5分鐘勞動法作者簡介作者李皓楠本科畢業(yè)于華東政法大學國際經(jīng)濟法專業(yè)，也是上海交大安泰經(jīng)管學院的MBA,擁有中國的法律職業(yè)資格。他目前就職于美國強生中國總部，他擁有十多年內(nèi)外資大中型企業(yè)人力資源經(jīng)理和法律從業(yè)經(jīng)驗，主要研究方向是中國勞動法和人力資源相關(guān)問題導讀勞動法是與普通工薪階層關(guān)系最最緊密的法律，關(guān)系到每位勞動者的切身權(quán)益。2018年正好是《勞動合同法》頒布以來的第十個年頭，全社會對《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)也有了一定的了解。但是鑒于中國勞動法律法規(guī)的復雜性，許多人對勞動法的認識似是而非。如果對勞動法掌握不到位，企業(yè)的管理者和人力資源部會將企業(yè)置于嚴重的法律風險中，普通勞動者也會遭受權(quán)益的損失。鑒于此，筆者結(jié)合自己十多年對勞動法律法規(guī)理論與實務(wù)深入研究的經(jīng)驗，從2018年7月開始在喜馬拉雅FM平臺上更新《5分鐘勞動法》的電臺微課節(jié)目。本書是對筆者喜馬拉雅節(jié)目的文稿總結(jié)，筆者希望本書可以幫助讀者更好地學習和了解中國目前的勞動法律法規(guī)，可以幫助企業(yè)管理者和人力資源部門更好地合規(guī)管理，降低勞動法律風險，也可以幫助員工學習法律規(guī)范，保護自身合法權(quán)益。在本書內(nèi)容中，筆者將企業(yè)管理者和普通勞動者會遇到的勞動法問題還原到具體的場景中，通過清晰易懂的案例來告訴大家勞動法律法規(guī)是如何發(fā)生在我們身邊的，又是如何應(yīng)用的。在內(nèi)容上，本書將分為入職管理、在職管理、離職管理三部分。每篇文章都分成了案例、解讀、怎么辦、相關(guān)法規(guī)4個小模塊，有部分文章的解讀已經(jīng)融入案例里了，所以只有3個小模塊。本書第一部分入職管理將介紹招聘入職過程中可能碰到的勞動法場景，包括：招聘歧視、簡歷造假、試工的性質(zhì)、Offer與勞動合同矛盾、試用期規(guī)則等內(nèi)容。第二部分在職管理將介紹勞動者在職過程中可能碰到的勞動法場景，包括：工作時間認定、加班認定、綜合工時與不定時工時制規(guī)則、同工同酬規(guī)則、泡病假處理、女職工三期管理、調(diào)崗調(diào)薪安排、保密與競業(yè)限制制度等內(nèi)容。第三部分離職管理將介紹勞動者離職過程中可能碰到的勞動法場景，包括：培訓服務(wù)期、辭職規(guī)則、離職后年假處理、離職后反悔、違規(guī)兼職、三期辭退、不勝任辭退、末尾淘汰等內(nèi)容。在這些案例中，筆者會把典型故事的處理和演變也融入其中。讓讀者不僅了解勞動法律法規(guī)的規(guī)則，也了解在具體案例中該怎樣處理，怎樣把握分寸，怎樣平衡法理情的關(guān)系。在勞動法律實務(wù)和員工關(guān)系管理過程中，我們面對的是每一個活生生的人，而不是冷冰冰的法律。所以在具體案例的處理過程當中一定要根據(jù)實際具體情況具體處理，平衡好勞動法律法規(guī)、企業(yè)文化、當事人性格等諸多要素，盡可能妥善地解決問題。希望這本書不但可以幫助您更好地掌握勞動法律法規(guī)，而且可以讓您更加睿智輕松地處理企業(yè)經(jīng)營管理中的員工關(guān)系問題。由于筆者能力有限，文中的不足之處，敬請批評指正！有的內(nèi)容主要針對具體企業(yè)、具體情況，僅供大家參考。需要說明的一點是：中國的勞動法律法規(guī)具有很強的地域性，各地勞動政策千差萬別，筆者能力有限也無法羅列所有地區(qū)的政策。由于筆者工作地在上海，所以在政策援引上會更多使用上海的政策。另外也由于法律法規(guī)具有極強的時效性，如果國家相關(guān)法律法規(guī)發(fā)生了變化，具體事項的處理也會有所差別，請依照最新的法規(guī)政策做出決定。如果讀者需要使用本書中內(nèi)容做出決定的，請事先與當?shù)芈蓭熯M行確認，任何微小的情況差異都可能造成不同的處理方式，切忌刻舟求劍。如果因為擅自使用本書相關(guān)內(nèi)容而造成損失的，筆者與出版社概不負責。第一部分入職管理招聘歧視【案例】求職者小王在找一份系統(tǒng)維護工程師的工作。他在一家著名的招聘網(wǎng)站上看到這樣的一則招聘廣告，其中對于員工的任職要求有如下的規(guī)定：1、 大學本科及以上學歷計算機相關(guān)專業(yè)985、211院校畢業(yè)生優(yōu)先考慮2、 男性35周歲以下，五官端正，無肢體殘疾3、 熟練掌握windows和Linux服務(wù)器的安裝配置和維護4、 掌握oracle數(shù)據(jù)庫的安裝配置及維護5、 具有良好的溝通和表達能力，責任心強，作風踏實，善于溝通6、 普通話流利、英語流利、上海戶籍優(yōu)先7、 摩羯座優(yōu)先，不接受處女座8、 A型或AB型血優(yōu)先看罷這個招聘廣告，小王心里覺得太搞笑了，很多規(guī)定實在是無厘頭，完全沒有邏輯?！