論事實推定的類型與類型

法律推定與事實推定在程序開始和結(jié)束時，證明責任的基準非常重要。法官應(yīng)當將證明責任作為最后手段使用。因此,如何避免“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)的發(fā)生,尤其在當事人非因自身過錯不能說出或提交必要的證據(jù)手段,而法院亦不能主動獲得這樣的證據(jù)手段(所謂的“證明困難”)的情形,是否有必要通過引入證明減輕(Beweiserleichterung)(1)措施以克服證明危機并最終避免“證明不能”狀態(tài)的發(fā)生,就成為各國民事訴訟法律的立法者審慎思考的重要命題。我國《民事訴訟法》并未對證明減輕體系作出規(guī)范,但最高人民法院于2001年制定的《民事證據(jù)規(guī)定》卻對此有所涉及。除舉證妨礙(第75條)、間接證據(jù)(第77條第4項)之外,最高人民法院還沿襲《民訴意見(1992)》第75條在《民事證據(jù)規(guī)定》第9條中對免證事實有所規(guī)定,其中尤為矚目的是第1款第3項的規(guī)定:“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實,當事人無需舉證證明?！边@兩項內(nèi)容被解釋為法律推定和事實推定。(1)然而,將法律推定與事實推定歸入“完全免證”之列,卻并不妥當。以事實推定為例,其與真正的免證事實例如眾所周知的事實(2)并不相同。在事實推定的情形,受益當事人僅毋需對“推定事實”進行證明,而還須對推定基礎(chǔ)進行主張和證明。從這一層意義看,事實推定僅是一種證明減輕規(guī)則,其并未完全免除當事人的舉證責任。證明減輕,服務(wù)于武器平等與程序公平的目的,原則上應(yīng)當由法律明文創(chuàng)設(shè);即便允許法官進行法律續(xù)造,也應(yīng)當基于特別的合法授權(quán)和必要理由4。事實推定是否符合如上要求,引發(fā)了疑慮,因為其總是與經(jīng)驗法則聯(lián)系在一起,而個案中的經(jīng)驗法則多種多樣,蓋然程度不一(3),如果法官將蓋然性不高的經(jīng)驗法則作為推定依據(jù),就可能引發(fā)程序不公正、判決信服力較低、法官恣意以及司法不統(tǒng)一等問題,而法官自身亦可能陷入與法律續(xù)造相伴而來的所謂“灰色地帶”的風險中?！芭碛畎浮币粚徟袥Q在我國引發(fā)的爭議和批評(4),清晰表明我國學界對事實推定作為民事訴訟中減輕舉證的普遍路徑持有較大疑慮。(5)與此類似,針對德國法院時常將事實推定建立在所謂“純粹成見”(ReineVorurteile)的基礎(chǔ)上的做法,德國學者亦提出激烈的批評,認為法院實際上將事實推定視為救命稻草以在證明疑難時幫助自己獲得自身希望的心證結(jié)果(6),并因此主張法院應(yīng)當徹底放棄事實推定(Tatsue562chlichenVermutung)的概念,轉(zhuǎn)而倚重表見證明(Anscheinsbeweis,Prima-facie-Beweis)與間接證明(Indizienbeweis)。(7)表見證明由判例發(fā)展而來,最初由德國帝國法院在十九世紀的海洋沖突法中為“過錯推定”創(chuàng)設(shè),后由聯(lián)邦最高法院承繼。自2005年4月1日起,表見證明還被規(guī)定在《德國民事訴訟法典》第371a條第1款第二句中。(8)與德國已積累幾十余年關(guān)于表見證明的判例經(jīng)驗不同,我國剛剛開啟關(guān)于表見證明的探討。(9)未來是否有必要引入這樣的證據(jù)評價規(guī)則,其相較于事實推定具備哪些優(yōu)點,又能否促進程序公平、武器平等以及司法統(tǒng)一等目標的實現(xiàn)?這些問題均成為未來證據(jù)立法之不容回避的命題,也構(gòu)成本文的研究重點。一、標準的基礎(chǔ)和實踐(一)生活經(jīng)驗的內(nèi)涵法官在自由心證的范圍內(nèi)運用經(jīng)驗法則,是心證形成的不言而喻之組成部分8。故,《民事證據(jù)規(guī)定》第64條明確要求,法官在對證據(jù)進行審核認定時“應(yīng)當運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗,對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”。與此對應(yīng),第9條第1款第3項后半句還允許法官借助“日常生活經(jīng)驗法則”減輕當事人的舉證責任。這兩個法條分別使用了“日常生活經(jīng)驗”和“日常生活經(jīng)驗法則”的表述,措詞之間的細微差別似乎表明最高人民法院在法官進行證據(jù)評價和借助經(jīng)驗法則減輕當事人的舉證責任方面持不同的要求,后者的要求高于前者。是否確實如此,還需探查最高人民法院的規(guī)范意旨。依照最高人民法院撰寫的法條釋義,第64條所稱的“日常生活經(jīng)驗”相當于大陸法系的傳統(tǒng)表述“經(jīng)驗法則”。(1)而在德國法上,經(jīng)驗法則(Erfahrungssatz(2))系指一般的生活經(jīng)驗規(guī)則與知識,以及藝術(shù)、科學、手工業(yè)、商業(yè)、貿(mào)易及交易中的特殊專業(yè)及專門知識的規(guī)則(亦包括交易習慣、商業(yè)習慣及交易見解等);也即,經(jīng)驗法則部分基于對人類生活、行為及往來觀察所得,部分乃科學研究或工商業(yè)、藝術(shù)活動之成果。(3)依此界定,我國《民事證據(jù)規(guī)定》第64條所稱的“日常生活經(jīng)驗”顯然并不包括一切之生活經(jīng)驗,尤其不應(yīng)包括“純粹之成見”在內(nèi),屬于此的示例有“一切被吞咽的東西均可視為食品”、“有刑事前科的證人不可靠”、“大學生結(jié)束外地讀書生活后會重新住回父母家”、“熟悉慕尼黑城市交通的出租車司機不會撞上停駛的汽車”等。(4)此外,值得強調(diào)的是,自由心證之法官亦不應(yīng)受“常理”(Alltagstheorien)的拘束。(5)我國法官在民事判決書中除使用“生活經(jīng)驗”、“經(jīng)驗法則”等表達之外,還經(jīng)常使用“常理”、“情理”等措詞。(6)細究之,這樣的“常理”又多指商業(yè)習慣、交易習慣。(7)因此,為了避免誤解,我國法官未來宜直接使用“商業(yè)習慣”、“交易習慣”(8),而有必要放棄“常理”或“情理”等含混表達。如果第64條所稱的“日常生活經(jīng)驗”相當于德國法上的“經(jīng)驗法則”,那么第9條第1款第3項所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”的含義顯然又進一層,因為規(guī)范制定者顯然不希望法官運用蓋然性較低的“日常生活經(jīng)驗法則”進行推定以減輕某一當事人的舉證責任,否則就極易造成法官恣意、審判不公、司法不統(tǒng)一等后果。