競爭法教學(xué)內(nèi)容與目標(biāo)競爭法是經(jīng)濟(jì)法的典型和核心的組成部分（“高級的市場經(jīng)濟(jì)之法”），競爭法學(xué)已成為法學(xué)中的一門“顯學(xué)”。本課程講授和研討競爭和競爭法的基本原理，著重圍繞中國《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》的基本制度和實施中的熱點難點問題展開專題研討。課程主要包含三大板塊，即競爭法總論、反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，每個板塊又分為若干部分。通過學(xué)習(xí)本課程，了解市場機(jī)制通過競爭發(fā)揮作用的基本原理，掌握競爭法和競爭政策的基本理論和制度，并能夠?qū)嶋H運用。教學(xué)與考核方式本課程教學(xué)采取理論講授、案例研討和論文寫作相結(jié)合的方式，具體的安排根據(jù)教學(xué)的內(nèi)容來定。根據(jù)需要和時機(jī)，適當(dāng)安排校外專家的專題講座作為補(bǔ)充。在課程學(xué)習(xí)中，通過對競爭法理論和制度較為系統(tǒng)的講授，并圍繞相關(guān)學(xué)術(shù)熱點和經(jīng)典案例的研討交流，培養(yǎng)競爭法思維方式和案件分析能力，并在此基礎(chǔ)上提高論文寫作水平。課程考核：課堂參與、口頭報告和大作業(yè)（小論文）占50%，期末考試（開卷）占50%。自主學(xué)習(xí)和研討交流研究生階段的學(xué)習(xí)主要靠自主學(xué)習(xí)和學(xué)術(shù)研究。建議同學(xué)們在每次課堂之前預(yù)習(xí)以及課后復(fù)習(xí)，并積極參加課堂討論；充分利用傳統(tǒng)的和電子的文獻(xiàn)資源，包括學(xué)校課程網(wǎng)站Canvas上的學(xué)習(xí)資料進(jìn)行自主學(xué)習(xí)，并相互交流。建議同學(xué)們結(jié)合當(dāng)前的理論和實務(wù)中的熱點問題，深入思考問題，認(rèn)真撰寫論文，并積極投稿，參加校內(nèi)外的各種學(xué)術(shù)交流活動。為有效開展課堂討論，請同學(xué)們自行組合三人小組，輪流對相關(guān)研討主題進(jìn)行書面準(zhǔn)備（制作PPT）并口頭報告交流。參考教材王先林著：《競爭法學(xué)》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2023年版。其他參考文獻(xiàn)（之一）王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版。于立、吳緒亮：《產(chǎn)業(yè)組織與反壟斷法》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2008年版。[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版。[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第5版），法律出版社2009年版。[美]赫伯特·霍文坎普著：《美國反壟斷法：原理與案例》（第2版），陳文煊、楊力譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版。[美]赫伯特·霍溫坎：《數(shù)字平臺企業(yè)反壟斷救濟(jì)新論》，李中衡譯，商務(wù)印書館2023年版。[美]羅伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥學(xué)派——保守經(jīng)濟(jì)分析對美國反托拉斯法的影響》，林平、臧旭恒等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版。[美]戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場與全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012年版。其他參考文獻(xiàn)（之二）陳秀山著：《現(xiàn)代競爭理論與競爭政策》，商務(wù)印書館1998年版。徐士英著：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版。應(yīng)品廣著：《法治視角下的競爭政策》，法律出版社2013年版。黃勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，人民法院出版社2002年版。尚明主編：《反壟斷法理論與中外案例評析》，北京大學(xué)出版社2008年版?？紫榭≈骸斗床徽?dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版。孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新原理·原論+分論+總論》，法律出版社2019年版。其他參考文獻(xiàn)（之三）李劍著：《搭售的經(jīng)濟(jì)效果與法律規(guī)制》，中國檢察出版社2007年版。李劍著：《反壟斷法核心設(shè)施理論研究》，上海交通大學(xué)出版社2015年版。李劍著：《中國反壟斷法的移植與本土化》，法律出版社2022年版。侯利陽著：《市場地位的反壟斷剖析》，中國書籍出版社2019年版。侯利陽著：《我國電信行業(yè)的競爭與規(guī)制》，法律出版社2022年版。王先林著：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法——知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》（第三版），法律出版社2020年版。王先林著：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學(xué)出版社2005年版。王先林等著：《知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2008年版。王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版。王先林等著：《經(jīng)濟(jì)全球化背景下中國反壟斷戰(zhàn)略研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2022年版。王先林著：《競爭法律與政策前沿問題研究》，法律出版社2022年版。其他參考文獻(xiàn)（之四）王先林主編：《競爭法律與政策評論》第1-9卷，法律出版社（輯刊）。LiyangHOU,