窘庾x】那我們來看一下這個招聘廣告里面到底有哪些無厘頭的表現(xiàn)？在這則招聘廣告里面有以下內(nèi)容涉嫌違法《就業(yè)促進法》和《殘疾人保護法》等相關(guān)的法律規(guī)定：第一，任職要求里提到“985、211院校畢業(yè)生優(yōu)先”，這很容易引起求職者的質(zhì)疑。因為這只是一個很初級的崗位，工作內(nèi)容也不是很復雜，那為什么其他院校的畢業(yè)生就不能夠優(yōu)先考慮？其他院校的畢業(yè)生難道一定就沒有985/211院校的畢業(yè)生工作能力強嗎？第二，任職要求提到“35周歲以下”。求職者會問為什么一定要35歲以下？那36歲為什么不可以？35歲的工作能力就要比36歲強？這點可能涉及相關(guān)的年齡歧視。第三，同樣這條里規(guī)定了“無肢體殘疾”，這是明顯違反《殘疾人保障法》的相關(guān)規(guī)定。因為《殘疾人保障法》明確規(guī)定：在職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉升、職稱評定、勞動報酬、生活福利、休息休假、社會保險等方面不得歧視殘疾人。同時法律也規(guī)定了用人單位應(yīng)當按照一定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其提供適當?shù)墓しN和崗位。現(xiàn)在招聘的只是一個系統(tǒng)維護工程師，公司沒有任何理由來排除殘疾人的就業(yè)。第四，在后續(xù)的任職要求中提到上海戶籍優(yōu)先，某些星座血型優(yōu)先，這些規(guī)定更加無厘頭，會讓求職者感到疑惑。為什么會造成這樣的結(jié)果？因為任職資格最重要是看這些要求跟完成或勝任這個工作是否有比較直接的因果關(guān)系。如果沒有相應(yīng)的因果關(guān)系則可能會被認定為有歧視的嫌疑。過往也是有一些企業(yè)因為某些歧視的做法承擔了不利的法律責任。那我們再來看一個典型的案例：一位求職者向一家公司提交了應(yīng)聘的簡歷。面試之后，公司表示錄用求職者，要求這位求職者在指定的時間到公司報到上班。同時也要求他報到的時候帶好相關(guān)的證件和體檢報告。這些要求其實都屬于很正常的招聘活動，并沒有不當?shù)牡胤?。問題就出在這個體檢報告上。報告顯示，這名求職者是乙肝表面抗原攜帶者，也就是我們俗稱的大三陽。得知體檢結(jié)果之后，公司決定不予錄用。于是這名求職者思索再三，認為公司侵犯了自己平等就業(yè)的權(quán)利，要求公司賠禮道歉，并且賠償經(jīng)濟損失和精神賠償金，最后在仲裁和法院階段都支持員工的訴求，公司承擔了相應(yīng)的法律責任?，F(xiàn)在看來，其實公司在招聘過程當中真的是馬虎不得，在招聘廣告招聘面試等招聘活動當中要合法規(guī)范，不然稍不留神公司就很可能站到被告席上。對于企業(yè)自身而言，不僅可能承擔違法的責任，同時也會損害企業(yè)的聲譽和品牌形象，也不利于招募優(yōu)秀的人才?！驹趺崔k】用人單位在設(shè)計招聘廣告的時候，應(yīng)當注意用詞的準確性和表達內(nèi)容的簡潔性，更要注重合法性和合理性的問題。招聘廣告當中不要出現(xiàn)涉及性別、年齡、身高、戶籍、地域、乙肝、學歷、血型、屬相、星座等可能引起歧視的相關(guān)描述，因為這些描述不但有法律風險，同時對考察應(yīng)聘者是否勝任崗位也沒有實質(zhì)性的幫助。建議可以多羅列一些工作經(jīng)驗、技能、能力、品性等方面的相關(guān)條件，真正從勝任能力和人崗匹配角度來做好招聘廣告的設(shè)計?！鞠嚓P(guān)法規(guī)政策】《就業(yè)促進法》第三條：勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。第二十九條：國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第三十條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返谌藯l：在職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、休息休假、社會保險等方面，不得歧視殘疾人?