借助德國學者對經(jīng)驗法則的分類,或許可以更為清楚地理解《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第1項所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”的含義。依照蓋然性之高低,德國學者將經(jīng)驗法則分為三類:強制性的經(jīng)驗定理(ZwingendeErfahrungsgesetz)、經(jīng)驗原則(Erfahrungsgrundssatz)和簡單的經(jīng)驗法則。(9)其中,經(jīng)驗定理具有最強的證明力,其不容許存在任何例外,因此該經(jīng)驗定理如同自然法則(Naturgesetz)或思維法則(Denkgesetz)一樣,對心證法官具有拘束力;法官在進行自由心證時必須遵守經(jīng)驗定理,而且從經(jīng)驗定理中獲得的認知不再能被推翻。(1)屬于此類定理的主要有兩個:“不在場證據(jù)”所依據(jù)的“任何人無法同時出現(xiàn)在兩個地點”的法則,以及“辨識證據(jù)”所依據(jù)的“人類指紋原則上各不相同”的法則。顯然,我國《民事證據(jù)規(guī)定》第9條所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”并不應(yīng)當包含經(jīng)驗定理在內(nèi),因為這樣的經(jīng)驗定理具備強制性和不可推翻性,不允許當事人提交“相反證據(jù)足以推翻”(《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第2款)。與強制定理相對立的“簡單經(jīng)驗法則”,僅具備薄弱的蓋然性,其本身不足以使法官形成完全的確信,故德國學者認為這樣的經(jīng)驗法則通常只能在間接證明中使用50。受限于其薄弱的蓋然性,這樣的簡單經(jīng)驗法則顯然也不宜作為我國法官免除某方當事人之舉證責任的依據(jù),故其同樣不應(yīng)屬于《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”的范疇。由此,在排除了簡單經(jīng)驗法則和強制經(jīng)驗定理之后,第9條第1款第1項所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”就僅應(yīng)當指蓋然性較高的經(jīng)驗法則,這在德國又被稱為經(jīng)驗原則。所謂經(jīng)驗原則,是指對行為過程作出的并非毫無例外的觀察,其依照公認的經(jīng)驗知識具備高度蓋然性,并以穩(wěn)定的過程作為觀察基礎(chǔ)以至于符合最新的經(jīng)驗狀態(tài),并可被明確總結(jié)和接受檢驗。(2)雖然我國不存在經(jīng)驗原則的概念,但最高人民法院編著的法條釋義強調(diào),法官在運用《民事證據(jù)規(guī)定》第9條進行推定時應(yīng)當滿足如下要件:僅當待證事實無法用其他證據(jù)規(guī)則予以證明、基礎(chǔ)事實必須被證明是真實、基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有必然聯(lián)系(也即所運用的經(jīng)驗法則真實可靠),以及允許對方當事人提出反證。此處述及的“真實可靠的經(jīng)驗法則”無疑就相當于德國法上的“經(jīng)驗原則”。由于德國法上將法官借助經(jīng)驗原則對要件事實進行的推定稱為“表見證明”,因此《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第1項后半句實際并不單純指“事實推定”,而是相當于德國法上的“表見證明”。然而,與上述釋義意見不同,最高人民法院編撰的另一本法條釋義對《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第1項后半句存在迥異的解釋。依此,法官運用經(jīng)驗法則進行事實推定時應(yīng)當適用如下條件:“需要通過推論而知的事實是無法用直接證據(jù)證明的事實、事實推定的前提事實必須真實且已得到法律上的確認、前提事實與推定事實之間具有必然的邏輯聯(lián)系、允許反證?！币来私忉?第9條第1款第1項后半句所稱的推定實際相當于間接證明,而非表見證明。上述兩個法條釋義之間的意見分歧清楚表明,法官運用經(jīng)驗法則進行事實推定的內(nèi)涵與外延在我國具有極大的模糊性與不確定性。各地法官在此方面的實踐不盡統(tǒng)一,也就不足為奇了。(二)關(guān)于因果關(guān)系事實的證明從實踐狀況看,我國法官通常在借款合同、房屋買賣合同、儲蓄存款合同、虛假訴訟等案件類型中運用經(jīng)驗法則(3),而且法官運用經(jīng)驗法則的路徑不外乎兩種:其一,借助輔助事實進行間接證明。在此情形中,法官可能運用一個經(jīng)驗法則,也可能結(jié)合使用多個蓋然性不高的經(jīng)驗法則,例如:孫某某簽合同當天拿到鑰匙的陳述不僅不符合常理,而且其陳述自相矛盾;孫某某陳述是“先交錢,后簽合同”,明顯違背常理;孫某某將20萬元現(xiàn)金放在家里有20多天時間,明顯不合常理。(1)而且,我國也不乏信服力不高的間接證明之示例,如“彭宇案”的一審判決。其二,借助蓋然性較高的經(jīng)驗法則直接對要件事實進行推定。例如“根據(jù)日常情理,45元的欠款一般無需出具欠條并約定通過銀行賬號支付……故劉某主張欠款數(shù)額為45萬元,予以采信”(2);“根據(jù)常理推斷,在不足兩個半小時的時間內(nèi),原告不可能從南京到北京取款”(3);“單某作為具備完全行為能力人應(yīng)當對其個人郵箱密碼負有安全保密義務(wù),依據(jù)常理該密碼不應(yīng)為第三人所知悉,且單某持有的《公司物品申請表》中也已經(jīng)注明要求其修改初始密碼?！?4)不過,綜觀各地法官對要件事實進行直接推定的實踐,相關(guān)判決在同類案件中毫無統(tǒng)一性可言。以輸血感染病毒案件中關(guān)于因果關(guān)系事實的證明為例:首先,一些法院混淆了(法官借助經(jīng)驗法則進行)事實推定與法律推定,并且未嚴格適用法律推定這一證明責任規(guī)范,就值得商榷。例如河南滎陽市人民法院、駐馬店市中級人民法院雖然明確表示適用《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第8項有關(guān)“因果關(guān)系證明責任倒置”的規(guī)定,但實際卻運用經(jīng)驗法則對輸血與感染之間的因果關(guān)系進行事實推定。