行政訴訟中對被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的審查

一、作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的審查即使在這種情況下，人民法院在審判行政程序時，一般法律事業(yè)單位被納入對具體行政行為的規(guī)定，并得到了社會各界的認可。對于人民法院在行政訴訟中如何審查規(guī)章的問題,不少學者在理論上做了一些探討,人民法院亦在審判中做了一些探索。然而,已有的理論探討與實踐探索尚不夠系統(tǒng)、深入,更未能得出正確的結論。在這種情況下,加強對這一問題的研究,仍然具有十分重要的意義。目前,理論與實務多是從《行政訴訟法》第53條第1款關于“參照”規(guī)章的規(guī)定出發(fā)探討該問題的。其實,指示參照是立法技術上避免繁瑣重復的手段。(p142)依通常之學理理解,“參照”的結果可能是適用規(guī)章的規(guī)定,亦可能是對規(guī)章的規(guī)定予以限制或者修正后予以適用。(p139-145)然而,人民法院對規(guī)章的審查具有監(jiān)督的性質,(p300-304)其審查之結果,要么是適用規(guī)章的規(guī)定,要么是拒絕適用規(guī)章的規(guī)定,并無對規(guī)章的規(guī)定予以限制或者修正后予以適用的可能。因此,“參照”規(guī)章這種獨具中國特色的提法,本身的科學性是有疑問的。鑒此,本文在探討行政訴訟中人民法院對規(guī)章的審查問題時,無意圍繞行政訴訟法關于“參照”規(guī)章的規(guī)定展開,唯在必要時會附帶提及。在行政訴訟理論與實踐中,人民法院對作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的審查,主要涉及以下幾個問題,即人民法院依據(jù)什么審查規(guī)章?人民法院審查規(guī)章的原則和標準是什么?人民法院是否對整個規(guī)章進行審查?人民法院認為規(guī)章違反上位法時如何選擇適用法律?這幾個問題能否妥當?shù)丶右越鉀Q,直接關系到行政審判的公正與效率。下面,本文對這些問題逐一進行探討,以為行政審判實踐提供有益的參考。二、人民法院審查規(guī)則的依據(jù)(一)人民法院是否有審查規(guī)章的方法?人民法院要審查規(guī)章,首先必須解決依據(jù)什么審查規(guī)章,即規(guī)章符合什么法律規(guī)范,才可以或者應當予以適用的問題。《關于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》指出,“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章,法院要參照審理,對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章,法院可以有靈活處理的余地”。據(jù)此說明,人民法院似應以法律、行政法規(guī)作為審查規(guī)章的依據(jù)。然而,早期的通說即認為,人民法院應以法律、法規(guī)作為審查規(guī)章的依據(jù)。(p236-237)時至今日,占主導地位的學說,仍持相同見解。(p575)或許,這是受《行政訴訟法》第52條第1款規(guī)定影響的結果。然而,在行政審判實務中,人民法院對地方性法規(guī)進行間接、附帶審查的權力已經(jīng)獲得廣泛的認可。(1)至于行政法規(guī),人民法院基本上一直將其直接作為審查規(guī)章的依據(jù)對待,唯有個別法院大膽地嘗試著對行政法規(guī)間接、附帶進行審查。(p400)假如行政法規(guī)、地方性法規(guī)一樣可以成為人民法院審查的對象,它們顯然也就不能作為人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。至于憲法是否可以作為人民法院審查規(guī)章的依據(jù),立法機關未予以明確,人民法院亦無相關的實踐。大多數(shù)學者對此態(tài)度亦不明確,唯有個別學者以違憲判斷權專屬于全國人大常委會為由主張憲法不能作為審查規(guī)章的依據(jù)。顯然,人民法院審查規(guī)章的依據(jù)問題,不僅理論界與實務界存有爭執(zhí),學者之間亦未能完全達成共識。(二)人民法院審查規(guī)章的依據(jù)人民法院審查規(guī)章的依據(jù)問題,事關審判機關與立法機關、行政機關之間的關系,屬于重大法律原則問題。因此,必須從憲法的相關規(guī)定及其精神出發(fā),始能對該問題作出正確的論斷。首先,法律是人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。憲法第126條規(guī)定,人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權。