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》：二、促進乙肝表面抗原攜帶者實現(xiàn)公平就業(yè)（一）保護乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)利。除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。（二）嚴格規(guī)范用人單位的招、用工體檢項目，保護乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)。用人單位在招、用工過程中，可以根據(jù)實際需要將肝功能檢查項目作為體檢標準，但除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。各級各類醫(yī)療機構(gòu)在對勞動者開展體檢過程中要注意保護乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)《關(guān)于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權(quán)利的通知》一、進一步明確取消入學、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目醫(yī)學研究證明，乙肝病毒經(jīng)血液、母嬰及性接觸三種途徑傳播，日常工作、學習或生活接觸不會導致乙肝病毒傳播。各級各類教育機構(gòu)、用人單位在公民入學、就業(yè)體檢中，不得要求開展乙肝項目檢測（即乙肝病毒感染標志物檢測，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗體、乙肝病毒核心抗體和乙肝病毒脫氧核糖核苷酸檢測等，俗稱“乙肝五項”和HBV-DNA檢測等，下同），不得要求提供乙肝項目檢測報告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。各級醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)不得在入學、就業(yè)體檢中提供乙肝項目檢測服務(wù)。因職業(yè)特殊確需在入學、就業(yè)體檢時檢測乙肝項目的，應(yīng)由行業(yè)主管部門向衛(wèi)生部提出研究報告和書面申請，經(jīng)衛(wèi)生部核準后方可開展相關(guān)檢測。經(jīng)核準的乙肝表面抗原攜帶者不得從事的職業(yè)，由衛(wèi)生部向社會公布。軍隊、武警、公安特警的體檢工作按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。入學、就業(yè)體檢需要評價肝臟功能的，應(yīng)當檢查丙氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶（ALT，簡稱轉(zhuǎn)氨酶）項目。對轉(zhuǎn)氨酶正常的受檢者，任何體檢組織者不得強制要求進行乙肝項目檢測。二、進一步維護乙肝表面抗原攜帶者入學、就業(yè)權(quán)利，保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權(quán)縣級以上地方人民政府人力資源社會保障、教育、衛(wèi)生部門要認真貫徹落實就業(yè)促進法、教育法、傳染病防治法等法律及相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，切實維護乙肝表面抗原攜帶者公平入學、就業(yè)權(quán)利。各級各類教育機構(gòu)不得以學生攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招收或要求退學。除衛(wèi)生部核準并予以公布的特殊職業(yè)外，健康體檢非因受檢者要求不得檢測乙肝項目，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由予以拒絕招（聘）用或辭退、解聘。有關(guān)檢測乙肝項目的檢測體檢報告應(yīng)密封，由受檢者自行拆閱；任何單位和個人不得擅自拆閱他人的體檢報告。辦理落戶能否約定違約金？【案例】小王是國內(nèi)某大學的畢業(yè)生，在北京某公司工作。入職時公司和小王簽訂了勞動合同，其中約定：為了維護雙方的利益，公司為小王辦理北京戶口，協(xié)助其辦理檔案托管手續(xù)。雙方約定服務(wù)期限為五年，如果小王在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，那么需要向公司支付違約金10萬元。在公司工作兩年以后，小王覺得薪資待遇比較低，而且工作內(nèi)容單調(diào)枯燥，于是就想換份工作。