論公司資本的擔保功能

股東大會關于資本制度的規(guī)定是嚴格或?qū)捤傻模@與股東和債權人在股東大會制度上的利益平衡有關。綜觀公司法的發(fā)展歷程,我們會注意到這樣一個事實,各國公司法中的資本制度大有緩和化趨勢。因此,我們不得不認真反省我國公司資本制度以及對其賦予的保護公司債權人利益之重任的妥當性問題。一、公司資本的性質(zhì)和股權眾所周知,公司是典型的資本企業(yè),資本是公司營業(yè)之基礎,生存之根本。并且,提及公司資本,人們自然而然地想到股東,因為公司的自有資本是來自于股東對公司的投資。如果沒有股東出資行為,公司不可能產(chǎn)生。為了鼓勵股東的投資積極性,法律最終創(chuàng)設了有限責任制度,如果股東如約完全履行了出資義務,則股東不再對公司承擔任何其他義務,尤其不直接對公司的債權人承擔責任。這使得股東可以“毫無顧忌”地投資,由此導致公司數(shù)量劇增。當然,作為股東享受有限責任庇護的“對價”,其必須如實出資并徹底放棄對其投入公司的財產(chǎn)所有權,從而使得公司擁有了自己的財產(chǎn)。所以,公司作為一種偉大的發(fā)明,其最原始的功能是為籌集巨額資本所需?！肮局饕墙鉀Q出現(xiàn)在籌措巨額資本過程中的一些問題的方法”(P.514),“企業(yè)通過這種公司籌集資金,并允許投資者分享利潤”(P.73)。然而,一個真實運營中的公司總資產(chǎn)來自兩大部分:自有資本和借入資本,即公司賬簿上的“資產(chǎn)=負債+所有者權益”。其中所有者權益部分相當于自有資本,來自于股東的原始注入,負債部分相當于借入資本,得益于債權人的“慷慨解囊”。而且,越是規(guī)模較大的公司,其借入資本在公司總資產(chǎn)中的比例就越大。1現(xiàn)實生活中,不乏存在許多由銀行或其他金融機構注入幾億、幾十億資金,且在公司總資產(chǎn)中的比例遠遠超過注冊資本的公司。但即使如此,公司仍只承認股東是公司的最終所有人,并將公司的經(jīng)營控制權賦予公司股東,致使債權人只能對公司行為之后果被動地接受。其實,這樣的制度安排是源于這兩部分資本在公司中的性質(zhì)不同。股東的投資形成公司永久性資產(chǎn),歸公司永久性所有,除非公司解散、破產(chǎn)或因其他原因終止時,股東不得抽回出資;而債權人投入的借貸資本只是由公司臨時性地占有、使用,最終仍將償還給債權人,債權人可以隨時根據(jù)合約向公司請求收回投資,并享有相對于股東而言受償?shù)膬?yōu)先權。當公司終止、清算時,股東只能對公司所有資產(chǎn)用來償還所有負債之后的剩余部分提出請求。這意味著自有資本對于公司的運營而言,遠比借入資本具有實際意義。盡管公司的運營依賴于全部的自有資本和借入資本,但只有自有資本真正與公司生死相伴。1正因為如此,公司資本制度的架構,必須考慮怎樣與公司經(jīng)營資產(chǎn)不同部分的作用相吻合,與提供不同性質(zhì)資本的所有人的權利義務和利益風險相對應,使公司資本制度架構成為平衡公司股東和債權人利益的支撐點。但是,這種公司制度安排,并沒有消除公司債權人和股東之間的潛在利益沖突,根源就在于股東有限責任制度下的利益風險分配機制。因為股東最終請求權的實現(xiàn),在很大程度上取決于公司的全部資產(chǎn)在償還“各項負債”后的剩余。如果公司剩余已經(jīng)不足股東的原始出資,將意味著股東的投資不能全部收回,但最大的損失也已經(jīng)鎖定在股東們的出資范圍內(nèi)。相反,如果公司剩余大大超過股東的出資,這些豐厚的利潤將全部歸股東們所有。對公司債權人而言,則正好相反,無論公司盈利多么豐厚,債權人的收益卻是鎖定的。反之,公司嚴重虧損時,又會使本應小于股本的債權風險無限放大,直至全部損失。