CompetitionLawandRegulationintheEUElectronicCommunicationsSector:Acomparativelegalapproach,KluwerLawInternational，2012.ErnestGellhorn,WillianE.Kovacic,StCalkins,AntitrustLawandEconomicsinaNutshell,WestPublishingCo.2004.PhilipE.Areeda,HerbertHovenkamp,FundamentalsofAntitrustLaw(4rdedition),AspenPublishers,2017.Ezrachi,EUCompetitionLaw:AnAnalyticalGuidetotheLeadingCases,Hart,2014.HerbertHovenkamp，MarkD．Janis&MarkA．Lemley,IPandAntitrust：AnAnalysisofAntitrustPrinciplesAppliedtoIntellectualPropertyLaw(2vols.)，AspenPublishers，2017.相關(guān)法律、法規(guī)、指南和案例《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《廣告法》《價格法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《電子商務(wù)法》等法律；《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等相關(guān)行政法規(guī)；國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》等9部反壟斷指南；國家市場監(jiān)管總局相關(guān)部門規(guī)章（其中反壟斷規(guī)章6部）；最高人民法院的相關(guān)司法解釋；反壟斷和反不正當(dāng)競爭的行政執(zhí)法和司法案例（特別是最高人民法院的指導(dǎo)性案例）。相關(guān)網(wǎng)站中國競爭法律與政策網(wǎng)/

中國競爭法網(wǎng)/

國家市場監(jiān)管總局/美國律師協(xié)會反托拉斯部/legalpractice/Antitrust_.cfm

國際競爭網(wǎng)絡(luò)/

美國司法部反托拉斯局/atr/美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會/bc/index.shtml歐盟委員會競爭總司http://ec.europa.eu/comm/competition/index_en.html

近十年中國競爭法相關(guān)熱點案例最高法院終審判決騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭案最高法院終審判決奇虎360訴騰訊壟斷案上海高院二審判決強(qiáng)生縱向壟斷協(xié)議案商務(wù)部禁止馬士基等三家航運巨頭設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心案國家發(fā)改委查處河北省交通廳等三部門行政壟斷案國家發(fā)改委查處高通公司壟斷案罰款60.88億元國家工商總局查處利樂公司壟斷案罰款6.77億元國家市場監(jiān)管總局查處阿里巴巴、美團(tuán)“二選一”壟斷案虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并被禁止案國家市場監(jiān)管總局查處中國知網(wǎng)壟斷案上海市市場監(jiān)管局查處的4家藥企壟斷案

第一講競爭與競爭法的若干基本問題一、競爭的基本問題二、競爭的基本理論三、競爭政策的基本問題四、競爭法的基本問題五、競爭法與知識產(chǎn)權(quán)問題研討和思考題一、競爭的基本問題（一）競爭的基本概念競爭自然界和人類社會的普遍現(xiàn)象和基本規(guī)律。社會領(lǐng)域的競爭兩個以上的社會主體為了自身生存或發(fā)展而與其他主體進(jìn)行某種形式的角逐和較量的活動或過程。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭現(xiàn)代社會的主要和基本的競爭形式，主要表現(xiàn)為經(jīng)營者在市場上的競爭。競爭法所調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)競爭，即兩個或者兩個以上的經(jīng)濟(jì)活動的主體在特定的市場上通過提供有利的價格、數(shù)量、質(zhì)量、服務(wù)或其他條件，爭取交易機(jī)會以獲得更大經(jīng)濟(jì)利益的行為。（市場競爭）競爭的主體競爭的范圍或者領(lǐng)域競爭的動因和目標(biāo)競爭的手段

（二）經(jīng)濟(jì)競爭的基本條件與屬性

競爭是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)競爭產(chǎn)生的基本條件。引起競爭的三方面因素：主體人格平等；主體利益獨立；有較高程度的專業(yè)化和固定的分工。競爭的內(nèi)因：使用價值與價值的矛盾；生產(chǎn)商品的個別勞動時間與社會必要勞動時間的矛盾。競爭外因：商品供求狀況及其變化。

