馳名商標反淡化保護問題及完善對策研究摘要：隨著市場經(jīng)濟不斷的發(fā)展，經(jīng)營者之間的競爭變得更加的激烈，為了使自己的商品或者服務在相關(guān)市場占據(jù)優(yōu)勢地位，經(jīng)營者紛紛投入大量的人力、物力去運營商標，提升商標的知名度。企業(yè)擁有的馳名商標是蘊涵著企業(yè)的商譽和具有巨大商業(yè)價值的。對于馳名商標的反淡化保護，我國《商標法》以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定目前尚不明確、不具體，這樣是不利于保護馳名商標權(quán)人的權(quán)利，不利于維護公平競爭的市場秩序。為此，我們有必要加強對馳名商標反淡化保護法律問題的研究，完善商標法對商標權(quán)的保護體系。關(guān)鍵詞：馳名商標；反淡化保護；公平；體系目錄一、相關(guān)理論 1（一）馳名商標淡化的概念 1（二）馳名商標反淡化相關(guān)概述 11.馳名商標反淡化的概念 12.馳名商標反淡化的理論依據(jù) 1二、國外馳名商標反淡化保護 3（一）美國馳名商標反淡化保護 3（二）英國馳名商標反淡化保護 4三、我國馳名商標反淡化保護中存在的問題 4（一）馳名商標保護的立法體系過于松散，權(quán)威性不夠 4（二）企業(yè)對商標的反淡化保護意識淡薄 4（三）缺乏對淡化行為認定標準的規(guī)定 5四、完善我國馳名商標反淡化保護的建議 5（一）馳名商標反淡化法律保護體系之構(gòu)建 5（二）提高企業(yè)和消費者的商標反淡化法律保護意識 6（三）明確馳名商標淡化的構(gòu)成要件 7結(jié)束語 7參考文獻 9一、相關(guān)理論（一）馳名商標淡化的概念商標的淡化行為早已出現(xiàn)并存在了很久，只不過一開始理論學界受傳統(tǒng)商標保護理論的束縛，并沒有及時發(fā)現(xiàn)并重視這個問題，甚至在淡化理論剛剛出現(xiàn)的時期還對其存在著一種排斥的心理。一開始傳統(tǒng)的商標保護理論還能夠勉強解決商標范圍內(nèi)的侵權(quán)案件和問題，但隨著社會的發(fā)展和進步，很多的商標案件己經(jīng)超出了傳統(tǒng)商標保護理論所能夠解決的范疇，這時人們才開始關(guān)注到商標的淡化問題。淡化一詞由英文dilution翻譯而來，最早見于斯科特教授的《商標保護的理論基礎(chǔ)》一文，其可直譯為稀釋或者是沖淡。在這篇文章中，斯科特教授認為淡化就是指未經(jīng)馳名商標人許可，擅自將與馳名商標相同或者相類似的圖形、文字使用在不相同也不相類似的產(chǎn)品或服務領(lǐng)域中，減損了原馳名商標自身的顯著性和識別性，損害了商譽，使得馳名商標與特定產(chǎn)品或服務之間所存在的對應關(guān)系受損。商標的顯著性越是強，那么就越可以給公眾留下深刻的印象，那么也就越應當給予特殊的保護。但是到目前為止，不論是哪國的學者，都沒能給商標淡化下一個準確的定義。（二）馳名商標反淡化相關(guān)概述1.馳名商標反淡化的概念馳名商標反淡化是指:“馳名商標的權(quán)利人為了應對淡化行為而實施的保護行為。”馳名商標的淡化行為是一種侵權(quán)行為，而反淡化行為與之對立而存在就是為了防止這種侵害而產(chǎn)生的，淡化與反淡化行為是同一矛盾的兩個方面，都是商標反淡化理論的組成部分。因為馳名商標本身所蘊含的商業(yè)價值比普通的沒有知名度的商標要大得多，所以受到侵害的幾率也比普通的商標大得多，對其的保護就顯得尤為重要，因此應運產(chǎn)生反淡化保護制度。反淡化保護最重要的是商標必須是馳名商標，如果不是馳名商標對其進行反淡化保護就沒有存在的意義了。對馳名商標的保護包括初級保護和高級保護，反淡化保護就是一種高級保護形式，是對保護內(nèi)容的擴展和充實。2.馳名商標反淡化的理論依據(jù)反淡化理論的目的有兩個，一是消除特有的顯著標識的公眾識別性被淡化的危險:二是防止他人減損商標的區(qū)別性、獨有性和所獲得的良好評價?？