故全國人大及其常委會制定并依法公布實施的法律,人民法院在審理案件時必須服從。憲法強調人民法院在審理案件時必須服從法律,旨在保障人民法院獨立行使審判權,并非除法律之外,與憲法、法律不相抵觸的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范,均排斥不用。(p470)然而,為了確保人民法院對法律的服從,人民法院在適用法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范之前,必須審查其是否符合法律的規(guī)定。根據(jù)憲法第126條的規(guī)范意旨,我們不難得出結論:法律是人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。此外,國際條約、自治區(qū)的自治條例和單行條例作為全國人大常委會認可的法規(guī)范,(2)具有和全國人大常委會制定的法律相當?shù)牡匚缓托Я?因此,亦可以作為人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。至于行政法規(guī)、地方性法規(guī),其位階在法律之下,和規(guī)章一樣可能存在違反法律的問題。規(guī)章違反行政法規(guī)、地方性法規(guī),不意味著規(guī)章一定違反法律。規(guī)章符合行政法規(guī)、地方性法規(guī),也不意味著規(guī)章一定符合法律。如果人民法院直接依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)對規(guī)章進行審查并進一步?jīng)Q定是否適用規(guī)章,顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規(guī)定。因此,行政法規(guī)、地方性法規(guī)不能作為人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。當然,人民法院在認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)符合法律時,應當像對待法律那樣對待行政法規(guī)、地方性法規(guī),于此情形下,亦可以該行政法規(guī)、地方性法規(guī)作為審查規(guī)章的依據(jù)。也就是說,行政法規(guī)、地方性法規(guī),只有在符合法律,因而和法律一樣有效時,才可以作為人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。其次,憲法亦是人民法院審查規(guī)章的依據(jù)。憲法第126條規(guī)定所指的“法律”,并不包括憲法在內。有的學者據(jù)此得出了憲法不是人民法院審判依據(jù)的結論。誠如翁岳生教授所言,此類主張均系概念法學解釋憲法之結果,并不可采。(p421-422)憲法亦具有法律的屬性,(p14)且具有最高的法律效力,既然法律能夠作為人民法院審判的依據(jù),根據(jù)“舉輕明重”的解釋規(guī)則,(p182-183)具有更高位階的憲法當然更可以作為人民法院審判的依據(jù)。憲法在序言末段也強調,包括人民法院在內的一切國家機關,必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。當然,承認憲法可以作為人民法院審判的依據(jù),并不意味著人民法院可以依據(jù)憲法審查法律。那只是美國馬歇爾式(Marshall)思維推理的結果,并不為其他國家或者地區(qū)的憲法理論與實踐所接受。(p383-412)憲法既然要求人民法院必須服從法律,自然也就排除了人民法院審查法律違憲的權力。但是,憲法并未排除人民法院審查法律之下的規(guī)范違憲的權力。人民法院既有遵守憲法、適用憲法的義務,于審判時當可依據(jù)憲法審查法律之下的規(guī)范。(p635)唯有肯認人民法院對法律之下的規(guī)范的違憲審查權,才能更好地確保人民法院遵守憲法,維護憲法的權威和法制的統(tǒng)一。此外,憲法設立專門的違憲審查機關,也不過是讓其壟斷法律的違憲審查權而已,并不排斥不具有法律違憲審查權的法院,于審判時附帶審查法律之下的法規(guī)范違憲的權力。(p101-103)因此,以我國有專門的違憲審查機關為由,排斥人民法院對法律之下的法規(guī)范的違憲審查權,亦是沒有道理的。綜上,人民法院審查規(guī)章的依據(jù)只能是憲法、法律(亦包括和法律地位相當?shù)囊?guī)范在內),不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)?，F(xiàn)有的理論見解與實務作法并不完全符合憲法的規(guī)定及其精神,應當予以修正。