（三）經(jīng)濟(jì)競爭的積極作用競爭使稀缺資源得到有效配置競爭推動經(jīng)濟(jì)技術(shù)進(jìn)步競爭促進(jìn)收入的合理分配競爭使消費者利益得到充分的保障：相關(guān)實例競爭還有利于保障人們的經(jīng)濟(jì)自由，創(chuàng)造社會平等的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，維護(hù)政治民主的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。（近期超級平臺的表現(xiàn)）“無限制的競爭力的相互作用將產(chǎn)生最佳的經(jīng)濟(jì)資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步。由此所提供的環(huán)境將有助于保持民主的政治和社會制度?！保ú既R克法官）（四）競爭的消極影響優(yōu)勝劣汰帶來的社會問題；自發(fā)性與盲目性帶來的資源浪費問題；競爭過程帶來的壟斷和不正當(dāng)競爭問題。這使得競爭法成為必要。二、競爭的基本理論競爭理論的主要發(fā)展階段：亞當(dāng)·斯密的古典自由競爭理論馬克思的競爭理論新古典競爭理論（完全競爭理論、不完全競爭理論）現(xiàn)代競爭理論現(xiàn)代競爭理論的主要流派創(chuàng)新理論與動態(tài)競爭理論有效競爭理論哈佛學(xué)派的競爭理論芝加哥學(xué)派的競爭理論新奧地利學(xué)派的競爭理論可競爭市場理論后芝加哥學(xué)派的競爭理論近年來異軍突起的新布蘭代斯學(xué)派的競爭理論三、競爭政策的基本問題競爭政策是市場經(jīng)濟(jì)國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭而實施的一項基本的經(jīng)濟(jì)政策。競爭政策有狹義和廣義之分。競爭政策通過保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，確保競爭機(jī)制積極作用的發(fā)揮，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進(jìn)消費者福利。競爭政策在不同類型國家經(jīng)歷的發(fā)展路徑是不完全相同的。（一）競爭政策的應(yīng)然地位競爭是市場經(jīng)濟(jì)的普遍現(xiàn)象和基本的運行機(jī)制，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種競爭性經(jīng)濟(jì)。（“促進(jìn)和保護(hù)競爭應(yīng)當(dāng)是政府首要的經(jīng)濟(jì)職能”）相對于其他經(jīng)濟(jì)政策，競爭政策應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)條件下的一項基礎(chǔ)甚至是優(yōu)先的經(jīng)濟(jì)政策，這是由市場經(jīng)濟(jì)本身的特點所決定的。競爭政策典型地體現(xiàn)了“使市場在資源配置中起決定性作用”和“更好發(fā)揮政府作用”兩個方面的要求。（有效市場與有為政府的結(jié)合）（二）競爭政策在中國的實然地位長期以來中國在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中非常重視其他經(jīng)濟(jì)政策特別是產(chǎn)業(yè)政策的作用，而往往忽視了競爭政策的作用。盡管2007年出臺的《反壟斷法》在第9條（現(xiàn)為第12條）規(guī)定國務(wù)院反壟斷委員會的職責(zé)時提到了“研究擬定有關(guān)競爭政策”，但之后的幾年競爭政策仍然沒有得到應(yīng)有的重視。十八大以來，黨中央、國務(wù)院有關(guān)資源配置方式的選擇、政府與市場關(guān)系的優(yōu)化等問題所作的闡述，對于確立競爭政策的基礎(chǔ)地位有著非同尋常的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。進(jìn)入2015年以來，中共中央、國務(wù)院的一系列文件都提到競爭政策并提出逐步確立和強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)性地位，這意味著競爭政策在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中將會發(fā)揮越來越重要的作用。2015年3月13日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化體制機(jī)制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》提到“強(qiáng)化競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策對創(chuàng)新的引導(dǎo)”。2015年10月12日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)價格機(jī)制改革的若干意見》更進(jìn)一步提出“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”，同時“加快建立競爭政策與產(chǎn)業(yè)、投資等政策的協(xié)調(diào)機(jī)制”，意義重大。2016年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第23次會議審議通過了《關(guān)于建立公平競爭審查制度的意見》。2016年6月14日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)［2016］34號），這是確立我國競爭政策基礎(chǔ)性地位的關(guān)鍵一步。2017年1月17日國務(wù)院《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》則提出“強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)性地位”。2018年底召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議進(jìn)一步提出要強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)性地位。特別值得注意的是，2019年10月31日《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，落實公平競爭審查制度，加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法?！被A(chǔ)性地位VS.基礎(chǔ)地位；逐步確立VS.強(qiáng)化這種頂層設(shè)計為中國基于廣義競爭政策的要求去構(gòu)建和完善相關(guān)的法律制度創(chuàng)造了有利條件，也提出了明確要求。