(5)其次,即便利用經(jīng)驗法則對因果關(guān)系要件進行推定,各地法院的考量因素與適用前提也各不相同:前述兩法院在判決中主要考慮如下因素:“丙肝病毒可以通過血液、性接觸和母嬰等途徑傳播,其中血液傳播是丙肝最主要的傳播途徑,而本案中原告的母親、兒子和丈夫的丙肝病毒抗體均為陰性”,故推定輸血與感染之間存在因果關(guān)系。然而,與這兩個法院未考慮患者分別在十三年和十八年之后被確診丙肝以及丙肝潛伏期等因素相比,鄭州市中級人民法院卻倚重于丙肝的潛伏期:“輸血僅是感染丙肝的途徑之一,且輸血感染丙肝病毒的潛伏期平均為60天,最長不過180天。從原告輸血到被確診為丙肝,時隔七年之久,故不能認定其傳染上丙肝因輸血造成?！?6)顯然,這一推定結(jié)論亦不令人完全信服,因為法院并未考慮“原告七年后被確診時已處于丙肝后的肝硬化階段”。持同樣觀點的還有三門峽市中級人民法院,其亦認為,由于丙肝的感染途徑有多種,原告在輸血十八年后方被確診身患丙肝,故不能認定原告患丙肝與輸血之間存在因果關(guān)系。(7)反之,針對“輸血前未患丙肝但輸血后很快被確診丙肝”的事實,南京中院遂推定因果關(guān)系存在。(8)與前述觀點不同,雖然也強調(diào)確診期,但洛陽市中級人民法院卻更看重患者輸入血液的質(zhì)量問題:因目前沒有證據(jù)證明醫(yī)院當時為患者所輸血液有質(zhì)量問題,原告輸血長達十五年的時間內(nèi)并未發(fā)現(xiàn)丙肝癥狀,且輸血并非是感染丙肝的唯一途徑,故無法認定其在輸血與感染丙肝之間有直接因果關(guān)系。(1)如上判決呈現(xiàn)的“同案不同判”之觀感,僅揭示出冰山一角。輸血感染病毒的案件只是醫(yī)療侵權(quán)責任案件中的一小類而已。在大量的醫(yī)療侵權(quán)責任訴訟中,患者在信息與認知方面處于弱勢,且生理過程存在多重因果關(guān)系、疾病具有依賴性,因此何種情形下適用何種經(jīng)驗法則,而該經(jīng)驗法則的蓋然性如何,實際上決定著實體正義能否最終實現(xiàn)。在我國《侵權(quán)責任法》第58條稍欠彈性以及法律未確立“因果關(guān)系證明責任倒置”的背景下,如何既解決患者對過錯或因果關(guān)系的證明困難又實現(xiàn)武器平等,同時又避免法官恣意和實現(xiàn)司法統(tǒng)一,實乃重大命題。由此推及其他案件類型中的因果關(guān)系證明問題,再拓展至形形色色案件類型中的其他要件事實,如何確保各級法官在相同的案件類型中總是適用相同的蓋然性較高的經(jīng)驗法則?顯然需要構(gòu)建一個體系化的學說。這樣的體系化構(gòu)想顯然無法在間接證明上實現(xiàn),因為法官在間接證明的情形往往需對蓋然性不高的多個經(jīng)驗法則進行綜合觀察,而受限于具體個案中復雜不一的案情,要想歸納出一個統(tǒng)一適用的萬全規(guī)則,幾近不能。(2)相反,針對法官運用經(jīng)驗法則對要件事實進行直接推定的過程,卻可以進行體系化提煉。為此,我國學者提出了“經(jīng)驗法則類型化”的建議:“如果能夠?qū)⒎磸蛻?yīng)用的、相同的經(jīng)驗法則類型化,要求法官予以適用,可以減少運用經(jīng)驗法則的主觀隨意性,并對事實認定的客觀化具有一定的意義。”而實現(xiàn)“經(jīng)驗法則類型化”之設(shè)想的,恰恰就是表見證明規(guī)則。奧地利最高法院曾對表見證明的模式進行過精辟歸納:“表見證明無非是將證明對象從要件事實轉(zhuǎn)化為更容易證明的典型的關(guān)聯(lián)事實而已?！?3)由此可見,為了實現(xiàn)武器平等、程序公正以及法律適用統(tǒng)一,將《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第1項后半句解釋為表見證明,而非間接證明,更非事實推定,顯得更為妥當。這一結(jié)論也符合比較法上的經(jīng)驗觀察。二、法律經(jīng)驗和教訓(一)法律解釋:事實推定圍繞著事實推定,德國長期以來存在著激烈爭論。尤其在事實推定、表見證明、法律推定的關(guān)系上,學說與判例的觀點長期相左。而厘清三者的關(guān)系,對于認識表見證明的本質(zhì)具有基礎(chǔ)性意義。首先,如何區(qū)分事實推定與表見證明,在德國就屬于疑難問題。兩者均由判例發(fā)展而來,均借助于經(jīng)驗法則,均屬于證明評價的范疇,而德國法院在民事判決書中既可能使用“事實推定”(Tatsue562chlicheVermutung)的概念,也可能使用“表見證明”的表述,因此在何種情形下使用前者,何種情形又使用后者?單純從理論上看,區(qū)分事實推定與表見證明,相對容易。事實推定又稱自然推定或不真正推定(UnechteVermutung;Praesumtionesfacti)(4),是指法官基于生活經(jīng)驗應(yīng)當作出的結(jié)論。也即,事實推定是這樣一種規(guī)則:如果另外一個事實被確認,而從中可通過歸納(Induktion)的方式推出待證事實,那么依照普遍的經(jīng)驗法則即可視為待證事實得到證明。(5)與這一界定相比,表見證明的概念又進一層。雖然同為法官在自由心證范圍內(nèi)考慮普遍生活經(jīng)驗的一種規(guī)則,但表見證明的適用要件通常是:存在典型的事實經(jīng)過(TypischerGe-schehensablauf),恰恰是這種典型性使得當事人不必對特定的過去事件的實際細節(jié)進行證明48。換言之,典型性成為表見證明的最大特征。所謂典型,是指特定的案情表明,特定后果之產(chǎn)生依照普遍的生活經(jīng)驗指向了特定的原因或者特定的事實經(jīng)過;不過,此處的典型并不意味著,針對特定后果而言的特定因果關(guān)系必須在此類案件的所有情形均不可避免地存在,其只需經(jīng)常發(fā)生以至本案發(fā)生同一情形的蓋然性亦非常高即可。(1)由此可見,表見證明總是與蓋然性較高的經(jīng)驗原則聯(lián)系在一起,而經(jīng)驗原則因其具備高度可驗證性和欠缺相反理由,并足以使法官形成完全確信等特征,從性質(zhì)上也被認為適宜作為表見證明的推定根據(jù)。(2)有鑒于此,表見證明與事實推定的區(qū)隔也就清晰浮現(xiàn):事實推定僅與泛泛的經(jīng)驗法則相聯(lián)系,而表見證明倚重于蓋然性較高的經(jīng)驗原則。然而,根據(jù)經(jīng)驗法則的蓋然程度對事實推定與表見證明進行的如上區(qū)分,僅具有抽象的理論意義,因為不得不承認:在具體案件中很難對經(jīng)驗法則的蓋然性作出準確的歸類。因此,德國學者例如普維庭(Prütting)、鮑姆蓋特(Baumgue562rtel)、勞門(Laumen)均將目光轉(zhuǎn)向了事實推定的司法實踐。