國(guó)有企業(yè)公司治理的基本框架及關(guān)鍵問題國(guó)企改革"1+N"政策體系中，其中一個(gè)文件專門針對(duì)國(guó)有企業(yè)公司治理問題，即國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕36號(hào)），其中一段話大體描述清楚了國(guó)有企業(yè)法人治理的基本框架，即：健全以公司章程為核心的企業(yè)制度體系，充分發(fā)揮公司章程在企業(yè)治理中的基礎(chǔ)作用，依照法律法規(guī)和公司章程，嚴(yán)格規(guī)范履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱出資人機(jī)構(gòu)）、股東會(huì)（包括股東大會(huì)）、董事會(huì)、經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)、黨組織和職工代表大會(huì)的權(quán)責(zé)。國(guó)有企業(yè)的法人治理，仍然遵循《公司法》厘定的基本模式，從股東層面，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)或獨(dú)資公司因?yàn)闆]有股東會(huì)，因此，直接是出資人機(jī)構(gòu)作為股東行使股東會(huì)職權(quán)；而非國(guó)有獨(dú)資企業(yè)和公司，則仍然通過股東會(huì)行使股東權(quán)利，出資人機(jī)構(gòu)根據(jù)本級(jí)人民政府授權(quán)對(duì)國(guó)家出資企業(yè)依法享有股東權(quán)利。董事會(huì)仍然是法人治理的核心機(jī)構(gòu)。其實(shí)早在2004年，國(guó)務(wù)院國(guó)資委就開始探索國(guó)有企業(yè)董事會(huì)建設(shè)，希望通過做實(shí)董事會(huì)，解決好出資人機(jī)構(gòu)監(jiān)管和企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)之間的問題，對(duì)國(guó)有企業(yè)董事會(huì)建設(shè)給予厚望。但是國(guó)有企業(yè)董事會(huì)的職權(quán)仍然未完全按照《公司法》做實(shí)，部分重要職權(quán)仍然由國(guó)資委作為出資人機(jī)構(gòu)在行使。經(jīng)理層向董事會(huì)負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理，也并無非常特殊之處，特別的是經(jīng)理層的任免和薪酬確定，本該自然由董事會(huì)決定的事項(xiàng)，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十七條也是如此要求，但實(shí)際有時(shí)還在由出資人機(jī)構(gòu)行使。[3]此外，《關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》提及的開展出資人機(jī)構(gòu)委派國(guó)有獨(dú)資公司總會(huì)計(jì)師試點(diǎn)，尤為值得關(guān)注。國(guó)有企業(yè)的法人治理，比較特殊的地方在于，除了傳統(tǒng)三會(huì)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)），還存在另外三會(huì)（黨委會(huì)、工會(huì)、職代會(huì)），而且后三會(huì)，特別是黨委會(huì)，在發(fā)揮著實(shí)質(zhì)性決策作用。除此之外，國(guó)有企業(yè)的外部監(jiān)督機(jī)制，包括外部審計(jì)、巡視、紀(jì)檢監(jiān)察等機(jī)制，也在發(fā)揮重要作用。國(guó)有企業(yè)治理的兩個(gè)關(guān)鍵問題1.黨組織在國(guó)有企業(yè)中的法律地位發(fā)揮黨組織在國(guó)有企業(yè)中的作用由來已久，《公司法》第十九條確實(shí)也規(guī)定，在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。但是該條只是說，按照黨章設(shè)立黨組織，按照黨章開展活動(dòng)，除此之外，并沒有規(guī)定更多的內(nèi)容。那么黨章是如何規(guī)定的呢？經(jīng)十九大修改的黨章第三十三條第二款規(guī)定，國(guó)有企業(yè)黨委（黨組）發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)中黨的基層組織，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開展工作。