猶豫再三，小王向公司提出了辭職，公司表示小王你可以辭職，但是你服務(wù)期沒有滿五年，辭職需要向公司支付額外的違約金10萬元。小王當然不愿意支付違約金，于是公司拒絕了小王的辭職申請。小王最后還是硬著頭皮離開了公司。小王離開公司以后，公司到當?shù)氐膭趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請了仲裁，要求裁決小王按照勞動合同的約定，支付公司違約金10萬元。公司表示北京的落戶指標屬于非常稀有的資源，價值很高。公司之所以為小王辦理的北京戶口，主要就是為了小王可以為公司提供長期的服務(wù)?，F(xiàn)在服務(wù)期沒有滿，小王沒有經(jīng)過公司同意而離開公司。他的行為不僅違反了誠實信用的原則，同時也違反了勞動合同的約定，于是小王應(yīng)當按照勞動合同的要求，向公司支付10萬元的違約金。小王表示，自己之所以離開公司主要是考慮到薪資待遇比較低，而且在公司長期得不到重用和發(fā)展。離開公司的時候，已經(jīng)提前一個月向公司提交了辭職報告。即使沒有經(jīng)過公司同意，離開公司也沒有不妥的地方，所以自己不需要向公司支付這10萬元違約金?！窘庾x】聽到這樣的一個案例，相信很多企業(yè)主和HR都會有類似的顧慮：他們會覺得辦大城市戶口是一件非常困難的事情，北京戶口的價值也是眾所周知的。企業(yè)把安排落戶作為員工在入職時候的工作條件也是合情合理的。如果員工想不來，當時就不要簽勞動合同。既然當時愿意簽訂勞動合同，就是認可公司服務(wù)期的約定。現(xiàn)在員工就應(yīng)該遵守合同的約定，承諾堅守工作，這是最基本的誠信問題。員工現(xiàn)在說走就走，而且不支付公司違約金明顯是不誠信的行為。同時，員工的行為也違反了合同約定的要求，主張違約金本來理所應(yīng)當。但是很抱歉，在這邊我們只能告訴各位企業(yè)主和HR：在本案中主張因為辦理落戶而約定的違約金肯定是不符合中國勞動合同法的約定的。無論是基于怎么樣的考慮，在勞動合同當中和員工做類似的約定都是無效的。在勞動合同法當中，對于服務(wù)期和違約金都有非常明確的規(guī)定，只有在很特定的情況下才能適用。在這個案件當中，因為辦理落戶而約定的違約金不是勞動合同法中允許約定違約金的法定情形，所以企業(yè)和員工約定服務(wù)期和違約金都是無效的。類似的約定即使簽署了協(xié)議，到最后的仲裁或者訴訟當中也很大概率不會得到支持?！驹趺崔k】建議各位企業(yè)的管理者，不要用辦理落戶等方式與員工簽訂違約金條款或者收取押金。這類約定在司法實踐中可能會被認定為無效。另外，有的HR或者企業(yè)主會擔心公司員工拿了公司的電腦，然后不辭而別，電腦又收不回來，那怎么辦？企業(yè)不是白白受到損失了嗎？在這邊我們只能說其實在中國我們是不能向員工收取押金的。例如為員工準備電腦、配手機或者發(fā)工作服等等類似情況下，企業(yè)都不得向員工收取任何的押金。但是，這不意味著企業(yè)沒有辦法來控制管理這方面公司資產(chǎn)的風險，企業(yè)可以通過其他的管理方式來做好資產(chǎn)風控管控。比如說我們可以采取完善相應(yīng)的信息登記、做充分的背景調(diào)查、完善試用期考核等各種方式來減少此類風險的發(fā)生。【相關(guān)法規(guī)政策】《勞動合同法》第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。試工會被認定勞動關(guān)系嗎？案例】一家公司電話約小張到公司來試工，小張上午8點左右到達了公司，一直工作到當天晚上8點左右才從公司回家。小張在回家途中不幸發(fā)生了交通事故，經(jīng)搶救無效死亡，家屬認為小張下班途中發(fā)生了交通事故，并且在事故當中并沒有負主要的責任，應(yīng)當屬于是工傷。但是公司卻認為雙方是試工不存在勞動關(guān)系，出于人道主義的考慮，公司也愿意承擔部分的責任，但是小張不屬于工傷。最終雙方對簿公堂，經(jīng)過仲裁一審二審，二審法院認為小張接到公司工作人員的電話通知去試工。雖然雙方?jīng)]有簽訂書面的勞動合同，但是小張按照公司的安排從事了相應(yīng)的工作，因此雙方形成了事實勞動關(guān)系。即使小張是在試工階段，但是試工的目的也是雙方互相了解互相選擇的過程。這個過程實際上就是法律意義上的試用期【解讀】根據(jù)法律規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。即使是試工，也應(yīng)當認定雙方存在勞動關(guān)系。在實踐當中經(jīng)常有些企業(yè)在招聘員工的過程當中加入試工的環(huán)節(jié)。一方面是因為招聘的客觀需要，有些崗位確實需要對應(yīng)聘者的技能進行實地的檢測，比如說一些駕駛員機械操作類崗位。