于是,股東們具有了高風險投資行為的沖動,會用盡其在公司中享有的各種控制權利,來盡量地向債權人轉(zhuǎn)嫁風險,甚至以侵害債權人利益的方式來獲益。加之公司股東享有的有限責任的“庇護”,使得債權人一般情況下不得就自己的損失穿越公司法人的面紗向股東直接索債,更成為股東向債權人轉(zhuǎn)嫁過度投資風險的誘因。如果再將股東惡意濫用有限責任制度的情況考慮進來,那么,債權人承擔的風險就更大?；诖?嚴格公司資本制度順理成章,法定資本制、堅持資本三原則等就意義非同小可。這也正是早期各國公司法為何都采用了較為嚴格的資本制度,其中包括對組建公司提出法定最低資本額之要求。但事實證明,嚴厲的資本制度在負載立法者預期的擔保功能時,實在是勉為其難。2二、資本維持原則我國在1993年確立公司制度時,由于大陸法系的傳統(tǒng)和我國計劃經(jīng)濟的影響,公司法中采用了十分嚴厲的資本制度,主要有以下內(nèi)容:在我國1993年頒行的公司法中,不僅組建公司的法定最低資本額偏高,而且還考慮到不同行業(yè)公司的差別性,對其進行分門別類的規(guī)定。如:有限責任公司中最低的法定資本額為10萬元,股份有限公司中不上市公司的資本最低限額為人民幣1000萬元。相比較而言,與那些仍然保留公司法定最低資本額的國家相比,我國的法定最低資本額是偏高的。如韓國商法第329條規(guī)定,韓國的股份公司法定最低資本額為5000萬韓元(P.156),這只相當于人民幣40萬元。我國如此高額的法定最低資本額,實際上是出于“一家企業(yè)的資本要求越少,股東從事過度風險投資的動因越大”的這樣一種邏輯推理。當公司破產(chǎn)清算時,法定最低資本額就是公司股東“間接地”對公司債權人“承擔責任”的底線。資本確定原則要求,公司設立時,章程中應確定公司的資本數(shù)額和出資者或發(fā)起人,通過這種資本的確定和公示,向希圖與公司進行交易行為的人提供預測公司的事業(yè)和信用規(guī)模的信息(P.149)。應該說,資本確定原則在我國的公司法中得到了最完美的體現(xiàn)。具體而言,包括:(1)實行嚴格的法定資本制。根據(jù)我國公司法的規(guī)定,設立有限責任公司或是股份有限公司,出資人或發(fā)起人必須全部認足并繳足股款,公司登記機關才能予以登記注冊,頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,公司始得成立。所以在我國,公司資本形態(tài)比較單一,不存在分期繳納出資或授權資本制度下注冊資本與發(fā)行資本、認繳資本、實收資本等多種資本概念,而且也不會發(fā)生公司的注冊資本與其實收資本不一致的情況。從而防止了公司資本虛化的可能出現(xiàn),即只有抽象的資本額而沒有與之相適應的資產(chǎn)。(2)現(xiàn)物出資的嚴厲控制。這其中不僅對現(xiàn)物出資形式控制嚴格,而且對現(xiàn)物出資的資產(chǎn)評估亦要求嚴格,不得高估或者低估作價,防止摻水股的出現(xiàn)。特別是發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,不僅規(guī)定由交付該出資的股東補交其差額,還規(guī)定公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。這意味著,即使股東之間對現(xiàn)物出資的價值確認沒有任何異議,也必須進行評估,無端增加公司設立成本。(3)不得折價發(fā)行股份。由于資本確定原則的要求,注冊資本等于實收資本,即股份發(fā)行總量乘以每股發(fā)行價格,如果允許低于票面金額發(fā)行股份,就意味著公司設立時的公司實收資本低于注冊資本,導致公司資本不充實、不充分,可能危及公司債權人的利益。