通過對判例的梳理,這些學者得出如下結(jié)論:德國法官進行的事實推定可能構(gòu)成了表見證明(如果其運用了蓋然性足夠高的經(jīng)驗原則),也可能構(gòu)成了間接證明(如果其使用了蓋然性不足以構(gòu)成經(jīng)驗原則的經(jīng)驗法則),更有可能以純粹成見為基礎(chǔ)。(3)這一判斷毋寧說也具有普遍適用性,我國法官借助經(jīng)驗法則進行推定的實踐也無非分為這三類情形(詳見上文)。基于事實推定不盡如人意的實踐狀況以及擔憂其在大范圍內(nèi)引發(fā)誤解,普維庭教授認為:事實推定作為一個特殊的類別實屬多余,法官應(yīng)當徹底放棄事實推定這一論據(jù);如果不得不運用生活經(jīng)驗,法官必須清楚地指明其將該經(jīng)驗作為表見證明還是間接證明使用,并賦予其何種地位。(4)同樣,葛萊格教授也認為,事實推定在法律規(guī)范與證明責任體系中找不到任何依據(jù),應(yīng)當避免使用這一誤導性概念,因為其極易被誤認為產(chǎn)生證明責任倒置的后果。不過,勞門教授也坦言,讓實務(wù)界放棄使用事實推定這一由來已久的傳統(tǒng)概念恐不現(xiàn)實,更重要的反而是在個案中說明事實推定到底確指何種含義,以及應(yīng)當以何種方式動搖之。(5)鮑姆蓋特教授亦持類似觀點,其認為“事實推定”概念的合法性來自自由心證原則,并也只可在此領(lǐng)域內(nèi)使用此概念。另外的學者例如阿斯曼教授認為,大多數(shù)事實推定可以歸類于表見證明;而不能歸類于表見證明的事實推定,可稱之為源自法官自由心證的、基于生活經(jīng)驗的結(jié)論(Schlüsse)和證據(jù)跡象(Beweisanzeichen)。在她看來,表見證明與事實推定的主要區(qū)別在于證明對象不同:表見證明的證明對象通常是對過錯和因果關(guān)系的證明,而事實推定的證明對象是事實。(6)不過,這一區(qū)別顯然不具有決定性意義,因為德國的表見證明早已不再局限于過錯和因果關(guān)系的證明(詳見下文)。綜上所述,盡管具體觀點存在細微的差異,但德國學者均對極易引發(fā)恣意與混亂的事實推定保持警惕與批評態(tài)度,并基本認同事實推定分為兩種模式:表見證明和間接證明。然而,與學界的觀點日漸趨同相比,德國聯(lián)邦最高法院卻長期在事實推定與表見證明的關(guān)系上持模糊觀點,這當然也與其長期誤判事實推定與法律推定的關(guān)系有關(guān)。一直以來,德國聯(lián)邦最高法院誤認為事實推定與法律推定發(fā)生相同的證明效力。例如,在2002年關(guān)于“私人文書的完整性與正確性之推定”的判決中,聯(lián)邦最高法院強調(diào):這樣的事實推定屬于證明責任規(guī)范,其產(chǎn)生客觀證明責任倒置的后果,也即原告無須對合同內(nèi)容予以證明,而被告則須提起反面證明推翻該推定,也即對“相異于合同書內(nèi)容的雙方意志”進行證明。(1)這一觀點遭到學者的批駁。(2)勞門教授認為,前述案件的事實推定建立在如下經(jīng)驗法則的基礎(chǔ)上:當事人雙方在合同文件中的記錄,正確和完整地反映了其約定內(nèi)容,這樣的經(jīng)驗法則無疑屬于證據(jù)評價的范疇,而以此為基礎(chǔ)的事實推定亦僅應(yīng)產(chǎn)生具體的舉證責任倒置的后果,而不應(yīng)導致客觀證明責任倒置。換言之,原告針對自己的主張所提交的本證,通常應(yīng)被視為已完成了舉證;針對此舉證,被告不必提起反面證明予以完全推翻,而是只須提起反證足以動搖法官關(guān)于合同書的完整性與正確性的內(nèi)心確信即可;若被告未能成功動搖關(guān)于文書內(nèi)容的正確性與完整性的推定結(jié)論,法官就并非以真?zhèn)尾幻鳛榛A(chǔ)作出裁判,而是應(yīng)當以已確認的事實,也即以“文書所證明的合同內(nèi)容”為基礎(chǔ)作出裁判。(3)學界如上的批評意見,最后被聯(lián)邦最高法院接受。在關(guān)于“準暴利行為”(Wucherue562hnlich)的案件中,聯(lián)邦最高法院通過2009年10月9日的判決修正了此前觀點,最終承認事實推定與法律推定在證明效力方面存在重大差異:“事實推定作為證明減輕措施僅屬于證據(jù)評價的范疇,而法律推定屬于證明責任規(guī)范;在法律推定的情形,受益的當事人只須陳述基礎(chǔ)事實(也即推定基礎(chǔ))即可,而無須對推定事實進行主張和證明,但在事實推定的情形,受益當事人還必須對推定結(jié)論進行陳述?！?4)進而,聯(lián)邦最高法院進一步澄清了事實推定與表見證明的關(guān)系:“事實推定僅在證據(jù)評價領(lǐng)域內(nèi)獲得意義,并可為主張事實創(chuàng)設(shè)表見證明或間接證明?！?5)至此,德國的判例與學說在事實推定、法律推定、表見證明三者的關(guān)系上終于達成一致意見:與(可推翻的)法律推定屬于證明責任規(guī)范不同,事實推定欠缺直接的法律基礎(chǔ),其僅屬于證據(jù)評價的范疇,并包含表見證明與間接證明兩種模式。雖然學界與實務(wù)界達成了共識,但聯(lián)邦最高法院不得不因循舊例在特定案件類型中繼續(xù)使用“事實推定”的表達。屬于此類案件的有前述關(guān)于“私人文書的完整性與正確性之推定”、給付與對待給付存在重大不對稱情形推定《民法典》第138條第1款的“可責難的意圖”(VerwerflicheGesinnung)等。而且,在絕大多數(shù)情形,德國判決書中所稱的“事實推定”實際屬于表見證明。以網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)訴訟為例,依照聯(lián)邦最高法院的判例觀點,如果IP地址在爭議時刻被分配給特定人使用,而通過該地址下載了受著作權(quán)法保護的作品,那么事實推定即表明:該人對侵權(quán)負責,因為依照日常生活經(jīng)驗首要是端口的所有人使用網(wǎng)絡(luò),或者該人總是決定著使用的方式并可有意識地控制侵權(quán)行為。(1)此處的事實推定無疑建立在高蓋然性的經(jīng)驗原則的基礎(chǔ)上,也即借助了“典型事實經(jīng)過”的思想。隨著判例的不斷發(fā)展與學說滲透,可以預見德國聯(lián)邦最高法院未來將會在越來越少的案件中使用模糊的“事實推定”之表述,而是轉(zhuǎn)而細膩地區(qū)分表見證明與間接證明。(二)事實推定的概念事實推定的概念不僅在德國備受批評,也在美國掀起激烈的爭論。不過與德國聯(lián)邦最高法院于2009年才澄清事實推定、法律推定和表見證明三者的關(guān)系相比,美國聯(lián)邦最高法院早于三十年前在“艾倫案”(2)中就已清晰地區(qū)分事實推定與法律推定。