梢姡吹潜Ｗo馳名商標的不容輕視的舉措。該制度的產(chǎn)生，存在如下的理論依據(jù):(1)商標功能轉(zhuǎn)換的要求商標最根本的功能在于指示并區(qū)分商品或者服務的來源，幫助消費者尋求其所預期的商品(或服務)，進而減少他們的搜索成本。然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步，商標功能同以往相比有了新的拓展。此時的商標便不僅只起到指示、區(qū)分商品或服務來源的作用，更是企業(yè)信譽的代表。這樣，融合了質(zhì)量、信譽、企業(yè)文化內(nèi)涵于一身的商標就具備了一種全新的表彰功能。淡化理論的產(chǎn)生，更能夠全方位、跨類別地對蘊含著表彰功能的馳名商標提供保護。(2)商標地位的提升在商品經(jīng)濟還不發(fā)達的時候，消費者在購買商品或接受服務前，只能透過商標所提供的信息來了解將要選購的商品(或服務)的出處、來源等情況。消費者如果認可某種商品(或服務)，它的商譽就此產(chǎn)生。但由于缺乏特殊標記，消費者無從得知形成良好商譽的商品(或服務)的來源，但如果通過商標，消費者心目中對商品(或服務)形成的商譽才有所歸屬。總之，當時商標的價值必須依附于相應的商品(或服務)之上才能夠得到體現(xiàn)。商標的從屬地位很難改變。在經(jīng)濟生活中，商標可以在法律允許的范圍內(nèi)由所有權(quán)人許可使用，自由轉(zhuǎn)讓，甚至用商標進行質(zhì)押。這些現(xiàn)象都表明了商標取得了前所未有的獨立地位。發(fā)展到現(xiàn)代社會，商標已成為一種獨立的無形財產(chǎn)。(3)對傳統(tǒng)保護商標的混淆理論的補充，擴大了保護范圍在商標法領(lǐng)域，混淆指的是將權(quán)利人的商標或與之近似的商標使用在相同或者類似的商品或服務上，從而導致消費者的誤認、混淆的侵權(quán)行為。淡化指的是行為人將與馳名商標相同或類似的商標使用在不同或不類似的商品或服務上，從而削弱原商標顯著性、識別性，貶損其商譽的行為。淡化理論提供的是一種對商標的跨類保護，它的理由在于:商標權(quán)人為培育一個擁有良好聲譽的馳名商標，比普通商標權(quán)人投入了更多的人力、物力和財力，因而也贏得了一大批忠實的客戶群體。此商標一旦被他人使用在不相同或不類似的商品(或服務)上，吸引了消費者的眼球，使消費者產(chǎn)生了聯(lián)想，行為人也就因此而取得不當利益。(4)馳名商標反淡化的利益平衡原則從法律層面來講，利益平衡是指通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)。不法者“搭便車”的淡化行為不僅損害了馳名商標權(quán)人的利益，同時也損害了大眾消費者的利益。打破了相關(guān)權(quán)利人之間利益平衡的狀態(tài)。對馳名商標進行反淡化保護，正是追求利益平衡的一項舉措。在商標法中，商標權(quán)人、商標所代表的商品(或服務)的消費者以及與商標權(quán)人存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者是三大利益主體。他們都有著各自不同的利益需求，因而彼此間存在利益沖突是難免的。這三個主體之間的利益矛盾便是馳名商標反淡化需要進行調(diào)整和平衡的利益關(guān)系。實施相應的反淡化措施，能夠有效地平衡、維護商標權(quán)人對商標的專有權(quán)、消費者對商品或服務的利益以及經(jīng)營者的競爭利益。二、國外馳名商標反淡化保護（一）美國馳名商標反淡化保護在商標法領(lǐng)域，美國是對馳名商標提供保護最為先進和全面的國家。1927年，法學家富蘭克·斯凱特在他發(fā)表的論文《商標保護的理論基礎(chǔ)》中，系統(tǒng)地闡述了商標淡化的危害在于損害了商譽，因此，在傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟之外還應當尋求其他的保護方式。