（三）競爭政策的主要實現(xiàn)路徑競爭政策需要通過相應(yīng)的路徑，主要有：確立競爭中性（中立）原則實施公平競爭審查制度制定和實施競爭法（反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法）積極進(jìn)行競爭倡導(dǎo)和培育競爭文化四、競爭法的基本問題競爭法是以規(guī)范市場競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序為基本內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱。廣義上的競爭法包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分；而狹義上的競爭法則僅指反壟斷法。多數(shù)國家和地區(qū)是在廣義上使用競爭法。競爭法在不同的國家、不同的時期有不同的稱謂。競爭法是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中最早發(fā)展起來的部分，也是其核心部分。作為競爭法的兩個基本組成部分，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法存在不少共性：兩者在競爭保護(hù)上有著共同的取向和積極作用，都對市場競爭行為進(jìn)行規(guī)制，都有利于維護(hù)競爭者和消費者的合法利益。對維護(hù)自由公平的市場競爭來說，兩者都是必不可少的。兩者在功能上是相互補(bǔ)充的，并且在內(nèi)容上有相互交叉的部分（特別是濫用市場支配地位行為）。在一些國家或地區(qū)甚至采取合并立法，并由同一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。（如澳大利亞和中國臺灣地區(qū)）但是，兩者在作用機(jī)制和實體內(nèi)容方面又存在重要的差別。第一，產(chǎn)生的背景與法律淵源不同。第二，規(guī)制的目的與側(cè)重點不同。第三，規(guī)制對象的性質(zhì)和違法的構(gòu)成不同。第四，規(guī)制方法與責(zé)任形式不同。相對來說，反不正當(dāng)競爭法側(cè)重維護(hù)公平競爭和微觀、靜態(tài)的利益，反壟斷法側(cè)重維護(hù)自由競爭和宏觀、動態(tài)的利益。

總體來說，競爭法是以公法為主，兼有私法性質(zhì)的。但反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在體現(xiàn)公法和私法的性質(zhì)上的程度是不相同的。具體說來，反不正當(dāng)競爭法相較于反壟斷法來說更多地體現(xiàn)了私法性質(zhì)（中國的情況不完全相同）。競爭法在市場經(jīng)濟(jì)國家法律體系中都占有非常重要的地位，特別是其中的反壟斷在一些西方國家甚至被視為“經(jīng)濟(jì)憲法”“市場經(jīng)濟(jì)的基石”和“自由企業(yè)大憲章”。五、競爭法與知識產(chǎn)權(quán)（一）知識產(chǎn)權(quán)與競爭的基本關(guān)系知識產(chǎn)權(quán)在形式、微觀和靜態(tài)上表現(xiàn)為一種合法的壟斷權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)、宏觀和動態(tài)上體現(xiàn)為對競爭的促進(jìn)。（二）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)充保護(hù)“要理解法律為什么建立特定的知識產(chǎn)權(quán)(intellectualpropertyrights)，就必須首先理解法律怎樣規(guī)定構(gòu)成一個商業(yè)上的不公平行為（acommercialwrong）。從歷史的和概念的兩個方面來看，知識產(chǎn)權(quán)法是不公平競爭法的產(chǎn)物（outgrowth）。”可以說，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法為實現(xiàn)它們共同使命的一個具體的和直接的表現(xiàn)，是兩者功能的交叉領(lǐng)域?！叭绻褜＠?、商標(biāo)法、版權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法比作冰山，那么反不正當(dāng)競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋?！狈床徽?dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有兜底和補(bǔ)充的性質(zhì)。兩者是否為一般法與特別法的關(guān)系？專門的知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)提供基本的、專門的和靜態(tài)的保護(hù)；反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供補(bǔ)充的、兜底的和動態(tài)的保護(hù)。前者作為權(quán)利保護(hù)法，以法定專有權(quán)為核心來對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行直接的、積極的、細(xì)致的保護(hù)。后者作為行為規(guī)制法，以維護(hù)市場公平競爭秩序為核心來進(jìn)行間接的、消極的、通常為原則性的保護(hù)。由于兩者的出發(fā)點、調(diào)整角度和價值取向不同，它們之間既不能等同，也不能相互代替，而是相互配合、相互補(bǔ)充的關(guān)系，共同對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行全方位和更充分的保護(hù)，可以說是殊途同歸，都是為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所必不可少的。反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)既具有補(bǔ)充性，又具有某種過渡性。具有不確定性的反不正當(dāng)競爭法在總體上具有兜底保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的功能，但其主要體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法中包括公平、誠實信用等內(nèi)容的一般條款中。