與判例一致,美國學者例如威格莫爾亦很早就對法律推定(PresumptionofLaw)與事實推定(PresumptionofFact)有所區(qū)分,并旗幟鮮明地指出:只有法律推定才是真正的推定,事實推定根本就不屬于推定的范疇;而且,為了避免混淆,他同樣建議拋棄事實推定的概念。如今,美國學者基本很少使用“法律推定”與“事實推定”的分類,而是更多地使用“艾倫案”中確立的、能夠清晰體現(xiàn)推定效力差異的“強制性推定”與“許可性推定”的表述?！皬娭菩酝贫ā北砻?只要基礎(chǔ)事實存在,就必須得出推定事實存在,其表達的是法律上明確承認的基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)系,也即反映了推定的本質(zhì)要求;當然,由于“推定”本身即涵蓋了所有需要表達的全部內(nèi)容,因此“強制性”這一限定也被學者認為多余。相反,“許可性推定”僅允許而非要求事實審理者必須在基礎(chǔ)事實被證明的情況下得出推定事實存在的結(jié)論,正因如此,其不能被視為是真正的推定;而最常見的許可性推定是侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的不言自明理論(Resipsaloquitur)。(3)(三)中國：發(fā)展方向和具體路徑1.法律推定的限制比較法上的理論探討與爭鳴意見也一向為我國學者關(guān)注。為了避免陷入浩繁的爭論中,我國學者亦多建議拋棄事實推定的概念,并主張以推論(Inference)或推理(Deduction)乃至“推導”取代之。實際上,除德國或美國學者所批評的事實推定的內(nèi)涵與外延不夠精確、相關(guān)實踐不盡如人意和不盡統(tǒng)一,而且極易造成法官恣意等弊端之外,事實推定在我國尤其容易引發(fā)誤解。受限于術(shù)語翻譯,事實推定的概念在我國具備雙重含義:法官運用經(jīng)驗法則進行的推定,被稱為事實推定(Tatsue562chlicheVermutung);而法律推定又可分為事實推定(Tatsachenvermutung)與權(quán)利推定(Rechtsvermutung)。(4)這意味著,事實推定在不同的語境中發(fā)生截然不同的證明效力:法律推定中的事實推定是證明責任規(guī)范,其發(fā)生證明責任倒置的后果;相反,法官運用經(jīng)驗法則進行的事實推定,屬于證據(jù)評價的范疇,其僅發(fā)生舉證責任倒置的后果。為了避免混亂與誤解,我國未來不宜再在與經(jīng)驗法則相聯(lián)系時使用“事實推定”的表達,而僅應(yīng)將此概念限定在法律推定的框架內(nèi),其與“權(quán)利推定”相對。進行如此限縮,在我國也相對容易實施,這是因為不僅我國法律規(guī)范中不曾直接使用“事實推定”的表述,而且我國法官也并不像德國法官一樣在運用經(jīng)驗法則時會在判決書中明文使用“事實推定”之表達。而且,既然我國法官運用經(jīng)驗法則進行推定的實踐同樣不外乎兩種模式:適用蓋然性足夠高的經(jīng)驗法則直接對要件事實進行推定的表見證明模式,和借助一個或多個蓋然性不夠高的經(jīng)驗法則進行間接證明的模式,那么未來進一步區(qū)分表見證明與間接證明,并分別為這兩類證明過程設(shè)定相應(yīng)的規(guī)則,顯得更為條理分明。換言之,在追求“同案同判”之目標的當前背景下,引入表見證明學說以取代模糊而備受爭議的事實推定,毋寧說屬于當務(wù)之急。2.表見證明在我國的具體適用表見證明的第一個優(yōu)點在于能夠確保民事判決具有較高的信服力。正如最高人民法院編寫的前述法條釋義的觀點,如果將《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第1項后半句所稱的“日常生活經(jīng)驗法則”解釋為“真實可靠的經(jīng)驗法則”,那么該法條實際就是表見證明的規(guī)范基礎(chǔ)?！罢鎸嵖煽俊敝?極大避免了法官恣意和提高了判決信服力。當然,為了明晰起見,未來也可對前述條文作出修訂,以明確此處的經(jīng)驗法則專指“具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則”(經(jīng)驗原則)。表見證明的第二個優(yōu)點在于其能夠確保法律適用之統(tǒng)一。這可從德國六十余年的實踐經(jīng)驗中得到驗證。由于德國聯(lián)邦最高法院可以通過上告審對下級法院的表見證明予以審查,經(jīng)過多年的積累,德國已基本在各個案件類型中構(gòu)建起相對穩(wěn)固而統(tǒng)一的表見證明規(guī)則(詳見下文)。就此,認為表見證明屬于間接證明的學者也坦言:之所以將表見證明從通常的間接證明中剝離出來,就是為了便于上訴審法院對表見證明進行訴訟上的審查,尤其上告法院的審查可以確保統(tǒng)一適用法律并避免下級法官的恣意。(1)正是基于表見證明良好的實踐效果,德國學者才幾乎無一例外均對適用不統(tǒng)一的事實推定持強烈批評之態(tài)度,而對表見證明不持太多疑慮。眾人一致認為,盡管表見證明的教義未完全澄清,但其在實踐中獲得了廣泛的意義,并且在總體上經(jīng)受住了考驗。借鑒此一經(jīng)驗,未來我國引入表見證明的關(guān)鍵顯然不在于學說繼受以及理論構(gòu)建,而是在于如何經(jīng)由判例之積累確保表見證明規(guī)則在相同類型的案件中得到統(tǒng)一適用。就此而言,改革審級建構(gòu)并轉(zhuǎn)變最高人民法院的功能,就構(gòu)成表見證明在我國成功適用的重要前提之一。僅當最高人民法院能夠在具體案件中隨時糾正下級法院的偏頗觀點并對表見證明之適用實時發(fā)表意見之時,表見證明承擔的統(tǒng)一司法之功能才能得到發(fā)揮。(2)在進行此項改革之前,最高人民法院目前或可借助指導性案例對表見證明的細節(jié)進行勾勒。不僅我國有必要引入表見證明,而且從宏觀視角看待我國目前也具備引入表見證明的訴訟基礎(chǔ)與環(huán)境,這是因為表見證明屬于證明規(guī)則(Beweisregel),這樣的證據(jù)評價規(guī)則既可適用于辯論原則之中,也可被確立于職權(quán)探知主義的訴訟中1。不僅毋須重塑訴訟原則與理念,我國亦無須對司法實踐進行徹底變革。檢視我國的民事判決書即可知,雖然我國尚未確立表見證明的學說,但各地法官在具體案件中卻經(jīng)常運用高蓋然性經(jīng)驗法則對要件事實進行推定,這實際就相當于德國法上的表見證明。例如,針對患者在輸液過程中左踝部出現(xiàn)紅腫和輸液部位出現(xiàn)紅斑,漯河市中級人民法院就推定醫(yī)院存在醫(yī)療過失。(3)拋開此項推定是否完全妥當不論,法官在此案中進行的推定無疑借助了“典型事實經(jīng)過”的思想。