)力分立和人權(quán)保障要成為紙面上的最高法，必須有政治斗爭作為“直接動力”。波利比烏斯的混合政體以階級為背景：元老院代表貴族，執(zhí)政官代表君主，公民大會代表平民。波利比烏斯的階級只有合作沒有斗爭。孟德斯鳩和洛克的政府設(shè)置中沒有任何階級的因素，各個政府機構(gòu)都應(yīng)為著同一的人民的利益。在個人主義來看，只有單獨的個體才是有意義的單位，政治盛宴沒有給團體（階級）分配的席位。自由主義當(dāng)然是資產(chǎn)階級的意識形態(tài)，但資產(chǎn)階級的革命頂著全人類的名義。以原子式的個體為基礎(chǔ)的自然權(quán)利，其成功不能歸因于個體的力量。不管宗教在資本主義的興起中的貢獻(xiàn)有多大，革命乃是地道的資產(chǎn)階級革命。與國王勢力戰(zhàn)斗的英國議會是披著人民外衣的資產(chǎn)階級，在法國革命中，司法總是頑固地站在貴族階級的立場上，以至于革命后資產(chǎn)階級的政府專設(shè)國家參事院以排除司法對資產(chǎn)階級利益的干預(yù)。而憲法，包括英國的若干憲法性文件，正是防止被打倒的階級對勝利的資產(chǎn)階級的反撲。資產(chǎn)階級與貴族階級的斗爭余音未歇，無產(chǎn)階級與資產(chǎn)階級的斗爭波瀾又起。在歐洲，至少到魏瑪時期，憲法成為階級斗爭的晴雨表。階級斗爭相對平靜的英國，已有的憲法性文件已經(jīng)夠用，因而用不上勞神去弄煌煌的憲法大典。在近代史上的歐洲，階級斗爭催生著新憲法，毀滅著舊憲法。在一個已經(jīng)確立的整體社會，憲法文件是為著抑制內(nèi)部派別——歐洲表現(xiàn)為階級——的爭斗。但美國的憲法有所不同。美國是力圖建立一個新的民族國家，憲法的目的是控制各種派別的離心力。美國憲法更多地注重一種實際、得到各派政治力量特別是地方力量認(rèn)可的組織規(guī)則。聯(lián)合符合新大陸的利益，而且沒有一個政治派別——對立的兩黨、州際勢力——能獲得壟斷地位，這是美國憲法具有操作性的基礎(chǔ)。如果我們將階級斗爭簡單地理解為一種不同利益集團之間的較量，美國的政治斗爭就是與歐洲的表現(xiàn)形式不同的階級斗爭，說美國建國史解讀為一種自由觀念的神話無疑是一種神話。美國的歷史不過是說明穩(wěn)固的憲法以適度的政治斗爭為前提，過于劇烈的政治斗爭不容有憲法，過于平緩的政治生活無須有憲法。自由主義的憲法理想是超階級的或者說是超越政治斗爭的。普遍性的人權(quán)無疑是不可撼動的真理，而政治的構(gòu)架——不同于波利比烏斯的混合政體——缺乏階級利益爭斗的內(nèi)涵。行政和司法都是執(zhí)法的機構(gòu)，它們應(yīng)該是議會意志的傳送帶，而設(shè)置議會的目的就是要將猛烈的政治斗爭約化為茶杯里的風(fēng)暴。另外，自由主義的憲法理想不是自鳴鐘，它只有借政治斗爭這股風(fēng)才能直上青云。這種以自然權(quán)利為武器的政治斗爭，必然表現(xiàn)為對民主政治的追求。因為理性和個人主義都是普遍性的，都不承認(rèn)個別勢力的壟斷地位。因此，憲法有兩個層面。在現(xiàn)實的層面，憲法是民主社會中政治勢力的對比，雖然這種政治勢力未必表現(xiàn)為經(jīng)典作家所言的階級；在理想的層面上，表現(xiàn)為對恒定的價值、也就是對人權(quán)的追求。過往的憲法學(xué)強調(diào)的是前者，現(xiàn)在的憲法學(xué)強調(diào)的是后者。四、共同體、憲法的效用與憲法內(nèi)容自由主義以原子式的個人為基本的社會單位，堅持國家與個人（純粹的私人組成社會）的二元分立。在這一基礎(chǔ)上，憲法只關(guān)注國家公權(quán)力對個人利益的危害。憲法就是限制政府權(quán)力的法。因此，憲法以對公民權(quán)利的規(guī)定為根本。