另一方面是因為企業(yè)想通過試工測試應(yīng)聘者是否能夠吃苦耐勞，是否能夠適應(yīng)工作的環(huán)境，是否能夠勝任工作，以達到提高招聘準確性，降低員工離職率節(jié)省成本的目的。那從法律的角度來看，目前雖然對于試工在法律上并沒有明確的規(guī)定，但司法實踐中由此引發(fā)的爭議非常有可能會被認定為事實勞動關(guān)系，從而給企業(yè)帶來相應(yīng)的責任和義務(wù)?！驹趺崔k】這個案例也是提醒企業(yè)應(yīng)當慎重安排求職者試工，因為一般試工行為會被認定為實施勞動關(guān)系。如果確實因為招聘崗位的客觀需要試工，那么企業(yè)在安排試工的時候也應(yīng)當注意安全措施，比如說給予必要的操作安全提示告知，或者安排熟練的員工給予試工人員現(xiàn)場的指導和協(xié)助等等。相關(guān)法規(guī)政策】勞動合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！豆ｋU條例》第十四條職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。4.撤銷Offer會有怎樣的責任？【案例】小明是一位求職者，他在網(wǎng)上看到了一家公司招聘工程師的廣告，于是投遞了自己的簡歷。在經(jīng)過兩輪的面試之后，小明順利拿到了這家公司的offer,他也非常興高采烈地簽了offer?？墒遣磺傻氖切∶鞯慕?jīng)理突然得知公司孫總的小舅子對這個崗位非常感興趣。這位經(jīng)理開始盤算，孫總是公司德高望重的老前輩，又是自己的老領(lǐng)導，這可得罪不起，只能為難小明了。于是他去跟HR商量如何想辦法撤銷小明的offer。小明知道這個消息之后也很著急，他說我為了加入你們公司，已經(jīng)向現(xiàn)在公司提出辭職了，你們公司現(xiàn)在又不要我，那我怎么辦？于是小明一紙訴狀，要求公司賠償兩個月的工資。【解讀】這個時候公司就處在一個非常難堪的境地。要知道公司發(fā)出去的offer,雖然不是正式的勞動合同，不受勞動法和勞動合同法的調(diào)整，但是經(jīng)過應(yīng)聘者的承諾之后，它也具有民法上的合同效力，受民法的調(diào)整。因此在小明接受offer之后，等于小明和公司之間就有了一份民事合同，雙方都要遵守履行?，F(xiàn)在小明已經(jīng)簽字確認過，那么撤銷offer的行為就是一種違約行為，需要承擔相應(yīng)的違約責任。即使小明沒有簽offer,企業(yè)隨便撤銷offer，也可能造成締約過失或者違約的責任。如果企業(yè)拒絕履行offer的約定，也就是拒絕與應(yīng)聘者簽訂勞動合同，那么公司應(yīng)該承擔員工基于對公司行為合理信賴造成的經(jīng)濟損失，包括但不限于工資福利的損失，面試中產(chǎn)生的費用等等。對此，筆者非常建議公司和小明可以坐下來好好地協(xié)商和調(diào)解，妥善處理這個問題。當然有的人也會認為這不是什么問題，實在不行就把小明先招進來，反正有試用期。在試用期里，隨便找個理由把他開除了不就行了。筆者個人是非常不建議這種做法的，要知道如果企業(yè)把員工招進來再辭退，對于企業(yè)來說是非常被動的，對于企業(yè)來說可能會放大它的風險，同時在試用期里邊也不一定真能夠找到他的毛病，我們也不能在試用期里隨便解除一個人的勞動關(guān)系。如果處理得不好可能遭來更大的一場官司。另一方面，如果這種行為傳出去的話，對企業(yè)的聲譽也非常不好，有損企業(yè)的雇主形象，嚴重的話可能會釀成一場嚴重的危機公關(guān)。因此，把小明先招進公司再辭退肯定不是一種雙贏的做法，既損害了勞動者的利益，又傷害了公司的誠信的形象。【怎么辦】通過這個案例希望各位企業(yè)主HR在發(fā)offer之前需要非常非常慎重的來決定這個做法,一旦發(fā)出了offer也不能輕易的解除，要知道如果你輕易的撤銷相關(guān)的offer，那它會造成相應(yīng)的違約或者締約過失的責任。相關(guān)法規(guī)政策《合同法》第十七條要約的撤回要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第十八條要約的撤銷要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第十九條要約不得撤銷的情形有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。