與此類似,德國法院在外科手術(shù)、注射產(chǎn)生健康受損的案件中也經(jīng)常運用表見證明推定過錯,例如針對臀肌注射非甾體抗炎藥后肌肉立刻產(chǎn)生巨大的痛感和麻痹感,或者臀肌注射后發(fā)生大面積組織壞死等,適用表見證明認定醫(yī)生存在過錯。(1)再如,針對“原告在被告處游泳后其放物柜內(nèi)僅存手機套”這一事實,我國法院推定“保管物中有手機”,因為“如原告前往被告處游泳時僅帶手機套而未帶手機,與社會生活常理不符”。(2)與此案所持思想類似,針對“從被告處搜查到數(shù)千個唱片封套”的事實,德國聯(lián)邦最高法院運用表見證明認為本案存在典型的事實經(jīng)過,表見證明顯示:被告也生產(chǎn)了同樣數(shù)量的盜版唱片。(3)這也意味著,雖然我國法官借助經(jīng)驗法則對要件事實進行推定的若干實踐或許存在值得推敲之空間,但讓已然踐行表見證明之思想的法官接受表見證明規(guī)則,顯然并非難事。而且,如果最高人民法院未來逐步就相同類型的案例確立起統(tǒng)一的表見證明規(guī)則,這毫無疑問還會降低個案法官運用經(jīng)驗法則進行推定的難度與風險。當然,表見證明的概念并非完美,未來我們應(yīng)當注意不與其他類似概念相混淆。首先,德國法上的表見證明與英美法上的表面證據(jù)(primafaciecase(4))具有實質(zhì)差異。雖然兩者使用相同的拉丁文表述,但德國法上的表見證明是一種證據(jù)評價規(guī)則(通說),而英美法上的表面證據(jù)卻僅降低了證明標準。例如,英國在發(fā)放臨時禁制令(interiminjunction)時就采表面證據(jù)之教義,但這涉及的僅是一種較低的或者穩(wěn)健的可能性,也即要求債權(quán)人的起訴并非瑣屑無聊或無理取鬧(frivolousandvexatious)。(5)其次,表見證明亦與德國法上另外一種極為少見的證明減輕措施———所謂的“第一眼證據(jù)規(guī)則”(BeweisregelaufersteSicht)或者“外觀證據(jù)”(Beweisfürdasue562uβereBild)不同,該證明減輕措施是過去二十年間為投保人發(fā)展起來的一種三階段審查模式,其恰恰在不存在典型事實經(jīng)過的情形下適用,而且還降低了證明標準。(6)此外,表見證明還存在其他稱謂,例如日本法上的部分文獻也將表見證明稱為“大致推定”,其定義與德國法大同小異,系指“通過具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則的作用,由案件的客觀情況推定過失或者因果關(guān)系這樣的主要事實”。我國未來是采納“表見證明”的表述,還是“大致推定”的措詞,無關(guān)宏旨。更為關(guān)鍵的是構(gòu)建起統(tǒng)一的規(guī)則與體系,以便為法官通過經(jīng)驗法則對要件事實進行直接推定提供可靠的工具。就此而言,德國關(guān)于表見證明的學說探討與判例經(jīng)驗,為我國提供了有益的參照。三、見證明的適用和有效性(一)表見證明在我國的具體適用依照德國學理,表面證明通常以典型事實經(jīng)過為前提(7),也即必須存在這樣的一種事件,因其發(fā)展過程的規(guī)律性、通常性、習慣性和經(jīng)常性而依照日常生活經(jīng)驗獲得了“典型性”特征。(8)鑒于這種典型性,法官盡管明知事實闡明中存在漏洞但仍然不認為存在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài),而是不對具體案情進行細節(jié)分析就基于對案件的抽象總體觀察作成裁判。換言之,表見證明的效力在于:借助普遍的生活經(jīng)驗來彌補事實認定中缺失的具體依據(jù)或填補信息漏洞17。例如,法官無須澄清個案的事件經(jīng)過就可通過表見證明推定追尾司機具備過錯,其滿足于“無論如何之確認”(Irgendwie-Feststellung):司機無論如何存在過失,他要么未保持恰當?shù)陌踩嚯x,要么車速太快,要么對前車的減速太晚作出反應(yīng)3。由此可知,表見證明的本質(zhì)在于變更了證明對象:有利方當事人無需對主要事實(例如過錯)進行證明,而是僅應(yīng)對推定基礎(chǔ),也即對得出“典型事實經(jīng)過”的事實進行證明。由于推定基礎(chǔ)通常比主要事實更容易證明,因此表見證明對于負舉證責任的當事人而言產(chǎn)生了證明減輕的后果30,也即倒置了“具體的舉證責任”。而且,表見證明并未降低證明標準,其仍須達到“完全證明”的程度。(1)換言之,表見證明既未重新分配證明責任,也非證據(jù)手段的一種,而是屬于證明評價的內(nèi)容(2),從而具有訴訟法的性質(zhì),并適用“法院地法”。(3)而為了勝訴,對方當事人只須提起反證足以動搖表見證明產(chǎn)生的結(jié)論即可(4),也即只需證明其他的“非典型事實經(jīng)過”存在重大可能即可,但也不必證明該事實經(jīng)過具有更高的蓋然性。(5)依此,如果我國未來將《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項后半句解釋為表見證明,那么第9條第2款所稱的“相反證據(jù)足以推翻”實際上僅指“反證”,其證明標準并非必須達到“推翻”,也即必須使法官完全確信“非典型事實經(jīng)過”的存在,而是只需動搖法官對“典型事實經(jīng)過”的確信即可。與此相對,“相反證據(jù)足以推翻”在涉及法律推定時卻應(yīng)解釋為“反面證明”(本證),也即達到完全推翻的程度。未來,我國法官尤其應(yīng)當注意第9條第2款相對于表見證明和法律推定而言迥異的解釋,也即注意本證與反證在證明標準上的差異。(6)如果對方當事人的反證未獲成功,法院就應(yīng)將裁判建立在已確認的事實情況的基礎(chǔ)之上,也即根據(jù)表見證明所依據(jù)的經(jīng)驗法則作成裁判;相反,如果對方當事人成功地進行了反證,并因此致使法官對表見證明所描述的事實經(jīng)過產(chǎn)生極大懷疑,則原來的證明責任分配發(fā)生作用,也即負舉證責任的當事人必須努力試圖以其他證據(jù)手段舉證34。(二)間接證明的性質(zhì)如前所述,法官借助經(jīng)驗法則進行推定的實踐不外乎表見證明與間接證明兩種模式。如果未來在我國引入表見證明,就不能不探討表見證明與間接證明的關(guān)系。雖然我國《民事訴訟法》未對間接證明予以規(guī)定,但《民事證據(jù)規(guī)定》第77條第4項卻對間接證據(jù)有所涉及:“直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。”這一規(guī)定是否合理,暫且不論,但其至少表明我國實務(wù)界對直接證明與間接證明有所區(qū)分。