這就是對商標實行淡化保護的萌芽。1946年頒布的《蘭哈姆法》第43條（c）款首次就商標淡化做出了法律規(guī)定，該條款對維護馳名商標的顯著性和識別性具有重要意義，反淡化理論開始被學界納入關(guān)注的視野。美國國會于1995年就《蘭哈姆法》第43條的規(guī)定進行修改和擴充，頒布了《聯(lián)邦商標反淡化法》(于1996年正式生效)，結(jié)束了各州在反淡化保護上各行其是的局面，成為世界上唯一針對商標淡化專門立法的國家，也標志著淡化理論在聯(lián)邦法律上的最終確立。2006年通過的《商標淡化修正法案》，更加完善了關(guān)于淡化行為的法律規(guī)制?，F(xiàn)行的《蘭哈姆法》首先因1995年《聯(lián)邦商標反淡化法》的修改而開始承認淡化，后又于2006年因《商標淡化修正法案》而再次得到修改。其中明確了兩種類型的淡化；一是“模糊性淡化”，即當后來者對一個商標的使用“削弱”了普通公眾對該商標所特有的聯(lián)想時，該商標的名聲就被模糊了。二是“貶損性淡化”，包括將在先標識與不健康行為相關(guān)聯(lián)、將在先標識與劣質(zhì)商品或服務相關(guān)聯(lián)、使在先標識或其所有人受到嘲弄。（二）英國馳名商標反淡化保護英國在其《商標法》中雖然未明確提出淡化理論，但也有反淡化保護的條款存在。1994年英國頒布了新的《商標法》，根據(jù)第5條第3款規(guī)定，禁止和撤銷以下商標的注冊:一個商標與某一在先商標相同或相近似，若在先商標在英國境內(nèi)享有一定的聲譽，而后商標無正當理由地利用在先商標的顯著性或聲譽。第5條第4款規(guī)定:若一個商標在英國的使用應下列原因被禁止，或在一定程度上被禁止:(a)在貿(mào)易中保護未注冊商標或其他商業(yè)標記的任何法規(guī)(尤其是仿冒法)……則該商標應不予以注冊。英國雖未在商標法中明確提成反淡化，但增加了對馳名商標擴大保護的條款，這也是對馳名商標的反淡化保護。三、我國馳名商標反淡化保護中存在的問題（一）馳名商標保護的立法體系過于松散，權(quán)威性不夠目前關(guān)于馳名商標法律層面的保護只有《商標法》，但是《商標法》保護對象是所有的商標，其中針對馳名商標設(shè)置的規(guī)定少之又少，在實踐中適用最多的還是中國國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定和保護條例》和最高院頒布的司法解釋，這些規(guī)定本身法律位階不高，而司法解釋更是局限在法院系統(tǒng)之內(nèi)，對馳名商標的保護力度十分有限，并且由于馳名商標法律保護的相關(guān)規(guī)定散見于各個法律部門中，使得我國整個馳名商標法律保護的體系過于松散。在我國某項法律的制定，通常是先由人大通過立法進行原則上的規(guī)定，并且劃分好各行政部門的權(quán)力和職責，然后各部門再在各自的權(quán)限范圍內(nèi)制定詳細的規(guī)定。而我國目前馳名商標法律保護在原則上規(guī)定的仍然有所欠缺的情況下，而各個行政主體卻己先行制定各種規(guī)定，但是這些規(guī)定權(quán)威性不夠，形式各異，難以有效的保護馳名商標權(quán)利人的權(quán)利，因此，我國馳名商標法律保護的改進工作應該盡快進行，從而建立一個完善的法律保護體系才是當務之急。（二）企業(yè)對商標的反淡化保護意識淡薄在國際上，商標被公認為是最重要的知識產(chǎn)權(quán)，馳名商標更是如此。然而就目前的情況來看，我國部分企業(yè)仍未對馳名商標的重要作用和商業(yè)價值引起足夠的重視。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，他們總是通過各種方式來增加利潤，卻忽略甚至無視了商標的重要性，待自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品或提供的服務受到越來越多消費者追捧的同時，才發(fā)現(xiàn)千辛萬苦創(chuàng)下的馳名商標己受到不法行為人的淡化侵害，自己開拓好的市場和贏得的消費者也被他人帶走了大半，失去了原有的市場地位。