其實,上述資本確定原則的貫徹,即為資本維持奠定了殷實的基礎。因此,有學者認為,公司設立時資本確定的一些措施,同時也是資本維持原則的體現(xiàn)。當然,資本維持原則的基本意思是指,在公司存續(xù)期間,應當維持與公司注冊資本相當?shù)墓緝糍Y產(chǎn)。即“公司在存續(xù)過程中,應當保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn),其主旨在于以具體的財產(chǎn)充實抽象資本,防止公司資本遭到股東或管理者的無謂侵蝕”。這其中,最主要的是必須防止公司資產(chǎn)的不當流出,特別是不當?shù)亍傲飨颉惫蓶|。我國公司法的具體措施有:(1)嚴禁股東抽回股本。在公司設立時,當股東履行了全部的繳納出資義務,并依嚴格程序向公司履行了現(xiàn)物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù),即形成了公司的自有資本或公司財產(chǎn)。此時,若股東再抽回或變相抽回出資,無疑構成對公司資本的侵蝕,違反了資本維持原則。(2)強制管控公司的某些高風險行為。如第12條關于將公司對外轉(zhuǎn)投資的累計數(shù)量限制在公司凈資產(chǎn)50%之內(nèi)的規(guī)定,第161條關于公司發(fā)行公司債的累計數(shù)額不得超過公司凈資產(chǎn)的40%的規(guī)定等,無疑是出于資本維持原則的要求。因為無論大舉對外投資還是增發(fā)公司債券,都會使公司處于高風險的境地。前者因投資于其他公司而致投資鏈延長,增加了公司作為投資者對資本風險的控制難度;后者則使公司的負債率大幅度上揚而致公司資本信用指數(shù)下降?！肮煞萦邢薰驹诠蓶|有限責任原則下,公司財產(chǎn)乃公司全體債權人債權之總擔保,故公司債之發(fā)行總額自宜加以適度限制,以防止公司濫用舉債,藉以保護公司債權人之權益”(P.426)。此外,如若出現(xiàn)公司正常經(jīng)營風險而致公司資產(chǎn)大量減少、未彌補虧損達公司股本總額的1/3時,我國公司法亦規(guī)定應當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會,以確定應對措施。(3)禁止公司回購自己股份。公司回購自己股份利弊共生,雖有其合理性,但僅就公司資本與公司資產(chǎn)而言,回購是用公司具體財產(chǎn)購買本公司的股份。形式上看,公司的抽象資本額沒有減少,但實際上可以運營的公司資產(chǎn)狀態(tài)卻因本公司股份的回購而發(fā)生重大變化,這是對資本維持原則的直接違反。此外,公司回購自己股份還可能導致:其一,公司回購自己股份,需用公司自己的資金,這實質(zhì)上形同對股東的出資之返還,公司資產(chǎn)將實質(zhì)性減少,并造成公司資本的空洞化,無疑是一種對公司資本的侵蝕(P.91)。其二,公司若不因減資而回購自己股份并持有之,必然導致公司是公司自己的股東之悖論,3而且股東與公司之間的權利、義務無法厘清,極易發(fā)生公司負責人侵占公司利益、股東利益的違法行為(P.202)。其三,如果股份回購可隨意進行,則意味著公司可人為地操縱股票市場,易導致市場投機,擾亂證券市場,或者誘發(fā)內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。(4)對公司利潤分配實行嚴格控制。為防止公司通過違法或不當?shù)睦麧櫡峙涠鹿举Y產(chǎn)向股東流失,我國公司法對利潤分配從實體到程序規(guī)定甚嚴,即不得混淆公司股本與股東剩余之間的明確界線。