在學理上,我國一般依照證據(jù)與待證事實的關(guān)系對直接證明與間接證明進行區(qū)分。(1)與此相比,德國法將直接證明與要件事實之證明聯(lián)系起來。在此問題上,德國聯(lián)邦最高法院曾作出中肯之闡述:“直接證明的對象是直接得出法律事實要件之存在的事實主張,而間接證明(Indizienbeweis)指向了其他的非要件事實(也即輔助事實),其通過與其他事實的共同作用得出要件事實存在的結(jié)論。輔助事實,通常也被稱為間接事實或者跡象(Anzeichen),是指從中得出另外的顯著事實的事實。如果從間接事實中不能確實得出其他結(jié)論的話,間接證明就具有信服力。間接證明的關(guān)鍵部分并非間接事實,而是與之相連的思維推理過程,法官據(jù)此在已知事實的基礎(chǔ)上推出了顯著事實?！?2)依照如上之界定,間接證明與表見證明的區(qū)別,可謂涇渭分明。因此,盡管德國部分學者認為,表見證明是間接證明的一種特殊形式(3),但通說均認為,表見證明與間接證明的差異相當明顯(4),這主要表現(xiàn)在:表見證明倚重于典型的事實經(jīng)過,其建立在一種通常被認為是正確的假設(shè)也即抽象的蓋然性理由的基礎(chǔ)之上,換言之,表見證明總是建立在蓋然性判斷的基礎(chǔ)之上;相反,間接證明是在對多個可信的間接事實進行具體評價的基礎(chǔ)上得出的強制性的和最終的結(jié)論,故當毫無漏洞地完成間接證明時,間接證明比表見證明提供了更高的信服力,其也因此要求法官花費更多精力進行事實闡明,以及對事實情況進行更為精細的分析;而且,通過間接證明,法官對爭議的主要事實之存在得出了最終的且不可動搖的結(jié)論,相反,對方當事人可提供反證動搖表見證明。(5)正是注意到表見證明與間接證明的明顯差異,德國聯(lián)邦最高法院才會在排除了表見證明之適用后還要求下級法院考慮間接證明,“甲型肝炎案”即屬此例:原告在飯館多次食用牡蠣后患甲型肝炎,盡管其已經(jīng)舉證證明:牡蠣是甲肝病毒的常規(guī)病原體,而且大約三十個人在該飯館食用牡蠣后患此病,而且法院還查明,該飯館的牡蠣通常都未充分烹熟,但聯(lián)邦最高法院仍然認為本案不存在典型事實經(jīng)過,故拒絕適用表見證明,原因在于:依照聯(lián)邦衛(wèi)生機構(gòu)提供的知識,感染甲型肝炎的途徑有多種;聯(lián)邦最高法院同時還認為,本案可以適用間接證明,故以繼續(xù)查明為目的將案件發(fā)回控訴法院。(6)此外,也有德國學者認為,表見證明與間接證明的區(qū)別在于:間接證明建立在對多個補充性的經(jīng)驗法則進行個案評價的基礎(chǔ)之上,而表見證明通常只建立在一個經(jīng)驗法則的基礎(chǔ)之上(7),但這一區(qū)分界限在實踐中疏難劃定,因此被其他學者批為過于僵化和不令人信服,這些學者強調(diào):表見證明的核心問題其實在于是否確認了一個特定的案情(Sachverhalt),其依照普遍的生活經(jīng)驗指向了特定的原因或特定的事實經(jīng)過。總體而言,我國民事訴訟的證據(jù)法體系移自德國,不論證明責任與舉證責任的分類,還是直接證明與間接證明的區(qū)分,均與德國法上的理論更為接近。在此框架內(nèi),未來若擬引入表見證明規(guī)則,就同樣也須借鑒德國法上關(guān)于表見證明與間接證明之區(qū)隔的學說。換言之,我國法官未來尤其應(yīng)當注意如下一點:如果在具體個案中不存在“典型的事實經(jīng)過”從而無法適用表見證明,就總是還應(yīng)當考慮間接證明。(三)見證明適用原則和示例1.證明減輕措施的推廣表見證明是一種證明減輕措施,法官無論如何都不應(yīng)一開始就適用這一規(guī)則,而是僅應(yīng)在符合武器平等與程序公平之考量時才考慮動用這一工具。這意味著,法官總是應(yīng)當在窮盡一切可供使用的知情源泉之后才可通過表見證明減輕當事人的舉證責任1。具體到我國,這里的知情源泉尤其包括通過最新法律修訂而引入的“法官依職權(quán)命令鑒定”(《民事訴訟法》第76條第2款)(1)和“命令提交賬簿資料”(2014年5月1日起施行的《商標法》第63條第2款)。特別是后一手段的引入,意味著我國逐漸開始引入“不負證明責任的當事人的協(xié)助義務(wù)”,這樣的證明減輕措施未來也有必要拓展至所有的民事程序中。(2)其次,法官在適用表見證明時還應(yīng)當保持克制。以兩車相撞案件中推定追尾司機存在過錯的表見證明為例,德國聯(lián)邦最高法院在判決中強調(diào):“法院在適用表見證明時原則上應(yīng)當保持克制,因為該規(guī)則容許法官在存在典型事實經(jīng)過時依據(jù)普遍的經(jīng)驗法則推出因果關(guān)系或者過錯,而不去確認個案中的具體原因或過錯,因此僅當全部的待證事故過程依照典型生活經(jīng)驗表明:被表見證明加重負擔的事故參與人存在過錯行為時,才能適用表見證明。如果確認:前車在相撞之前曾更換車道,那么對高速公路上的碰撞事故就不適用前述之表見證明?！?3)下級法官是否謹慎與克制地適用了表見證明規(guī)則,也往往成為德國聯(lián)邦最高法院上告審(第三審)的審查對象。經(jīng)此積累,聯(lián)邦最高法院才逐漸在大量的案件中確立起相對統(tǒng)一的表見證明適用原則。這些判例經(jīng)驗也為我國最高人民法院統(tǒng)一未來之司法實踐提供了參照與借鑒。2.德國聯(lián)邦最高法院對“具有典型事實經(jīng)歷”的判斷從德國目前的實踐狀況看,表見證明不僅被廣泛用于“責任成立的因果關(guān)系”和“過錯”事實的證明,而且也被用于其他要件事實的證明,例如個人的意志決定、電話賬單的正確與否、惡意隱瞞等等43。針對過錯要件的證明,德國法院通常在交通事故、輪船相撞、銀行卡盜刷、醫(yī)療責任訴訟中確立了表見證明之適用60。例如,在過街行人參與車禍的案件中,德國法院可適用表見證明推定:行人未對車道上的來往車輛予以充分注意。(4)不過,如果車道在事故車輛駛來的方向視線受限,而行人在穿越街道之初可能尚無法感知駕車人,前述表見證明就被動搖。(5)又如,在攀援人由他人提供安全保護時仍然摔落的案件中,表見證明即認定:保護人存在義務(wù)之違反,從而具有重大過失。(6)在此類案件中,德國聯(lián)邦最高法院強調(diào):受害人對主觀要件進行證明的可能性,主要取決于其在多大程度上根本有能力詳細澄清客觀的事實經(jīng)過(7);如果存在典型的事實經(jīng)過,損害產(chǎn)生的外在經(jīng)過就可歸因于“注意義務(wù)之違反”。