（三）反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系比較復(fù)雜，它們既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。一方面，知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法在基本目標(biāo)與功能上具有一致性，擁有和正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不存在違反反壟斷法的問題。雖然主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們在促進(jìn)競爭、推動創(chuàng)新和保護(hù)消費者方面存在著一致性，可謂殊途同歸。（“胡蘿卜與大棒”、“一枚硬幣的兩面”）另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)行使行為可能會與反壟斷法形成沖突，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。兩者之間的實際沖突不是由于知識產(chǎn)權(quán)的擁有本身引起的，而是由于知識產(chǎn)權(quán)的具體行使行為引起的，并且是知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)行使（濫用）行為引起的，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在行使其權(quán)利的過程中超出了法律允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，不正?dāng)?shù)嘏懦⑾拗屏耸袌龈偁?。中國《反壟斷法》?8條（原第55條）規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！痹摋l的主要功能是宣示性和說明性的，其并無構(gòu)成要件，處理個案的實體性問題時，應(yīng)適用反壟斷法的其他規(guī)定認(rèn)定某知識產(chǎn)權(quán)行使的違法性。知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為即使構(gòu)成壟斷行為，它也不是一種單獨的壟斷行為，而是需要依據(jù)《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷。2015年4月7日國家工商總局公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的規(guī)定》，自2015年8月1日起施行。國家市場監(jiān)管總局于2020年進(jìn)行了小幅修改，2023年進(jìn)行了重要修訂。2019年1月4日，國務(wù)院反壟斷委員會公布了包括《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》在內(nèi)的4部反壟斷指南。課堂討論和課后思考題討論：結(jié)合近年來國內(nèi)外的相關(guān)熱點問題，談?wù)剬Ξ?dāng)前國家強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”的理解。

思考：學(xué)習(xí)競爭的主要經(jīng)濟(jì)理論，掌握競爭政策和競爭法的基本理論問題。作業(yè)：簡要評析新布蘭代斯主義的競爭理論。參考資料：/2021/0729/496703.shtml

謝謝！

第二講反壟斷法基本理論問題概述本講提綱一、壟斷的基本含義與利弊分析二、反壟斷法所規(guī)制的壟斷三、中國反壟斷法的制定與實施四、反壟斷法的基本制度框架五、反壟斷法中的適用除外制度六、反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定案例研討：奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案件中的相關(guān)市場界定

一、壟斷的基本含義與利弊分析（一）壟斷的一般含義和在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的含義從最一般的意義上來說，壟斷是作為競爭的對立面而存在的，表現(xiàn)為對競爭的排除或者限制。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷是指在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個或者多個經(jīng)營者對特定市場的獨占。（四種市場結(jié)構(gòu)形態(tài)）衡量一個或者幾個經(jīng)營者是否對特定市場處于壟斷狀態(tài)，主要是適用以下標(biāo)準(zhǔn)：觀察當(dāng)一個或者一些經(jīng)營者提高其產(chǎn)品價格或者削減產(chǎn)量時，在其他條件不變的情況下，其是否會喪失原有的市場份額。經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注壟斷問題的側(cè)重點在于其市場結(jié)構(gòu)的方面。壟斷的危害主要表現(xiàn)在：第一，壟斷妨礙自由競爭及其帶來的社會經(jīng)濟(jì)利益。第二，追求壟斷過程本身會帶來社會財富的凈損失。第三，壟斷阻礙技術(shù)和社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。但現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)也認(rèn)為壟斷有其優(yōu)點：第一，有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。第二，有利于技術(shù)創(chuàng)新。（熊彼特的創(chuàng)新理論）第三，有利于避免無序競爭的盲目性和資源浪費。第四，有利于消除外部效應(yīng)?！靶鼙颂?阿羅之爭”

（二）壟斷的社會經(jīng)濟(jì)后果（利弊分析）反壟斷法所規(guī)制的壟斷與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的壟斷雖然有著密切的聯(lián)系，但又有著重要的區(qū)別：定義的角度不同：客觀市場狀態(tài)；特定主體的特定行為。定義的目的不同：分析一定市場結(jié)構(gòu)或者市場狀態(tài)的經(jīng)濟(jì)效果及其優(yōu)劣；明確應(yīng)予禁止的行為的范圍以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)如何操作。反壟斷法規(guī)制壟斷的重點一般不在市場結(jié)構(gòu)上，而是在市場行為上，并且主要著眼于其消極后果。這決定了反壟斷法并不反對所有的壟斷，更不是一概地反對大企業(yè)，而只是控制、反對那些實質(zhì)性排除或者限制競爭且具有違法性的壟斷狀態(tài)和壟斷行為。