保證監(jiān)督黨和國(guó)家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行；支持股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理（廠長(zhǎng)）依法行使職權(quán)；全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會(huì)開展工作；參與企業(yè)重大問題的決策；加強(qiáng)黨組織的自身建設(shè)，領(lǐng)導(dǎo)思想政治工作、精神文明建設(shè)和工會(huì)、共青團(tuán)等群團(tuán)組織。相比十八大修改通過的黨章，增加了非常重要的一句話，即“國(guó)有企業(yè)黨委（黨組）發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)?！焙竺嬉欢稳匀粵]有變化。此前國(guó)有企業(yè)黨組織作為黨的基層組織，主要是“保證監(jiān)督”黨和國(guó)家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行這一政治任務(wù)，而在企業(yè)決策方面，只是“參與企業(yè)重大問題的決策”，而且“支持股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理（廠長(zhǎng)）依法行使職權(quán)”，這一點(diǎn)是放在“參與企業(yè)重大問題的決策”前面寫的，這表明企業(yè)職權(quán)還是由三會(huì)行使，黨組織只是“參與”進(jìn)來。但此前關(guān)于如何定位和理解參與企業(yè)重大決策，實(shí)際上也存在微妙卻重要的發(fā)展變化。比如在2004年10月31日國(guó)資委黨委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)央企黨建工作的意見》中，提出的要求是黨組織參與企業(yè)重大問題決策，要堅(jiān)持和完善“雙向進(jìn)入、交叉任職”的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制。黨組織對(duì)重大問題要集體研究，由進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理班子的黨委成員通過多種方式分別反映黨組織的意見和建議，使黨組織的主張?jiān)谄髽I(yè)決策中得到重視和體現(xiàn)，并把法人治理結(jié)構(gòu)的決策結(jié)果反饋給黨組織，實(shí)現(xiàn)決策的科學(xué)民主。同時(shí)，充分發(fā)揮董事會(huì)對(duì)重大問題統(tǒng)一決策、監(jiān)事會(huì)有效監(jiān)督的作用。未設(shè)董事會(huì)的企業(yè)可以采取聯(lián)席會(huì)議方式，由黨委成員和經(jīng)營(yíng)管理班子成員共同研究決定重大問題。簡(jiǎn)單講，黨組織是通過在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層的黨委成員個(gè)人來體現(xiàn)黨組織的意見。從這一規(guī)定可以看出，黨組織主要是由進(jìn)入董事會(huì)的黨委成員來發(fā)揮作用，而且只是“反映黨組織的意見和建議”。在2008年制定的對(duì)國(guó)有企業(yè)而言位階較高的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》里面，則完全沒有提到黨組織參與國(guó)有企業(yè)決策問題。重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)發(fā)生在2010年7月，印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》，要求所有國(guó)有和國(guó)有控股企業(yè)（含國(guó)有和國(guó)有控股金融機(jī)構(gòu)）實(shí)施“三重一大”決策制度，凡屬重大決策、重要人事任免、重大項(xiàng)目安排和大額度資金運(yùn)作（簡(jiǎn)稱“三重一大”）事項(xiàng)須由領(lǐng)導(dǎo)班子集體作出決定，而這里的領(lǐng)導(dǎo)班子包括了黨委（黨組）、董事會(huì)、未設(shè)董事會(huì)的經(jīng)理班子。特別是其中的關(guān)鍵點(diǎn)在于，董事會(huì)、未設(shè)董事會(huì)的經(jīng)理班子研究“三重一大”事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)事先與黨委（黨組）溝通，聽取黨委（黨組）的意見。在后續(xù)的國(guó)有企業(yè)加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)要求中，特別強(qiáng)調(diào)黨委決策前置的要求?？紤]到董事會(huì)實(shí)際不太可能否定黨委的決定，這就使得所有企業(yè)重大決策，事實(shí)上，由黨委前置決策，董事會(huì)等通過決議落實(shí)，成為國(guó)有企業(yè)法人治理實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，把“參與”變成了“決定”。