三、人民法院對規(guī)章的審查關于人民法院審查規(guī)章的原則與標準,現(xiàn)行法律未作出規(guī)定。理論上的通說認為,人民法院對規(guī)章的審查僅及于其合法性,主要審查規(guī)章否超越權限、是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定、是否違反法定程序。實務界的主張基本上與理論界多數(shù)學者一致。(p1037-1042)本文對人民法院僅得審查規(guī)章的合法性的原則并無異議,但對理論界與實務界關于人民法院審查規(guī)章的標準的見解不能完全贊同。下面,本文就前述審查標準逐一進行探討:首先,以是否超越權限作為人民法院審查規(guī)章的標準是可行的。行政機關必須在法律規(guī)定的范圍內行使職權,這是依法行政原則的基本要求。行政機關的規(guī)章制定權限主要規(guī)定在憲法、法律、法規(guī)之中。當憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定不夠明確時,人民法院可以根據(jù)憲法、法律、法規(guī)的原則和精神確定其權限。當規(guī)章系行政機關根據(jù)授權而制定時,人民法院可以根據(jù)授權機關作出的授權決定確定其制定的規(guī)章是否超越所授予的權限范圍。由于人民法院在審查規(guī)章是否超越權限方面并不存在什么障礙,因此,以是否超越權限作為人民法院審查規(guī)章的標準是可行的。其次,以是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定作為人民法院審查規(guī)章的標準并不妥當。在我國,人民法院審查規(guī)章的依據(jù)只能是憲法、法律。規(guī)章只要符合憲法、法律的規(guī)定,人民法院就應當承認其效力,即便它違反了法規(guī)的規(guī)定。同樣地,規(guī)章只要違反憲法、法律的規(guī)定,人民法院應當否認其效力,即便它符合法規(guī)的規(guī)定。理論界與實務界的見解,顯然系在假定法規(guī)符合憲法、法律的基礎上得出來的。根據(jù)人民法院受法律的約束的憲法規(guī)定,人民法院無權審查法律,因此,人民法院常對法律作出符合憲法的假定。但是,人民法院不受法規(guī)的約束,亦有權附帶審查法規(guī),若對法規(guī)不經(jīng)審查即作出其符合憲法、法律的推定,顯然有違人民法院受法律約束的憲法規(guī)范意旨。由于人民法院對規(guī)章的審查,是依據(jù)憲法、法律,而不是簡單地依據(jù)法律、法規(guī)進行的,因此,法院應當以是否違反憲法、法律的規(guī)定,而不能以是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定作為審查規(guī)章的標準。再次,以是否違反法定程序作為人民法院審查規(guī)章的標準缺乏可行性。與有權立法機關、行政機關對規(guī)章的審查不同,(3)人民法院對規(guī)章的審查并無法律上的明文依據(jù),因此,法院在審查規(guī)章時難以獲得規(guī)章制定機關的積極配合。再則,人民法院審理案件時,要審查作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)章是否違反法定程序,必須掌握該規(guī)章制定過程中形成的證據(jù)材料。然而,根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,人民法院在審理案件時并無要求規(guī)章的制定主體提供證據(jù)材料證明規(guī)章的制定符合法定程序的權力,這就使得人民法院對規(guī)章是否違反法定程序無法有效地進行審查。在我國臺灣地區(qū),基于類似的原因,法院在審查行政立法時幾乎未見把制定程序列入審查范圍的。(p461-462)由于人民法院在審查規(guī)章是否違反法定程序方面尚存在法律上的障礙,因此,以是否違反法定程序作為人民法院審查規(guī)章的標準是不適宜的。綜上,人民法院對規(guī)章的審查是一種有限的合法性審查,應當以是否超越權限、是否違反憲法、法律的規(guī)定作為審查標準。理論界與實務界的相關見解,在一定程度上忽略了規(guī)章的司法審查的特殊性,應當予以修正。四、被訴具體行政行為無整體規(guī)范的范圍人民法院在審理行政案件時,是對被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的全部條文進行審查,還是僅對被訴具體行政行為援引的那部分規(guī)章條文進行審查,行政訴訟法未予規(guī)定,審判實務態(tài)度不夠明確,學理上亦未見相關的探討。本文認為,人民法院應僅對被訴具體行政行為援引的那部分規(guī)章條文進行審查。主要理由如下:首先,這是由我國行政訴訟的功能定位決定的。