如:公司沒有贏利不得進行分紅;公司進行盈余分配之前,必須首先彌補以前的虧損,并必須提取公司的法定公積金、法定公益金;如果股東會或董事會違反前款規(guī)定,在公司彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的,必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司?！百Y本不變”主要強調(diào)公司資本不得隨意減少,若必須減少需履行嚴格程序。如,必須經(jīng)有限公司股東會2/3有表決權的股東或經(jīng)股份公司出席股東大會持有2/3表決權的股東通過;必須編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單;必須履行對債權人的通知和公告義務。這些規(guī)定再次表明,公司資本制度的設置力求對公司股東利益和公司債權人利益都分別予以保障。綜上,從立法的角度看,我國的公司資本制度不可謂不嚴厲,對債權人的保護功能亦應說體現(xiàn)得非常充分。但實踐中如此嚴厲的資本制度并沒有得到有效的實施,甚至還成為有效保護公司債權人利益的桎梏。其在現(xiàn)實中的變異表現(xiàn)為:(1)直接抽逃公司資金。理論上講,股東抽逃資金是違法行為,甚至是犯罪行為。但在我國公司財務制度不夠縝密、信用體系不夠健全、信息披露不夠及時準確的情況下,公司作為擬制法人,股東完全有機會直接將公司資產(chǎn)劃入自己囊中,盡管這種直接抽逃資金的行為會遇到會計賬簿處理上的難題。(2)不當攫取公司的利益。主要有兩方面:一是通過制造賬面利潤而瓜分公司財產(chǎn)。如減低折舊速度,少提壞賬準備或不計提損失,多計收益少計費用,甚至通過與母公司之間財產(chǎn)置換增加公司的非經(jīng)營收益,或是在公司發(fā)生虧損時通過并購方式制造收益。此外,公司還可以利用資產(chǎn)重估時高估現(xiàn)值而人為制造股利分配空間,或者拒絕將已經(jīng)嚴重貶損的資產(chǎn)進行重估,掩蓋實際上已有的較大虧空。二是通過不當或違法方法變相分配利潤。如在有限公司等小公司中,股東通常直接經(jīng)營公司,于是,利用高工資來獲取不當利益是一個非常普遍的現(xiàn)象。(3)關聯(lián)交易使得股東掏空公司易如反掌。禁止關聯(lián)交易既無必要,也不可能,關鍵是如何確保關聯(lián)交易的公正性。實踐中,關聯(lián)交易已經(jīng)成為控制股東掏空公司的主要手段。如為控制股東提供擔保,直接挪用公司資金,拖欠交易款項等?？梢哉f,尤其是上市公司已經(jīng)普遍成為控制股東的“提款機”。(4)股東對高風險投資決策的偏好而置債權人利益不顧。如前所述,公司制度蘊含著股東和債權人利益沖突的根源,即對公司債權人利益回報屬于固定收益,而對公司股東而言其責任是鎖定的。當整個公司投資的風險逐步提高時,債權人的收益并沒有相應提高,高風險所帶來的高回報,完全為股東所吸收。這樣,公司舉債越多,或公司進行高風險的轉(zhuǎn)投資數(shù)額越大,公司獲得巨額利益的可能性越大。這種投資決策意味著股東增加了獲取更高回報的機會而高風險卻僅對公司債權人是現(xiàn)實的。所以,公司大幅度舉債會提高公司股票的價值。4三、法定最低資本額c如上所述,我國公司法自確立以來,一直承襲大陸法系公司嚴厲資本制度的傳統(tǒng)。應該說,這樣的公司資本制度在我國市場經(jīng)濟初建時期和我國現(xiàn)代企業(yè)制度的起步階段,發(fā)揮了一定的積極作用。