二、反壟斷法所規(guī)制的壟斷對壟斷狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制就意味著，當(dāng)一個或者少數(shù)幾個經(jīng)營者在某種商品或者服務(wù)領(lǐng)域的市場占有率達(dá)到或者超過一定比例，使該領(lǐng)域的競爭受到實質(zhì)限制，就被判定為構(gòu)成壟斷，按照反壟斷法的規(guī)定，這種市場將要進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整——分割壟斷企業(yè)或者劃出部分營業(yè)，以增加市場競爭主體，恢復(fù)有效競爭。目前，屬于純粹壟斷狀態(tài)規(guī)制的只有日本《禁止壟斷法》，但其規(guī)定從未實施過。美國反托拉斯法屬于結(jié)構(gòu)救濟(jì)的范疇。思考與討論如何認(rèn)識結(jié)構(gòu)規(guī)制與行為規(guī)制及其相互關(guān)系？壟斷行為則是具備壟斷地位的經(jīng)營者濫用其壟斷地位的限制競爭行為，或者以謀求獲得壟斷利益為目的的限制競爭行為。結(jié)構(gòu)性壟斷行為和非結(jié)構(gòu)性壟斷行為。壟斷行為與壟斷者的行為。但都統(tǒng)一于對競爭的排除或者限制這一共同基礎(chǔ)上。壟斷行為是各國反壟斷法的主要規(guī)制對象，在多數(shù)國家還是唯一的規(guī)制對象。思考與討論在反壟斷法中限制競爭行為與壟斷行為是什么關(guān)系？壟斷狀態(tài)和壟斷行為并非截然分開的，常?；橐蚬?，結(jié)合在一起，在確定某些壟斷行為（結(jié)構(gòu)性壟斷行為）時需要對相關(guān)的壟斷狀態(tài)進(jìn)行確定。但是，在反壟斷法中壟斷行為與壟斷狀態(tài)的聯(lián)系未必是一一對應(yīng)的，也并非是必然的。反壟斷法所規(guī)制的壟斷是指特定主體在經(jīng)濟(jì)活動中排除、限制競爭的狀態(tài)或者行為。更進(jìn)一步說，壟斷是指經(jīng)營者單獨或者聯(lián)合地采取經(jīng)濟(jì)的或者非經(jīng)濟(jì)的手段，在特定市場實行排他性控制，從而排除、限制競爭的狀態(tài)或者行為。壟斷狀態(tài)與壟斷行為單獨行為與聯(lián)合或者默契行為經(jīng)濟(jì)性壟斷與行政性壟斷廣泛意義上的壟斷，除包括法律所禁止或者限制的非法壟斷以外，還包括法律所允許和保護(hù)的合法壟斷；后者除了法律一般未予以明確規(guī)定的壟斷狀態(tài)外，還包括法律明確規(guī)定的某些壟斷行為。大多數(shù)國家的反壟斷法是采取行為主義的，其反壟斷法所規(guī)制的壟斷僅被界定為壟斷行為。中國《反壟斷法》在第1條立法目的、第2條適用范圍中都明確規(guī)定是“壟斷行為”，并在第3條將其規(guī)定的壟斷行為作了列舉性規(guī)定。

三、中國反壟斷法的制定與實施中國在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中制定和實施反壟斷法是必然的選擇。具體說來：市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求；消除和預(yù)防市場上壟斷行為的現(xiàn)實需要；應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化和知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要；與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不矛盾；與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)]有必然的聯(lián)系。

中國反壟斷法遲遲不能出臺的主要原因1.體制原因：反壟斷法要以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)；2.觀念障礙：認(rèn)為反壟斷就是反規(guī)模經(jīng)濟(jì)、反大企業(yè)；3.利益影響：壟斷行業(yè)的既得利益，執(zhí)法權(quán)之爭；4.學(xué)界的不同觀點：以科斯的觀點為例。