直到十九大的黨章，則直接明確了黨組織的“領(lǐng)導(dǎo)作用”、“決定企業(yè)重大事項(xiàng)”，從“參與”到“決定”，發(fā)生了質(zhì)變化。從法律角度，特別是《公司法》的角度，把黨組織的地位和作用的口子開給了黨章，而黨章經(jīng)過演變，把黨組織從參與國(guó)有企業(yè)重大決策，提升到了決定企業(yè)重大事項(xiàng)。所以從法律邏輯上，只能說《公司法》的口子開的比較原則，你可以說這是立法技術(shù)的粗糙，也可以說是立法技術(shù)的高明，但是并不存在法律技術(shù)上的問題。但是這其中存在兩個(gè)細(xì)節(jié)問題。第一是，實(shí)際上，直到十九大的黨章，也區(qū)分了國(guó)有企業(yè)黨委（黨組）和國(guó)有企業(yè)黨的基層組織，前者是“領(lǐng)導(dǎo)”和“決定”，而后者與上一稿黨章并沒區(qū)別，仍然是“參與”。雖然國(guó)有企業(yè)黨委（黨組）也算是黨的基層組織，但是仍然有重要區(qū)別。第一是根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨黨組工作條例》，黨組和黨組性質(zhì)黨委不同于普通的黨的基層組織，是上級(jí)黨委批準(zhǔn)并任命而形成的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，而普通黨的基層組織是黨員選舉形成的；第二，不是任何企業(yè)都能夠成立黨委，一般情況下，黨員人數(shù)超過100名的基層單位，經(jīng)上級(jí)黨組織批準(zhǔn)，可成立黨的基層委員會(huì)。少于100名黨員，要經(jīng)過特批，才能成立黨委。否則只能成立黨總支或黨支部。換句話說，除非存在國(guó)有企業(yè)黨委，否則就沒法套用黨章的規(guī)定，決定企業(yè)重大事項(xiàng)，只能參與企業(yè)重大決策。一般不設(shè)黨委的多是規(guī)模比較小的二級(jí)或二級(jí)以下子公司，實(shí)踐中，這些子公司的“三重一大”事項(xiàng)，基本都是交由上級(jí)公司黨委進(jìn)行前置決策。但這又帶來一個(gè)問題，母公司為什么能夠決定子公司的重大事項(xiàng)？特別是，如果是國(guó)有控股公司的話，這個(gè)法律邏輯如何自恰？第二個(gè)問題是對(duì)于國(guó)有控股公司而言，畢竟存在非國(guó)有的少數(shù)股東，那如何體現(xiàn)對(duì)少數(shù)股東意志利益的保護(hù)和意志的尊重？特別是考慮到，黨建工作須配備黨務(wù)人員，列支經(jīng)費(fèi)，而且對(duì)經(jīng)費(fèi)數(shù)額都有明確要求，那么，對(duì)非國(guó)有少數(shù)股東而言，利益是否因此受損，其如果不同意怎么辦？當(dāng)然，好在《公司法》對(duì)于公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案的決策，只需要二分之一通過，因此，只要是國(guó)有控股公司，國(guó)有股東單方可以通過決議，但是這其中仍然有非國(guó)有股東利益是否受到影響的問題。而這兩個(gè)問題，一定程度上，被“黨建工作進(jìn)章程”的要求緩釋了。2015年8月24日中共國(guó)務(wù)院發(fā)布的這一輪改革的核心文件《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，開始明確要求黨建工作進(jìn)章程，規(guī)定把加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來，將黨建工作總體要求納入國(guó)有企業(yè)章程，明確國(guó)有企業(yè)黨組織在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，創(chuàng)新國(guó)有企業(yè)黨組織發(fā)揮政治核心作用的途徑和方式。那么，一旦國(guó)有控股公司章程明確規(guī)定了，少數(shù)股東一旦通過，就應(yīng)當(dāng)視為接受，從法律技術(shù)角度彌補(bǔ)了這個(gè)重要環(huán)節(jié)。但實(shí)踐中，即便沒有設(shè)立黨委的國(guó)企，也被要求參照黨委明確黨組織的地位，實(shí)際也相當(dāng)于一并把黨支部放在了“決定”位置，但這是否確實(shí)符合黨章原意，仍然不無疑問。2.董事如何產(chǎn)生，對(duì)誰負(fù)責(zé)？董事會(huì)是公司治理的核心，國(guó)有企業(yè)法人治理的規(guī)則也是重視董事會(huì)建設(shè)。對(duì)于董事的產(chǎn)生，以及對(duì)誰負(fù)責(zé)的問題，不僅國(guó)有企業(yè)，而且其他類型的公司，大家也都普遍認(rèn)為，董事應(yīng)當(dāng)由股東按照股權(quán)比例分配名額來委派，董事既然是股東委派的，除對(duì)公司負(fù)責(zé)，當(dāng)然要對(duì)股東負(fù)責(zé)，聽從股東意見。