但縱觀一個世紀以來大多數(shù)國家公司資本制度的發(fā)展歷程,不僅以美國為首的一些英美國家越來越趨向于將便利企業(yè)融資作為確立公司資本制度的主要宗旨,而且原本嚴格貫徹“資本三原則”的一些大陸法系國家,也因債權人保障功能的發(fā)揮不如預期而逐漸緩和或予以修正資本規(guī)制之嚴厲性(P.243)。緩和化趨勢主要表現(xiàn)如下:授權資本制是發(fā)源于英美法的一項資本制度。依照美國法,公司設立時發(fā)起人僅須就基本章程所定資本各認一股以上,即得申請設立,而毋須就章程所定之資本全數(shù)發(fā)行,其余則在公司成立后視公司實際資金需求由董事會決定分次發(fā)行(P.242)。靈活性與便利性實為授權資本制之最基本特征,順應了公司為及時抓住瞬息萬變的商機而籌集資本的需要,因而,為大陸法系國家相繼接受。當然,大陸法系國家亦注意到授權資本制之弊端,承繼與揚棄并舉,是為折衷授權資本制。5就德國1965年股份法而言,“德國的股份有限公司還可以籌集‘授權資本’(股份法第202條-206條)。這是一種法定的籌資方式,它賦予公司董事會某種自由決策權,使其能夠通過在資本市場的迅速行動來實現(xiàn)公司的資金需求。這種籌資方式的具體做法是由股東會做出決議,授權董事會在不超過5年的期間內(nèi),在某一特定限額內(nèi)發(fā)行新股份?！?P.297)同時,對授權發(fā)行股份的期限亦有相應限制。如德國股份法第202條第1款規(guī)定,“章程可以授予董事會最長為期5年的全權,在公司進行登記之后通過發(fā)行以投資為條件的新股票”。與德國一樣,許多國家或地區(qū)的公司制度在繼受授權資本制時都作了一些限制,以避其害。顯然,折衷授權資本制既兼顧了企業(yè)籌資的快捷、便利,又考慮到對外彰顯真實公司資本信息以利于保護債權人,是較為妥當?shù)馁Y本制度。因此,我國修改公司法時,應允許設立有限責任公司時投資人可分期繳付其所認繳的資本,6而在股份公司中實行折衷授權資本制。法定最低資本額制度到底在公司的制度架構中發(fā)揮何種作用,理論界通常認為有兩點:一是為投資者設定準入市場、參與競爭的門檻,避免因無最低資本額之限制而濫設公司,由此又可能衍生為維持社會經(jīng)濟秩序進行整頓的高成本。同時,也把法定最低額視為投資者獲準組建公司、并取得公司獨立人格之必備條件,以避免空殼公司的產(chǎn)生。二是為約束股東,防止股東濫用公司人格和股東有限責任。因為在市場經(jīng)濟條件下,公司資本具有標志公司信用的特殊功能。通過法定最低資本額的限制,使公司保有最低的資本信用,從而有效地保護債權人利益。顯然,兩點中的前者應為規(guī)定法定最低資本額的基本意圖。但實踐中人們卻更多地期待法定最低資本額對債權人利益保障的意義。這種認識上的偏差導致法定資本額似乎越高越好。其實,美國學者很早就開始質(zhì)疑法定最低資本額保護債權人利益的功能:其一,公司法所規(guī)定之法定最低資本額,一般不考慮公司行業(yè)的多樣性及規(guī)模的大小,7這意味著對經(jīng)營性質(zhì)復雜的不同行業(yè)和大小規(guī)模不一的公司而言,一視同仁的法定最低資本額是否具有保護債權人的現(xiàn)實意義和實質(zhì)功能,值得懷疑;其二,法律具有相對穩(wěn)定性,一些國家公司法即使規(guī)定最低資本額制度,當其經(jīng)濟快速發(fā)展而法定最低資本額沒有調(diào)整,其適應性可想而知;其三,除各國經(jīng)濟快速發(fā)展而致法定最低資本額不適應外,還有貨幣貶值的因素?！?000美元的要求在20世紀50年代和60年代起過一定作用,但到了20世紀80年代,由于通貨膨脹的緣故,就變得毫無意義了?！?P.37-38)這意味著貶值的貨幣亦使相對不變的法定最低資本額喪失擔保債權人的功能。