《反壟斷法》的最終出臺及意義經(jīng)過13年多的反復(fù)醞釀和爭論，《中華人民共和國反壟斷法》最終于2007年8月30日通過，于2008年8月1日起實施，并在2022年6月24日進(jìn)行了第一次修改。該法的出臺有利于規(guī)范經(jīng)營者的市場行為，維護(hù)競爭秩序；有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的提高和技術(shù)的進(jìn)步；有利于維護(hù)消費者的利益和社會公共利益；有利于進(jìn)一步參與國際競爭；有利于促進(jìn)全社會競爭文化的形成。反壟斷法實施面臨的挑戰(zhàn)立法本身的合理性與規(guī)則的細(xì)化問題。反壟斷執(zhí)法體制及其與司法的銜接問題。反壟斷執(zhí)法和司法中的經(jīng)濟(jì)分析問題。中國社會原有的競爭文化問題。國企壟斷和行政壟斷的慣性問題。特殊領(lǐng)域反壟斷的復(fù)雜性問題（如知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題）。

中國反壟斷法實施的總體情況《反壟斷法》：“立法固不易，實施亦艱難”。立法過程：坎坷曲折；實施背景：生不逢時。實施現(xiàn)狀：不同時期存在差異，逐步走向成熟。公共實施：前十年三家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)（發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局）的實施情況；國家市場監(jiān)管總局成立以來的實施情況。私人實施：人民法院受理和審判壟斷糾紛案件的情況。反壟斷法是反對限制競爭、維護(hù)自由公平競爭和經(jīng)濟(jì)活力的法律規(guī)范的總稱。相對于反不正當(dāng)競爭法來說，反壟斷法具有更多的公法性質(zhì)，是經(jīng)濟(jì)法中典型和核心的部分。各國反壟斷法在基本的制度框架上大致都包括實體制度和實施制度兩個基本的組成部分。

四、反壟斷法的基本制度框架反壟斷法的實體制度一般是由禁止壟斷協(xié)議制度、禁止濫用市場支配地位制度和控制經(jīng)營者集中制度這三個最基本的方面組成（“三大支柱”）。少數(shù)國家還有一些特別的制度，如日本反壟斷法中的壟斷狀態(tài)規(guī)制制度，我國的禁止濫用行政權(quán)力限制競爭制度（行政性壟斷制度）。反壟斷法的實施制度主要包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其職責(zé)權(quán)限的制度、反壟斷執(zhí)法程序制度和反壟斷法律責(zé)任制度，在不少國家還包括反壟斷法的域外適用制度。

中國《反壟斷法》的框架結(jié)構(gòu)《反壟斷法》原來共8章57條，修改后是8章70條。第一章總則（第1-15條）第二章壟斷協(xié)議（第16-21條）第三章濫用市場支配地位（第22-24條）第四章經(jīng)營者集中（第25-38條）第五章濫用行政權(quán)力排除、限制競爭（第39-45條）第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查（第46-55條）第七章法律責(zé)任（第56-67條）第八章附則（第68-70條）新《反壟斷法》的亮點不少。與《反壟斷法》配套的法律規(guī)范國務(wù)院發(fā)布了1個行政法規(guī)：《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。原來的三家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)布了十多個相關(guān)的反壟斷規(guī)章。國家市場監(jiān)管總局2019年以來發(fā)布和修訂了6個規(guī)章：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《公平競爭審查制度實施細(xì)則》。（前5個2023年修訂）國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了8個反壟斷指南（1+7）。最高人民法院發(fā)布了1個司法解釋：《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（正在修訂）。