針對責任成立的因果關(guān)系這一要件事實,德國法院尤其可因當事人違反保護性法律、事故防范規(guī)定、交易安全義務(wù)或監(jiān)管義務(wù)而通過表見證明推定因果關(guān)系存在,但前提條件是:原告必須恰巧在例如樓梯扶手原本可阻止或至少可減緩其跌倒的區(qū)域內(nèi)跌倒;在這些情形適用表見證明,不需存在“典型的事實經(jīng)過”,因為保護性法律、事故防范規(guī)定、交易安全義務(wù)等等就是對特定行為方式之危險性的經(jīng)驗表達,而采取規(guī)定的安全措施就是為了防范這樣的危險,損害結(jié)果的發(fā)生即意味著:承擔具體的行為義務(wù)即能克服的危險變成了現(xiàn)實。(1)同樣,如果行人緊貼危險區(qū)域摔倒,德國法院也會適用表見證明推定“危險區(qū)域是造成該人摔倒的原因”。(2)就此,德國聯(lián)邦最高法院認為,原告陳述“人行道上的危險洞口或者同樣危險的散亂石塊致使其跌倒”就已充分注意,其不必再對事故如何發(fā)生的細節(jié)進行陳述和證明;而動搖“危險區(qū)域不是事故原因”的結(jié)論,屬于被告的任務(wù),其必須陳述“非典型事實經(jīng)過”存在重大可能。(3)再如,如果受害人在撒鹽義務(wù)的時間段內(nèi)滑倒,法院即可如同違反了具體的事故防范規(guī)范一樣適用表見證明推定因果關(guān)系存在,也即如果遵守了關(guān)于撒鹽義務(wù)的規(guī)范,就不會產(chǎn)生侵害,事故之發(fā)生恰恰實現(xiàn)了保護性規(guī)范原本欲阻止的危險。不過,值得注意的是,適用此表見證明的前提要件是:事故確實發(fā)生在撒鹽義務(wù)期間,這應(yīng)當由受害人證明。(4)換言之,如果對于損害而言存在兩個互相獨立的典型事實經(jīng)過,當事人只須舉證其中一個表見情狀存在即可;但如果只有一個經(jīng)驗法則能導致對方當事人負有責任,當事人就應(yīng)當闡明,具體情形下應(yīng)當適用哪一個經(jīng)驗法則。(5)不過,如果依照生活經(jīng)驗存在兩種可能性,而其中一種可能性比另外一種可能性大,這一程度的蓋然性卻并不足以支持法官適用表見證明。(6)以“餐館就餐折斷牙齒”為例,如果餐盤中的食物除各種肉排之外還有肉餡卷,德國聯(lián)邦最高法院即認為:顧客掉牙的原因,依照生活經(jīng)驗并非典型因肉餡中有堅硬的異物所致,因此不能適用表見證明。(7)3.德國法上的一般因果關(guān)系證明規(guī)則在統(tǒng)一侵權(quán)責任中的適用在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中,德國存在大量的表見證明判例。在涉及過錯事實的證明時,聯(lián)邦最高法院要求下級法官不得在手術(shù)介入失敗后一律依照表見證明推出“醫(yī)生存在過錯性過誤”的結(jié)論,故在大量案件中否定了對過錯事實適用表見證明。(8)通常而言,德國在“醫(yī)生完全可控制的風險領(lǐng)域內(nèi)”實行過錯推定的思想,也即如果患者的損害來自醫(yī)生可完全控制的危險領(lǐng)域而且其必須避免該危險,判例和學說認為,此時應(yīng)當推定醫(yī)生存在過錯,這主要涉及治療過程的組織與協(xié)調(diào)以及使用機械輔助工具的情形。(1)“治療過程的組織與協(xié)調(diào)”不僅包括使用材料的合格性,例如消毒液的純度、注射液的無菌性以及衛(wèi)生保障等,而且也包括手術(shù)小組人員的配置、垂直分工的協(xié)調(diào)合作和溝通、不同專業(yè)醫(yī)生之間的協(xié)作(例如外科大夫與麻醉師),以及未獲資質(zhì)的實習醫(yī)生在無監(jiān)管和協(xié)助的情形下進行手術(shù)等情形。(2)針對這樣的過錯推定,醫(yī)療人員可提起反證,例如證明過錯性的醫(yī)療過誤不存在或者能引發(fā)損害的情狀不屬于其風險領(lǐng)域或者在手術(shù)規(guī)劃時不可辨認等等。(3)同樣,在“醫(yī)療機構(gòu)完全可控的風險”領(lǐng)域內(nèi),我國也制定有各種各樣的衛(wèi)生規(guī)定、手術(shù)規(guī)范或者管理規(guī)范。如果醫(yī)療機構(gòu)違反這些規(guī)范,法院即應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責任法》第58條第1項推定“醫(yī)療機構(gòu)對患者受損”有過錯。但是,第58條確立的推定基礎(chǔ)事實(例如“診療規(guī)范之違反”)之證明不見得更為容易,從這一層面看,德國在“可控制風險領(lǐng)域內(nèi)”對過錯要件采表見證明的路徑,相較于我國《侵權(quán)責任法》第58條而言更有利于實現(xiàn)武器平等。醫(yī)療訴訟中的因果關(guān)系,往往也屬于證明疑難問題。由于人類器官反應(yīng)的不可估量性以及決定治療過程的診療條件不同,在醫(yī)療責任訴訟中很難存在典型的事實經(jīng)過。(4)不過,德國聯(lián)邦最高法院在1954年的“梅毒案”中仍然確立了此類案件中責任成立的因果關(guān)系表見證明的適用原則:如果疾病形態(tài)理論上因不同的原因造成,而本案中僅存在其中一個原因的具體依據(jù),表見證明即支持該原因引發(fā)了疾病,即便該原因與其他可能的原因相比更為少見,并且疾病僅可能由該原因造成但非一定是該原因的典型后果。(5)具體而言,如果醫(yī)院安排罹患高度傳染疾病的重癥病人與另一患者同住一間病房,而后者在正常潛伏期過后也感染此病,且欠缺經(jīng)由第三途徑感染的依據(jù),法院即通過表見證明認定:醫(yī)院違反注意義務(wù)與疾病損害之間存在因果關(guān)系。(6)由于我國《侵權(quán)責任法》并未對醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的因果關(guān)系證明責任倒置作出明確規(guī)范,因此我國未來不僅可以借鑒德國法在重大醫(yī)療差錯案件中施行因果關(guān)系證明責任倒置的學說與判例,而且也可以通過適用表見證明規(guī)則來緩解患者對因果關(guān)系事實的舉證困難。就此而言,德國有關(guān)表見證明的判例經(jīng)驗再次驗證了表見證明規(guī)則在統(tǒng)一法律適用方面所發(fā)揮的重要作用。以前文述及的輸血感染病毒案件中的因果關(guān)系證明為例,德國聯(lián)邦最高法院通過判例確立了統(tǒng)一而又嚴格的表見證明之適用條件:首先,普遍的可能性,例如輸入血漿與發(fā)現(xiàn)感染存在時間上的可信關(guān)聯(lián)性,并不足以使法院適用表見證明減輕因果關(guān)系之舉證。(7)聯(lián)邦最高法院強調(diào),注射之后在短時間內(nèi)就感染肝炎病毒的事實,并非典型事實經(jīng)過,故法院無法運用表見證明推定“感染因注射而引起”。(8)具體而言,如果患者在1983年的手術(shù)中被輸血而于1987年被確診感染艾滋病,這一事實本