所以,美國示范公司法于1969年廢除了最低資本額的規(guī)定,而后,美國各州紛紛效仿,現(xiàn)在絕大多數(shù)州已經(jīng)不再對設立公司實行最低資本額的限制。通過對法定最低資本額制度的反思,人們已經(jīng)意識到單純依靠這一制度來有效地保障公司債權人的利益實屬奢望,因而,提議適當降低各種公司的法定最低資本額的呼聲很高。借本次公司法修改之際,筆者建議取消有限責任公司按行業(yè)適用不同法定最低資本額之規(guī)定,同時,降低各類公司的準入門檻,為小額投資人提供更多參與市場競爭的機會。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展,各國公司法都在不斷擴大股東向有限公司和股份公司進行非現(xiàn)金出資的類型。公司接受非現(xiàn)金出資,最大的難點在于該出資的價值評估上。比如,是否非現(xiàn)金出資必須經(jīng)法定機構進行價值評估,是否允許股東之間自行評估并形成合意即可出資等等。當然,越是強調(diào)非現(xiàn)金出資的價值評估法定化,越有利于公司降低所面臨的瑕疵出資風險(或者說減少摻水股的出現(xiàn)),有利于充實公司資本,亦有利于債權人的利益保障,但卻可能增加公司的設立成本。所以,一些國家往往通過公示制度動員社會公眾對非現(xiàn)金出資實施監(jiān)督,或者通過檢查人制度予以監(jiān)督。比如公示措施,可通過公司章程公示,這是最為基本的普遍的公示性措施,德國、法國、日本都將非現(xiàn)金出資列為公司章程的相對記載事項;可通過認股書公示,如日本要求在發(fā)起人制作的認股書上記載有關非現(xiàn)金出資事宜;8可在登記文件中公示,如德國規(guī)定,在對公司登記進行公告時應當告知可向法院查閱包含實物出資等內(nèi)容的設立審查報告。9通過這樣的公示方式將非現(xiàn)金出資的信息公開,以便相對人對公司資本狀況作出正確的風險評估。韓國商法第544條1項也規(guī)定,將實物出資作為相對必要記載事項記載于章程,對外公示。當然,如果發(fā)現(xiàn)在公司成立之際實物出資之財產(chǎn)的實際價格顯著低于章程中規(guī)定的價格時,公司成立之際的股東應向公司承擔連帶支付該差額的責任(P.148)。用這種股東之間的連帶支付責任來約束股東真實地履行非現(xiàn)金出資義務也是很有意義的措施,值得我們借鑒。應該說,直到20世紀中葉,只有少數(shù)國家原則允許公司取得自己的股份,其中最明顯的例證則為美國。10許多大陸法系國家堅持“原則禁止、例外允許”的做法。11但隨理論研究的深入,一些大陸法系國家開始逐漸放寬例外允許的范圍。因為公司持有自己股份雖然弊害明顯,但亦存在有利之處。如股份回購有利于以較低的成本強化異議股東“用腳投票”的權利,12同時還可避免股東間“搭便車”的問題,促使了股東積極行使自己的權利。股份回購有利于公司實施合并、重組,有利于職工持股的開展,有利于控制自己公司的資本市場價格和企業(yè)的資金使用量等。在我國,為了推進經(jīng)濟的市場化進程,為了調(diào)動公司管理層和職工的積極性,為了便利地實現(xiàn)企業(yè)重組,甚至為國有股減持開辟一個有效的渠道13等等,都對公司有條件地持有自己股份提出了要求。而這次公司法修改,增加了公司為獎勵職工而持有本公司不超過已發(fā)行股份總額5%的規(guī)定,應是有意義之舉,意味著我國公司制度已經(jīng)開始打破公司不得持有自己股份的堅冰。當然,無論因何種理由允許公司持有自己股份,都必須規(guī)定嚴格的適用條件和程序,以防止或盡量避免該項制度的弊害發(fā)生。此外,還有其他資本制度的緩和,因篇幅關系,不在此一一贅述。綜觀其他國家公司資本制度趨向緩和的現(xiàn)象,可以給我們?nèi)缦聠⑹?