另有一些企業(yè)雖培育出了名揚天下的馳名商標，卻為了營利而盲目擴大該商標的使用范圍或許可多個企業(yè)使用，久而久之，馳名商標將面臨被淡化的危險，其商業(yè)信譽和經(jīng)濟價值也將受到嚴重的貶損。（三）缺乏對淡化行為認定標準的規(guī)定我國目前的立法中，并沒有明確規(guī)定出淡化行為的認定標準，所以很多人開始在目前的成文法條中尋找被埋沒其中的淡化行為認定標準。《商標法》的第十三條是與淡化理論關(guān)聯(lián)最密切的一條，很多學者將第十三條第二款通過劃分與提取，總結(jié)出了很多不同的民間版淡化行為認定標準。其中比較有代表性標準是:第一，侵權(quán)人實施的商標侵權(quán)行為，其對象必須是已經(jīng)在我國注冊的馳名商標。第二，侵權(quán)人將馳名商標復制模仿之后用于自己的與原馳名商標相同或類似的商品或服務上。第三，這樣的侵權(quán)行為必須導致了商標淡化，使得馳名商標的顯著性降低。以上僅僅是眾多認定標準中的冰山一角，而且這種由不同學者所總結(jié)出來的認定標準，從實際運用的角度來評價，多多少少會存在一些瑕疵。其對現(xiàn)實生活的指導意義，相對而言是要低于法律法規(guī)的。面對著眾多的商標淡化案件，審理案件的法官難免會感覺無從下手。只能依據(jù)自由裁量權(quán)，憑借著自身對案件事實的認識和多年來的審判經(jīng)驗對商標淡化案件進行審判。這種做法大大降低了案件審理的公正性，增加了訴訟時法院的審理成本，并且對于一個成文法國家來說，出現(xiàn)這樣的情況是極其可悲的?，F(xiàn)實中數(shù)量龐大的案件，都在呼喚著我國立法盡快制定淡化行為的認定標準，但是關(guān)注目前我國的商標立法，雖然對淡化問題有過部分研究，但是仍舊處于不成熟的階段，對于認定標準等問題更是完全處于空白階段，立法沒能滿足現(xiàn)實的需求。四、完善我國馳名商標反淡化保護的建議（一）馳名商標反淡化法律保護體系之構(gòu)建鑒于我國目前已有的馳名商標保護規(guī)定以及反淡化保護在中國的發(fā)展，我國比較傾向于建立以《商標法》為主，《反不正當競爭法》為輔的一種馳名商標反淡化保護模式。淡化現(xiàn)象直接的損害對象是馳名商標的顯著性，最終結(jié)果是損害馳名商標權(quán)利人的利益，所以淡化行為本身是一種侵權(quán)行為，而《商標法》就是為了保護商標權(quán)利人的各項權(quán)利不受侵犯而設(shè)立的法律規(guī)定，所以將馳名商標反淡化保護納入《商標法》中是合適的。我國《商標法》主要是對各種定義、行為的判定、違法行為的種類等作出原則性的規(guī)定，而對于各種救濟措施卻并沒有進行詳細的規(guī)定，如果在淡化保護上單單依靠《商標法》那么在實踐中就有可能出現(xiàn)對有些淡化行為找不到相應的救濟措施，而《反不正當競爭法》所具有的“兜底”作用，正好彌補了這個不足，對于《商標法》沒有規(guī)定的救濟措施，可以依據(jù)《反不正當競爭法》從保護公平、正當?shù)母偁幹刃虻慕嵌葘︸Y名商標權(quán)利人提供救濟。當馳名商標受到淡化時可以首先根據(jù)《商標法》獲得保護，如果在《商標法》中沒有相應的救濟，則可以根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定獲得救濟，《商標法》和《反不正當競爭法》之間相輔相成有利于馳名商標的進一步發(fā)展。依此我國在馳名商標反淡化法律保護上就可以建立一個以《商標法》為主，以《反不正當競爭法》為輔的法律體系，通過兩法的互相配合，對馳名商標進行更好的保護。（二）提高企業(yè)和消費者的商標反淡化法律保護意識對于企業(yè)而言，打造一個在市場上具有強大競爭力及蘊含豐富商業(yè)價值的馳名商標并不容易。