第二十條要約的失效有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第四十二條締約過失當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第一百零七條違約責任當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第一百零八條拒絕履行當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。第一百一十三條損害賠償?shù)姆秶斒氯艘环讲宦男泻贤x務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。就業(yè)協(xié)議、錄用通知能否代替勞動合同？【案例】小張在大學畢業(yè)之后到某公司工作，工作一段時間之后，小張與公司沒有簽訂勞動合同為由向當?shù)氐膭趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請了仲裁，要求公司支付不簽訂勞動合同的雙倍工資1萬元。庭審中公司稱已經(jīng)跟小張簽訂了就業(yè)協(xié)議以及錄取通知書，已經(jīng)就工資社保的事項進行了約定，內(nèi)容和勞動合同也沒有區(qū)別，因此不需要再簽訂勞動合同。但是仲裁委員會審議后認定就業(yè)協(xié)議和錄取通知書的作用僅限于學生就業(yè)過程中的一些約定。畢業(yè)生到用人單位報到之后，就業(yè)協(xié)議和錄取通知書自動失效，而勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當簽訂勞動合同，因此就業(yè)協(xié)議和錄取通知書不能代替勞動合同，仲裁委員會認定公司和小張沒有簽訂勞動合同裁決，支持了小張的訴訟請求?！窘庾x】這則案例中提到了三個概念，第一個是就業(yè)協(xié)議，第二個是錄取通知，第三個是勞動合同。那大學生的就業(yè)協(xié)議一般是由學校學生和用人單位三方共同簽署，我們平時也常常會叫他三方協(xié)議，他的目的是確定就業(yè)的意向和相關(guān)的權(quán)益，包括擅自解除約定當支付的違約金的問題。當學生畢業(yè)離校后，就業(yè)協(xié)議也將隨之終止，畢業(yè)生和用人單位應(yīng)當簽訂勞動合同。錄用通知其實和就業(yè)協(xié)議是非常相似的，區(qū)別在于它只是應(yīng)聘者和用人單位的雙方民事合同，并不包括有學校這個第三方。而勞動合同的內(nèi)容一般更加廣泛，它一般包括勞動合同期限，各項工作內(nèi)容，勞動保護勞動條件，勞動報酬，勞動紀律，勞動合同終止的條件，以及違反勞動合同的責任等條款。雙方還可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，就試用期商業(yè)秘密的保護和補充保險福利待遇等內(nèi)容來進行更多的約定。絕大多數(shù)情況下，像錄取通知書一般是不會被認定為勞動合同的，但是在非常特殊的情況下也存在一些可能當錄取通知書已經(jīng)具備了一些核心的條款，也有可能會被認定為勞動合同。所以說一般來說我們不太建議把錄用通知的一些內(nèi)容規(guī)定得太復雜和具體，因為他可能反而會增加企業(yè)的一些責任。同時在司法實踐當中，就業(yè)協(xié)議和錄取通知書的糾紛，一般不屬于勞動關(guān)系的糾紛，一般由人民法院直接進行管轄。而勞動合同的相關(guān)爭議糾紛需要先申請勞動人事爭議仲裁，不能夠直接向法院進行申請?！驹趺崔k】就業(yè)協(xié)議或者錄取通知并不等同于勞動合同，希望企業(yè)在入職之后需要及時跟員工簽訂勞動合同，避免相關(guān)的法律風險。相關(guān)法規(guī)政策《勞動合同法》第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。簽1年合同，定3個月試用期，承擔什么責任？【案例】小張入職了某公司擔任銷售經(jīng)理，雙方簽訂為期為一年的勞動合同，約定了三個月的試用期，試用期期間工資是8000元，轉(zhuǎn)正之后工資是1萬元。公司在三個月試用期滿后要求小張延長試用期，小張不同意發(fā)生勞動爭議，小張要求公司賠償多使用天數(shù)的賠償金。然后我們來看一下法院是怎么判的。根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第19條的規(guī)定，公司和小張簽訂了一年期的勞動合同，試用期不能超過兩個月。公司和小張在雙方簽訂的勞動合同約定了三個月的試用期，明顯是超過法律規(guī)定的最長期限，而且到小張離職的時候他仍沒有轉(zhuǎn)正，因此違反試用期的期限被定為一年零十一天。