第一,緩和的資本制度有利于充分動員社會閑散資金,為企業(yè)融資提供便利。否則,較高的法定資本最低限額和嚴格的法定資本制使市場準入條件過于苛刻,許多小額資金被擋在門外,同時可以避免公司設立初期因全部資本一次到位而導致公司資本的閑置,而且可以拓寬我國企業(yè)融資渠道。第二,隨著科學技術的發(fā)展,必然要求放開無形資產(chǎn)出資最高比例的限制,以利于企業(yè)廣泛采用新技術進行生產(chǎn)。第三,出資形式的多元化使得資本價值評估復雜化的同時,也促使公司信用基礎發(fā)生變化,即由主要以有形資產(chǎn)為信用基礎逐步轉(zhuǎn)化為更依賴于科技研發(fā)能力、管理水平、服務水平、專業(yè)人才儲備、勞動者素質(zhì)等方面,有形資產(chǎn)對債權人的擔保作用日趨弱化。第四,公司資本制度的緩和在適應現(xiàn)代企業(yè)融資的同時,也有利于重新架構新型的債權人利益保護的制度,并約束債權人怠于采取自我保護措施的行為。由于我國公司資本制度一直試圖將債權人保障機制建立其上,導致債權人過于相信和依賴資本的擔保功能,不注重其他保護制度的設計。其實,對董事及股東不當利益輸送行為的規(guī)制,注重信息披露和發(fā)揮債權人的積極參與,實施法人人格否認法理等制度建設都應著重考慮。四、構建債權人保護機制公司資本制度應如何架構,的確體現(xiàn)了不同的理念:是為使公司更廣泛地籌集到資本而便利地設立公司,并迅速對瞬息萬變的市場商機作出及時反映以求效率之本,還是同時將債權人保護一并考慮以求安全之實。我認為,公司的資本制度之架構應當以提高公司效率為主旨,對公司債權人的保護不是公司資本制度的主要職責。換言之,資本制度的確立應當將股東視為具備誠信的基礎,給股東最大限度的自治空間。在公司設立之時,讓股東以最為簡便的方式籌集資本,便利地設立公司;在公司運營中,讓股東對重大的公司風險決策享有決定權,以便公司有效地抓住瞬息萬變的商機。反之,如果在公司資本制度的架構中顧及兩個目標:公司籌集資本并高效率運營和公司債權人利益的保護兼顧,只能使資本制度過于僵化,公司無法適應市場經(jīng)濟的要求,最終既喪失了效率,更無法有效地保護債權人。這也正是各國公司資本制度日趨緩和的原因。但是,必須明確的是,保護公司債權人的合法利益永遠是公司法律制度的“主旋律”之一,放棄或動搖對債權人保護的目標,即是在撼動公司大廈之基礎。即使是在當今世界各國如火如荼地展開完善公司治理運動,都與如何平衡股東利益和債權人利益息息相關。而本文之探討,意義就在于指明資本制度應有的功能不應包含對債權人的有效保護機制,而絕非為那些不實出資、虛假出資、抽逃資本的濫用公司制度損害債權人利益的行為開脫。恰恰相反,我們應當認真探討,在公司法普遍緩和資本規(guī)制的前提下,應當如何構建相應的債權人保護機制。特別是在出現(xiàn)股東意欲以公司方式組織經(jīng)營而又不具備足額資本,或者利用公司制度逃避股東個人責任,謀取不當利益,肆意掏空公司等行為,則不應繼續(xù)維持公司獨立人格和股東有限責任,以斧正事實上已存在對債權人不正義之現(xiàn)狀。而本人認為,除了債權人應充分利用擔保制度來保障自己的合法權益,公司法中還應當確立事前、事中和事后的不同措施來保護債權人:事前的措施在于如何確保公司設立時準確信息披露,以使債權人根據(jù)披露的信息預期自己的利弊得失;事中的措施在于如何控制公司資本的不當流失,以使債權人及時掌握公司資本的重大變動;事后的措施主要是引進揭開公司面紗制度,以使債權人在股東濫用公司人格并將過度風險不當轉(zhuǎn)嫁給債權人時能有獲得救濟的途徑。首先,關于資本信息披露,主要指公司設立之初對公司注冊資本情況的真實披露。