除了在馳名商標創(chuàng)立初期所需投入的大量人力、物力和財力外，后期對于與之相關(guān)的各種權(quán)利的維護也是一個舉步艱難的過程。企業(yè)提升維護馳名商標及相關(guān)權(quán)利的意識迫在眉睫。首先，應當加強企業(yè)內(nèi)部的商標管理，建立專門的商標管理隊伍對馳名商標進行全面管理，制定符合自身實際的反淡化保護措施。其次，注冊使用防御商標和聯(lián)合商標。這兩種類型的商標都是企業(yè)應對商標侵權(quán)采取的一種自我保護的有效手段，防御商標的功能體現(xiàn)在排斥他人的注冊申請，即如果他人申請注冊的商標與防御商標相同或類似，那么即使是使用在不同類別的商品或服務上，此申請仍將被駁回。聯(lián)合商標是指某一個商標的所有者，在相同的商品上注冊幾個近似的商標或在同一類別的不同商品上注冊幾個相同或近似的商標，這種相互近似的商標注冊后，不一定都使用，其目的是為了防止他人仿冒或注冊，從而更有效地保護自己的商標。防御商標和聯(lián)合商標的注冊及使用能夠有效地減少淡化案件的發(fā)生。再者，應謹慎許可使用自己的馳名商標。馳名商標權(quán)人行使其權(quán)利的方式之一便是許可使用，這種方式能夠幫助企業(yè)從中獲取利潤，提高其商品或服務的市場占有率，擴大自己馳名商標的影響。但如果掉以輕心，監(jiān)管不力，馳名商標在許可使用過程中的顯著性將可能被淡化。因此企業(yè)在許可他人使用馳名商標時應防止自己的商標權(quán)利受到侵害。從消費者的角度出發(fā)，被淡化了的馳名商標及其所代表的商品或服務使消費者受到欺騙，他們的正當利益也嚴重受損。因此，消費者應當堅持一種量力而行的消費心態(tài)，避免為了滿足自己的虛榮心而盲目追求所謂的“名牌”，擦亮雙眼去選擇真正貨真價實的商品或服務。另外，消費者還應增強“辨別真?zhèn)巍钡囊庾R。能夠從細節(jié)處觀察到“動了手腳”的商標與原馳名商標之間的差異，從而拒絕購買它所指向的商品或服務。在消費過程中，拒絕縱容馳名商標淡化行為對在選購商品或接受服務時的知情權(quán)的侵害。（三）明確馳名商標淡化的構(gòu)成要件在馳名商標淡化的構(gòu)成認定的問題上，我們不妨仿照刑法上的犯罪構(gòu)成進行逐一分析。馳名商標淡化的主觀方面，傳統(tǒng)侵權(quán)法理論通常要求行為人具有過錯，在淡化問題上本文不贊成適用過錯歸責，原因有二:第一，在商標淡化上適用過錯歸責無助于商標權(quán)人利益的保護，馳名商標作為商標權(quán)人的智力成果，被公眾廣為知曉，極易遭受不法侵害，而淡化行為人的主觀想法卻難以捉摸，退一步講，即便知曉其主觀心態(tài)要進行舉證也是困難重重，適用過錯歸責給商標權(quán)人的維權(quán)徒添障礙；第二，淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為，具備自身的特點，其隱蔽性強，潛伏期長，難于為人覺察，若適用過錯歸責勢必加劇馳名商標保護上的困難。馳名商標淡化的客觀方面，即行為人實施了致使馳名商標淡化的行為，對淡化行為的認定涉及認定標準的問題，從更大程度保護馳名商標顯著性的角度出發(fā)，本文傾向于“淡化之可能”標準。馳名商標淡化的主體，既可以是企業(yè)(單位)，也可以是個人，差別在于法律責任的承擔上的不同;馳名商標淡化的客體，既包括商標權(quán)人聲譽的維護，也包括馳名商標本身顯著性的保護。需要補充的是，反淡化保護的對象不應當囿于己注冊馳名商標，未注冊馳名商標同樣值得保護。反淡化制度以及商標立法的重要宗旨在于維護商標信譽、保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，并非以馳名商標是否注冊作為劃分依據(jù)，將未注冊馳名商標納入反淡化保護對象，實現(xiàn)制度初衷和立法宗旨，符合法律精神。結(jié)束語