那根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第83條的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的由用人單位以勞動者試用期滿工資為標準，按照已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金，因此公司應(yīng)當支付小賬超過法定試用期的賠償金15000余元?！窘庾x】那為什么會有這樣的判決結(jié)果呢？其實道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的公司應(yīng)當以員工試用期滿的工資為標準，按照已經(jīng)履行的超過法定標準的期間來支付賠償金，這實際上就是一種懲罰性的賠償。在這邊需要注意的是，對于違法約定的試用期，只有已經(jīng)履行的時間，公司才需要支付賠償金，對于還沒有履行的則不需要支付賠償金。怎么辦】所以說對于用人單位來講，需要盡量避免以下幾種違法約定試用期的情形：第一，用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限對應(yīng)的最長試用期的期限。如果勞動合同在三個月以上不滿一年的試用期不要超過一個月，勞動合同在一年以上，不滿三年的試用期不要超過兩個月，勞動合同在三年以上或者是無固定期限的勞動合同，試用期不要超過六個月。如果是簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者是期限不滿三個月的勞動合同，則不能約定試用期。如果超過了相應(yīng)的試用期標準，都會承擔相應(yīng)的法律結(jié)果。第二，試用期滿之后不能再次約定試用期，同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。如果同一用人單位與勞動者約定了兩次以上的試用期，則會被認定為違法約定試用期。第三，非全日制用工的不要約定試用期，勞動合同法第70條也規(guī)定了，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期，如果約定試用期顯然也是違法約定試用期，都會承擔相應(yīng)的法律賠償責任。相關(guān)法規(guī)政策《勞動合同法》第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期內(nèi)辭退理由很重要【案例】小張是一家公司的新入職的員工，他跟公司簽訂了三年的勞動合同，約定了六個月的試用期。在入職沒幾個月的時候，經(jīng)理告訴人事部，小張的工作情況非常糟糕，在剛工作兩個月的時候，他填一個重要的招標，把里面很重要的內(nèi)容給填錯了，遭到客戶的嚴重投訴之后也因為跟進不及時造成其他的一些客戶的流失，造成當?shù)氐膮^(qū)域的業(yè)績下滑了52%。經(jīng)理希望人事部以不能勝任工作為理由解除小張的勞動合同，HR告訴經(jīng)理以不能勝任為理由解除小張的勞動合同是非常復雜的，而且可能達不到他的目標，即使在試用期里面，如果以不勝任來辭退試用期內(nèi)的員工，也需要首先證明員工不能勝任這個工作，然后給員工相應(yīng)的培訓或者調(diào)崗，經(jīng)過培訓或者調(diào)崗還不能勝任工作的才能夠辭退。同時需要提前一個月通知，或者額外支付一個月的工資，并且支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。經(jīng)理聽了就納悶了，怎么試用期里面辭退一個員工還這么復雜？人事告訴經(jīng)理，其實試用期里一般都會適用試用期內(nèi)不符合錄用條件的理由來解除勞動關(guān)系。適用不同的法律條款也是有不同的要求?！窘庾x】其實勞動合同法對于試用期內(nèi)不符合錄用條件的情況一般會涉及三方面的內(nèi)容：第一，如果主體是不適格的，則可以認定不符合錄用條件。比如說公司希望和一名在校生簽訂勞動合同，根據(jù)人社部目前的規(guī)定，在校生是不能直接招錄為員工的，這就屬于主體是不適格的情況。又比如有一名外籍員工，沒有成功獲得中國的就業(yè)證，也不能被正式錄用為正式員工。但是大家需要注意的是，2018年的8月3日起，企業(yè)錄用港澳臺的員工不再需要就業(yè)證。所以現(xiàn)在公司錄用港澳臺員工的主體要求和招錄大陸員工是一樣的，不能簡單像以前那樣把港澳臺員工視同為外國人。第二類不符合錄用條件的是指一些弄虛作假的不誠信的行為。最主要體現(xiàn)在學歷或者簡歷上有明顯的造假，如果發(fā)生這種情況也可以被認定為不符合錄用條件，但需要經(jīng)過企業(yè)相關(guān)的查實和背景調(diào)查。但是這邊需要提醒的一點，如果員工在申請崗位的一些表格上填自己是未婚，但是實際入職之后發(fā)現(xiàn)是已婚，而且很快就懷孕了，這種情況下企業(yè)很容易會認為這是員工的不誠信行為，希望解除員工的勞動合同。