由于我國即將引入出資分期繳納制度,公司注冊資本與公司實收資本可能不一致。如果允許采用折衷授權資本制,則注冊資本與公司實際發(fā)行的資本數(shù)額也會不一致。那么,對公司債權人而言,公司的資本信用與公司的實收資本密切相關,或者說,衡量公司資本充實與否之第一要義,即為公司實收資本之多寡。這是因為,公司成立之初的實收資本,即股東們的實際出資,構成公司的原始資本信用基礎;而公司存續(xù)期間的凈資產(chǎn),即與實收資本(包括公司成立后股東繼續(xù)繳納的資本)比較之盈虧,構成公司實際資本信用能力。所以,公司債權人不能只關注公司章程上記載的注冊資本,還應當關注公司設立之初的實收資本和公司實際發(fā)行的已為股東認繳完畢的資本。這其中,公司實際發(fā)行的資本具有重要意義,因為已經(jīng)發(fā)行的資本都已為股東認繳完畢,它表示了股東對公司的一種承諾,即在各自認購股本的范圍內(nèi)對公司承擔責任。即使某些資本還沒有實際繳納,但只要公司出現(xiàn)債務風險,甚或出現(xiàn)破產(chǎn)危機,股東們就必須將所有未繳足的資本全部繳足。所以,發(fā)行資本或者認繳資本表明股東承擔財產(chǎn)責任的實際履約能力、償債能力、賠償能力等。此外,對于公司資本的信息披露應當是持續(xù)的,比如公司資產(chǎn)的變動以及公司資產(chǎn)的結構都是公司債權人應當關注的。因為公司資產(chǎn)的具體形態(tài)和構成關系到公司資產(chǎn)的質(zhì)量,特別是公司抽象資本是否充實。正因為如此,我國有學者對注冊資本能否充分彰顯公司資本信用提出質(zhì)疑,并提出公司資產(chǎn)比公司注冊資本對公司的償債能力更具實際意義的資產(chǎn)信用觀等。14但筆者認為,公司資產(chǎn)彰顯公司信用時固然重要,但注冊資本畢竟是公司自有資本的原始構成,是公司存續(xù)中變化多端的公司資產(chǎn)之基礎。因此,強調(diào)注冊資本的真實、充足和足額到位依然十分重要。尤其是在大大降低法定最低資本額、實行分期繳付資本和折衷資本制、放寬公司非現(xiàn)金出資限制時,還應對虛假出資、不實出資或提供了摻水股的股東如何對公司承擔賠償責任,如何建立股東之間對公司賠償責任的連帶性等作出明確規(guī)定。在此,應明確規(guī)定股東和公司對注冊資本進行注冊登記時的真實信息披露,特別是如何分期繳納出資,如何授權董事會決定公司資本的再次發(fā)行,各項非現(xiàn)金出資的價值評估等應當詳細記載。其次,在公司運營中需要防止公司資本向股東的不當流失。一般而言,公司成立之初已有注冊資本構成的基本財產(chǎn),但這一財產(chǎn)將隨公司經(jīng)營而變動,可能盈余,可能虧損。排除經(jīng)營風險之影響,顯然公司出現(xiàn)盈余時,其償債能力遞增。因此,應當堅持資本維持原則,對存續(xù)中的公司進行資本監(jiān)控,如股東不得退股或抽回資本,公司虧損或無利潤不得分紅,公司原則上不得回收自己股份等。有幾點需要強調(diào):一是各國對資本維持之措施紛紛采取緩和態(tài)度,并不意味著放棄對存續(xù)中的公司充實資本之監(jiān)督;二是對變相抽回公司資本或掏空公司資產(chǎn)的行為需特別防范,如嚴格控制關聯(lián)交易和自我交易,完善審查、批準相關事項的回避制度;三是對違法分配公司利潤等行為需規(guī)定具體救濟路徑,如除明確公司股東會、董事會、監(jiān)事會違法分配利潤的責任外,還應特別確定公司債權人的獨立訴訟主體資格,以彌補現(xiàn)行公司法第111條僅規(guī)定股東訴權的尷尬局面。15四是可以嘗試在較大規(guī)模的公司中建立債權人委員會,要求公司將可能引起公司資本重大變動的事項及時向