首先說董事的產(chǎn)生，《公司法》第三十七條第二款規(guī)定的很清楚，股東會(huì)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，這已經(jīng)是一個(gè)常識(shí)。這個(gè)常識(shí)隱含的另外一層意思，就是凡是存在股東會(huì)的公司，董事是靠股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，而不是由股東直接委派的。而僅僅對(duì)于沒有股東會(huì)的一人公司，因?yàn)椴淮嬖诠蓶|會(huì)選舉的問題，所以才是由股東委派董事。雖然《公司法》在一人公司特別規(guī)定里面，沒有特別提及。但是第六十七條第二款關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司的董事，就明確規(guī)定董事會(huì)成員由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派。所以，可以理解為，國(guó)有獨(dú)資公司的董事，由股東委派，而非國(guó)有獨(dú)資（國(guó)有控股、國(guó)有參股），就不是委派，而是推薦人選。這點(diǎn)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十二條第三款就規(guī)定的比較清楚，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，向國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司的股東會(huì)、股東大會(huì)提出董事、監(jiān)事人選。那進(jìn)而講，董事候選人怎么產(chǎn)生呢？對(duì)于這個(gè)重要問題，比較遺憾的是《公司法》并沒有相關(guān)規(guī)定?！镀髽I(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十二條第三款雖然規(guī)定了履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)推薦董事人選，但是推薦多少呢？任何情況下（比如持股比例很低）都有權(quán)推薦嗎？這點(diǎn)并不明確，理論和實(shí)踐中也有不同理解。不少人理解為，似乎董事推薦或提名的名額，就應(yīng)當(dāng)按照持股的相對(duì)比例進(jìn)行分配，否則就存在所謂的“超額委派董事”的問題。如果公司的章程就明確規(guī)定，股東按照股權(quán)比例分配董事的提名名額，考慮到公司法對(duì)此并無限制性規(guī)定，當(dāng)然是沒問題的，或者說，章程約定了其他董事候選人的產(chǎn)生機(jī)制，也可以遵照章程執(zhí)行。但是如果章程沒任何規(guī)定呢？我個(gè)人認(rèn)為，在沒規(guī)定的情況下，就不應(yīng)當(dāng)個(gè)理所當(dāng)然地認(rèn)為董事候選人名額就應(yīng)當(dāng)按股權(quán)比例分配，而應(yīng)當(dāng)按照誰有權(quán)在股東會(huì)上提出提案，把董事候選人作為一個(gè)提案提給股東會(huì)，可以提名一名，也可以以不超過董事會(huì)人數(shù)為限提名多名，列為候選人，供股東去選舉，按照一定的規(guī)則確定董事人選。因?yàn)樵诖饲闆r下，股東推薦就是一種建議權(quán)，既然是建議，當(dāng)然也就屬于一種議案，或者說需要以議案方式提出，如果章程沒特別限制，股東即可以提各種符合公司利益的議案，供股東會(huì)去討論。當(dāng)然考慮到實(shí)際執(zhí)行過程中，如果國(guó)資委提出的人選比較多，就會(huì)對(duì)其他股東造成很大壓力，特別是，如果國(guó)資委推薦的董事人選又沒當(dāng)選，就存在很多法律之外的問題，因此，對(duì)于存在國(guó)資的企業(yè)，建議一定在公司章程里面明確董事候選人的產(chǎn)生機(jī)制。第二個(gè)問題是董事對(duì)誰負(fù)責(zé)的問題。這個(gè)問題本質(zhì)上是，董事和股東的法律關(guān)系如何界定，質(zhì)言之，董事如果是股東委派或提名的，是否就是一種委托關(guān)系，董事是作為受托人履行股東賦予的職務(wù)，從而應(yīng)當(dāng)聽從股東指示？我個(gè)人認(rèn)為，這一點(diǎn)從法律角度是比較難成立的。首先《公司法》第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！镀髽I(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十六條也規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對(duì)企業(yè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。