行政訴訟之功能,依功能取向的不同,主要有兩種不同的類型:主觀公權利保障模式和客觀法秩序維護模式。(p25)從行政訴訟法的規(guī)定來看,我國的行政訴訟制度在功能設計上顯系采主觀公權利保障模式。在此模式下,行政訴訟的核心功能是保障公民、法人和其他組織的權益,而客觀法秩序的維護只在公民、法人和其他組織權益受到侵害的范圍內,始附帶地成為行政訴訟的功能。(p26)由于行政機關依據(jù)規(guī)章作出具體行政行為時,援引的不是該規(guī)章的全部條文規(guī)定,而只是其中的部分條文規(guī)定,因此,對行政訴訟當事人的權利義務產(chǎn)生實際影響的,也只是具體行政行為援引的那部分條文規(guī)定。人民法院對規(guī)章進行附帶審查,不過是為了確定被訴具體行政行為適用的法律規(guī)范是否正確,并在此基礎上對被訴具體行政行為的合法性作出判斷,藉此實現(xiàn)行政訴訟的主觀公權利保障功能。為了實現(xiàn)這一目的,人民法院審查具體行政行為援引的那部分規(guī)章條文規(guī)定是否合法已足,沒有審查該規(guī)章全部條文規(guī)定的必要。法院若基于客觀法秩序維護之需要,不加考慮地對具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的全部條文規(guī)定進行審查,勢必會對行政訴訟的主觀公權利保障功能產(chǎn)生不當?shù)呐艛D效應,違反行政訴訟法的原則和精神。其次,這是貫徹訴訟經(jīng)濟原則和訴訟程序迅速性原則的必然要求和結果。訴訟經(jīng)濟原則和訴訟程序迅速性原則為各種訴訟制度共同追求的原則,它們要求法院在不危及裁判正確性的前提下,盡可能以最少的人力、物力及時間,達成糾紛的最佳及最終解決。(p239-240)人民法院在審理行政案件時對規(guī)章附帶進行審查,旨在服務于審查被訴具體行政行為的合法性的需要。然而,法院對被訴具體行政行為未援引的那部分規(guī)章條文規(guī)定進行審查,對于人民法院審查具體行政行為的合法性及最終作出行政訴訟裁判,并不具有實際的效果和意義。而且,這樣做還會耗費人民法院及行政訴訟當事人較多的人力、物力,并影響到行政糾紛的及時解決。為貫徹訴訟經(jīng)濟原則和訴訟程序迅速性原則,人民法院在審查規(guī)章時,有必要把審查范圍限定于具體行政行為援引的那部分規(guī)章條文規(guī)定。德國法律規(guī)定,當事人在向法院提出規(guī)范審查申請時,只能針對已經(jīng)或者可能侵害其權利的那部分規(guī)范,而不能針對該規(guī)范中未對其造成不利影響的其他部分規(guī)范,(p351-352)正是基于上述考慮。五、不同的上位法,指理論上的通說和審判實務均認為,人民法院在審理行政案件時,經(jīng)審查認為規(guī)章違反法律、法規(guī)時,有權拒絕適用規(guī)章,直接選擇適用法律、法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則,這種見解無疑具有一定的合理性。但是,這種見解既未考慮到法律秩序的統(tǒng)一性,亦未考慮到法律對人民法院的約束性,由此得出的結論難免會存在一些問題。具體言之:首先,人民法院認為規(guī)章違反上位法時的選擇適用受到法律秩序的統(tǒng)一性的制約。根據(jù)法律秩序統(tǒng)一性的要求,人民法院所適用的法律規(guī)范,必須是從整個法律秩序出發(fā)被評價為“有效的法”。(p287-290)這就意味著,人民法院經(jīng)審查認為規(guī)章違反某上位法的,不得因此就否認規(guī)章的效力,直接選擇適用該上位法,而應當從整個法律秩序出發(fā)對規(guī)章及該上位法進行評價,并在此基礎上決定應當適用的法律規(guī)范到底為何。規(guī)章的上位法,包括憲法、法律、行政法規(guī),有時還可能包括特定的地方性法規(guī)或者其他規(guī)章。(4)這些上位法之間也具有上下位階關系,其位階依次為:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者其他規(guī)章。在這些上位法中,憲法具有最高法律效力,其合法有效性已經(jīng)不容質疑。至于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者其他規(guī)章,均可能因違反其本身的上位法而應當歸于無效。規(guī)章違反憲法的,應當無效;規(guī)章違反法律、法規(guī)的,未必應當無效。理論上的通說和審判實務的見解,顯然以規(guī)章所違反的法律、法規(guī)本身系從整個法律秩序出發(fā)被評價為“有效的法”為前提。若沒有這個前提存在,理論上的通說和審判實務的見解就可能有違法律秩序統(tǒng)一性的要求。其次,人民法院認為規(guī)章違反上位法時的選擇適用受到法律對人民法院的約束性的制約。