憲法學(xué)上所言的憲法核，也即憲法不容修改的部分，首先是這種基本的人權(quán)。至于公民應(yīng)該對國家承擔(dān)什么義務(wù)，應(yīng)該由普通立法加以規(guī)定，無須占據(jù)憲法的篇幅。但自由主義以個人為社會單位的預(yù)設(shè)并不真實。任何整體的社會都是一個復(fù)雜的整體，權(quán)力現(xiàn)象并不集中于政府（國家）而存在于社會的每個角落，因此，堅持原教旨式的國家與社會的二元對立和將政府作為憲法規(guī)范的唯一對象，并不足以保護個人和維持穩(wěn)定健康的社會秩序。另外，任何的國家、或者說任何大型的政治組織，在某種角度而言都是一個相對自足的整體（共同體），也存在著對這個共同體的共同的威脅。由此，憲法不局限于對個人的保護，而涉足對于共同體威脅的防范，應(yīng)該是自然而然的事情。這方面的例子數(shù)不勝數(shù)。如美國憲法修正案第十三條禁止實施奴隸制的規(guī)定、修正案第十八條關(guān)于禁酒的規(guī)定。憲法中關(guān)于政治制度和經(jīng)濟制度的規(guī)定、以及我國憲法第十二條關(guān)于公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的規(guī)定，都可以從這層理由去理解。首都的選址歷來是關(guān)系到我國傳統(tǒng)王朝命脈的事情，將它規(guī)定到憲法中，在一些人的心理層面上能夠引起共鳴。總之，憲法的內(nèi)容并不確定。凡是被認(rèn)為對共同體（國家）至為重要的事項，都可以規(guī)定到憲法中。公民權(quán)利和國家結(jié)構(gòu)之成為憲法的內(nèi)容，正是因為它們對國家政治生活的重要性。憲法內(nèi)容的規(guī)定還與憲法的效用密不可分。邁克爾？羅斯金等人的《政治科學(xué)》中提到憲法所扮演的多種角色：“它們把國家的理想目標(biāo)寫入條文而提供一種象征功能，它們規(guī)定了政府的結(jié)構(gòu)形式，并試圖為政府統(tǒng)治的權(quán)利進(jìn)行辯護?！睉椃ò缪萁巧亩嘀匦?，可以說明憲法的篇幅。政府的結(jié)構(gòu)形式是所有的政治組織都必然具備的內(nèi)容，一般而言，這部分的內(nèi)容可以是規(guī)范性的。但國家的理想目標(biāo)未必是規(guī)范性的，比方說所謂的第二代人權(quán)，即社會經(jīng)濟文化權(quán)利。這種權(quán)利國家未必有能力保證其完全的實現(xiàn)，但卻是國家應(yīng)該追求的目標(biāo)。至于對現(xiàn)行政府的辯護，這是從法國的人權(quán)宣言到蘇聯(lián)的勞動者權(quán)利宣言、以及從殖民主義中獨立的國家的憲法中著力強調(diào)的內(nèi)容?！巴ㄟ^對目的的象征性表述和對結(jié)構(gòu)的實際勾勒，憲法為新政權(quán)打上了合法性的烙印?！背松鲜鋈N角色之外，如果新政權(quán)能夠獲得絕對的肯定，那么，這種政權(quán)制定的憲法就會在有一些沾沾自喜的內(nèi)容（這主要表現(xiàn)在憲法的序言中）。不管怎樣，憲法的許多規(guī)定已漸漸脫離原來的控制權(quán)力和保證公民權(quán)利和共同體安全的主要目標(biāo)。這種脫離的程度越厲害，憲法和規(guī)范性法律的距離就越大。德國公法學(xué)者奧托？邁耶在二十世紀(jì)早期曾有名言：“憲法消逝，行政法長存?！碑?dāng)時的歐洲憲法變更輕易但卻對社會的實際生活缺乏實質(zhì)性的規(guī)范作用。差不多每份新憲法都侵透著鮮血，但新憲法確定的政府結(jié)構(gòu)由于缺乏穩(wěn)固的政治基礎(chǔ)而難以長久生存，而新憲法關(guān)于人權(quán)的規(guī)定則基本上是宣示性的。但后期資本主義國家