并沒有說董事要對(duì)股東負(fù)責(zé)。當(dāng)然，反對(duì)者可以主張，董事在對(duì)公司負(fù)責(zé)的同時(shí)，又對(duì)股東負(fù)責(zé)，也不矛盾。但首先在很多情況下，對(duì)公司負(fù)責(zé)可能會(huì)與對(duì)股東負(fù)責(zé)存在利益沖突，如果讓董事既對(duì)公司負(fù)責(zé)，又對(duì)特定股東負(fù)責(zé)，就可能把董事至于尷尬境地。其次，如果董事把股東利益置于公司利益之上，就會(huì)直接導(dǎo)致董事違反《公司法》第一百四十七條規(guī)定的信義義務(wù)。此外，我們需要討論，董事存在必須對(duì)股東負(fù)責(zé)的法律義務(wù)嗎？或者說存在委托和被委托的關(guān)系嗎？我們參考《民法總則》關(guān)于委托代理的規(guī)定及《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定，其實(shí)如果認(rèn)為董事和股東之間存在委托代理關(guān)系，均是解釋不通的。比如《民法總則》第一百七十條規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。但顯然，董事是一個(gè)個(gè)人職務(wù)，其履職或不履職后果，無法對(duì)委派或提名他的股東發(fā)生法律效力。比如最典型的，證監(jiān)會(huì)在處罰上市公司董事的時(shí)候，董事經(jīng)常講的一個(gè)抗辯理由就是說，自己擔(dān)任董事是職務(wù)行為，受股東委派干的，責(zé)任不應(yīng)該自己承擔(dān)，但這點(diǎn)從來沒得到過認(rèn)可，相反，從董事責(zé)任第一案“丁力業(yè)一案”開始，這個(gè)理由不僅被證監(jiān)會(huì)否定，而且也被法院否定了。但是在實(shí)踐中，不僅國(guó)有企業(yè)，而且很多集團(tuán)公司，對(duì)外派董事，經(jīng)常要求在發(fā)表意見前，須請(qǐng)示股東意見。隨便舉個(gè)例子，比如酒鋼出臺(tái)《外派董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員管理辦法》，規(guī)定建立子公司議案預(yù)審制，外派人員應(yīng)在召開子公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、股東會(huì)會(huì)議前向酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門報(bào)告議案內(nèi)容。非重大事項(xiàng)實(shí)行備案制。重大事項(xiàng)實(shí)行預(yù)案制，在派駐公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召開前，由酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門召開預(yù)審會(huì)，根據(jù)議案內(nèi)容，分別由酒鋼職能部門提出主導(dǎo)意見。預(yù)審會(huì)形成的結(jié)論性意見，由酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門根據(jù)議案的重要程度和酒鋼董事會(huì)決策內(nèi)容，分別予以反饋。日前財(cái)政部頒布的《金融機(jī)構(gòu)國(guó)有股權(quán)董事議案審議操作指引》第六條也規(guī)定，涉及重大事項(xiàng)的議案，嚴(yán)格按照派出機(jī)構(gòu)的投票指示和要求，發(fā)表意見并投票。一般性議案，由股權(quán)董事根據(jù)個(gè)人判斷進(jìn)行投票，派出機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可對(duì)股權(quán)董事給予風(fēng)險(xiǎn)提示。個(gè)人認(rèn)為，這種實(shí)踐中普遍存在的，把董事當(dāng)做外派履行公司職務(wù)，認(rèn)為其須聽股東指示履職的做法是缺乏法律依據(jù)的。甚至是，即便是國(guó)有獨(dú)資公司，考慮到除了股東利益，還有債權(quán)人等其他利益相關(guān)方存在，一定讓董事聽從股東意志履職，也可能造成法律上的困境。股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在股東會(huì)上行使，對(duì)董事會(huì)而言，就是發(fā)揮其作用，一方面按規(guī)則推薦合適人選，另一方面利用自己的權(quán)利選出合適的董事，然后就由董事會(huì)在其職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立決策，公司整體好了，才是符合股東整體利益的。反對(duì)者可能會(huì)說，那選出來的董事不合適怎么辦