但是這種情況下不可以這么操作。不管是已婚也好，懷孕也好，都不能夠作為員工不誠信的原因，因為這跟員工完成這項工作的本身是沒有直接關(guān)系的，如果公司輕易地解除其勞動關(guān)系，肯定會被法庭或者仲裁認定為歧視的行為，遭受相應(yīng)的法律責任。第三類就是沒有通過試用期的考核，小張的情況很明顯可以落在這一類里。那怎樣來確定他的試用期考核？首先需要跟員工確認他的試用期的目標和標準。這個目標和標準可以是非常標準化的一些書面考試（有些公司對于一些知識性要求比較高的員工都會設(shè)定相應(yīng)的試用期的書面考試），也可能是一些具體的工作標準和任務(wù)，這些任務(wù)會根據(jù)不同的崗位有具體的一些規(guī)定。需要注意的是，在這些過程當中需要經(jīng)常給員工及時的反饋，員工在試用期里邊哪些工作做得好，哪些工作還有提升，或者是沒有達到要求的……最后，經(jīng)過一段時間的客觀評估，如果的確員工沒有通過試用期的相應(yīng)考核，那公司也可以以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除員工的勞動合同。在這種情況下，企業(yè)也不需要提前一個月通知或者給予相應(yīng)的補償金?！驹趺崔k】根據(jù)目前的法律規(guī)定，員工在試用期里邊如果被證明不符合錄用條件的，企業(yè)是可以跟員工解除勞動合同的，也不需要提前一個月通知或支付經(jīng)濟補償金。但如果企業(yè)按照不勝任工作來辭退試用期的員工，則需要給員工進行培訓或調(diào)崗，在培訓或者調(diào)崗之后，仍然不能勝任工作的才能夠辭退。同時需要提前一個月通知，或者額外支付一個月的工資支付經(jīng)濟補償金，這種情況下辭退就會變得相對的復雜。相關(guān)法規(guī)政策《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一） 在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二） 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三） 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四） 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五） 因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六） 被依法追究刑事責任的。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。簡歷存在虛假勞動合同是否一定無效？【案例】一家生物技術(shù)公司的研發(fā)部招來了當時公司唯一的海歸小王。根據(jù)當時面試他的同事說，小王非常健談，經(jīng)歷又很豐富，HR同事面完直接跟老板說，這個人很不錯，完全符合公司招人的要求，有技術(shù)、有經(jīng)驗、有領(lǐng)導力、也有協(xié)作精神，個性也和老板合得來。于是老板給他做了第二次面試面，給老板留下的印象也很不錯，雙方一拍即合，當即就簽訂了勞動合同。根據(jù)負責招聘的HR說，小王在中國讀完大學之后，他在英國又待了好多年搞研究，過了而立之年才回到中國找自己的位置，期間他曾在多個500強公司擔任技術(shù)總監(jiān)，實戰(zhàn)經(jīng)驗非常豐富，老板對他也很器重，讓他負責公司最大的項目。但是兩個月過去了，他負責的項目沒有任何的進展，他也表現(xiàn)平平。除了跟部門里的人混得很好以外，沒有任何高人一籌的地方。老板開始奇怪，心想是不是因為水土不服的原因還沒有適應(yīng)。又過了一個月，發(fā)現(xiàn)實在不對勁，不能三個月都水土都不服，于是老板要HR去調(diào)查小王的背景。現(xiàn)在想來這已經(jīng)是事后彌補了，其實應(yīng)該在入職之前就完成背景調(diào)查的，當時因為種種原因并沒有做這個工作。公司對他簡歷當中描述的學歷、工作、生活經(jīng)歷都做了調(diào)查。結(jié)果發(fā)現(xiàn)他的簡歷還真的有問題。雖然學歷是真的，也確實在英國呆過幾年，但是在有幾家500強企業(yè)的工作經(jīng)歷都是虛構(gòu)的，HR同事把電話打到他說的那幾家公司去，有的公司稱這個人的職位不是技術(shù)總監(jiān)，而是主管，還有的公司根本不認識這個人。HR把調(diào)查結(jié)果反饋給老板，老板很是氣憤，說現(xiàn)在怎么什么人都有，拿了假簡歷假經(jīng)歷騙錢騙工作。人力資源部馬上給我把這個人解決了，我不想再看到他