五、反壟斷法中的適用除外制度（一）反壟斷法中適用除外的含義與依據(jù)適用除外是指基于某種政策考慮，對特定行業(yè)、特定組織或者特定行為不適用反壟斷法的一項法律制度。適用除外的對象主要涉及對維護(hù)本國整體經(jīng)濟(jì)利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或者領(lǐng)域以及對市場競爭關(guān)系影響不大，但對社會整體利益有益的限制競爭行為。反壟斷法的適用除外規(guī)定主要采取兩種方式：一是由反壟斷法本身直接加以規(guī)定；二是在有關(guān)特別法中加以規(guī)定。此外，個別國家還通過司法判例確定某些領(lǐng)域不適用反壟斷法。適用除外與豁免之間的關(guān)系對于反壟斷法的適用除外與豁免的關(guān)系有不同的理解。有的認(rèn)為兩者是完全不同的，不能混淆；有的將兩者完全等同看待，認(rèn)為只是對同一概念的不同翻譯；有的認(rèn)為兩者是包含關(guān)系，豁免只是適用除外的一種情形。有關(guān)立法中對這兩個概念的使用也不是很嚴(yán)格、嚴(yán)謹(jǐn)。在嚴(yán)格意義上講，反壟斷法的適用除外和豁免確實是不同的，兩者應(yīng)是并列的關(guān)系。適用除外是指在反壟斷法中或者通過其他法律特別規(guī)定某些行業(yè)或者領(lǐng)域不適用反壟斷法，它無需任何機(jī)關(guān)的許可。（“本來的適用除外”）而豁免則是依照反壟斷法應(yīng)當(dāng)或可以禁止的行為，基于法律規(guī)定的免責(zé)條件，而不認(rèn)定其違法，不追究其行為責(zé)任?；砻庥袝r需要向特別機(jī)關(guān)申報并獲得批準(zhǔn)。（“后退的適用除外”）廣義上使用的“適用除外”概念，既包括“本來的適用除外”（狹義上的適用除外），也包括“后退的適用除外”（豁免）。適用除外制度保護(hù)特殊領(lǐng)域的壟斷，容忍對競爭的一定限制，其依據(jù)在于壟斷的二重性以及反壟斷法價值目標(biāo)的非唯一性。在反壟斷法中，維護(hù)和促進(jìn)競爭是最基本的目標(biāo)，但還必須同時考慮到一個國家或地區(qū)其他的經(jīng)濟(jì)社會目標(biāo)，在某些情況下，允許限制競爭可能對整體經(jīng)濟(jì)或者公共利益更有利。適用除外制度使反壟斷法的雙重職能得以實現(xiàn)，既克服過度壟斷造成的弊端，又防止在反壟斷的同時因過度競爭或者盲目競爭而損害規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益和社會公共利益。（馬歇爾沖突）（二）反壟斷法適用除外的范圍及其演變特定的行業(yè)：不同時期屬于反壟斷法適用除外的行業(yè)主要有自然壟斷行業(yè)、金融業(yè)、農(nóng)業(yè)、實行國家專營專賣的行業(yè)以及體育行業(yè)的某些項目等。特定的組織：根據(jù)各國的法律規(guī)定和慣例，工會、特定企業(yè)組合等組織在實現(xiàn)其成員合法目的的過程中損害了市場競爭的，可以不受反壟斷法的追究。特定的行為：屬于反壟斷法適用除外（準(zhǔn)確地講應(yīng)是豁免）的特定行為主要是那些可以依法豁免的卡特爾行為。其他特殊性質(zhì)的問題：涉及反壟斷法適用除外的其他特殊性質(zhì)的問題主要是知識產(chǎn)權(quán)的行使問題。（并非籠統(tǒng)的除外）從有關(guān)國家和地區(qū)反壟斷法適用除外的范圍及其變化來看，其呈現(xiàn)出適用除外的范圍逐步縮小的趨勢。一方面，自然壟斷行業(yè)中的電信、電力、鐵路等行業(yè)的適用除外都逐漸被各國廢止，現(xiàn)在各國反壟斷法中幾乎找不到關(guān)于這些行業(yè)的除外，這說明對自然壟斷行業(yè)的除外已逐步成為歷史。（有些行業(yè)只有某些業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)是自然壟斷）另一方面，對卡特爾的豁免也日漸趨嚴(yán)，范圍越來越小。反壟斷法的適用除外是有條件的、相對的。

（三）中國《反壟斷法》規(guī)定的適用除外制度《反壟斷法》初步建立了中國的適用除外制度，但這些規(guī)定是分散在不同地方的。關(guān)于特定行業(yè)經(jīng)營者的壟斷狀態(tài)的適用除外（第8條）關(guān)于特定的壟斷協(xié)議的豁免（第20條）關(guān)于經(jīng)營者集中的豁免（第34條）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)行使行為的適用除外（第68條）關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的適用除外（第69條）

六、反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定相關(guān)市場的界定并不是反壟斷法中的一項獨立制度，但它卻是建立和實施反壟斷法各主要制度的基礎(chǔ)。在已建立起反壟斷法基本制度的國家和地區(qū)，相關(guān)市場的界定常常成為反壟斷法實施中的一個非常關(guān)鍵的問題。在反壟斷法中，大多數(shù)情況下對于涉嫌違法行為是通過分析其是否對競爭造成損害來決定其違法性的，這就必然涉及到發(fā)生競爭的領(lǐng)域。相關(guān)市場的界定就是要劃定這種競爭領(lǐng)域范圍的大小。在大多數(shù)場合，相關(guān)市場的界定實際上是競爭分析的出發(fā)點和基本前提，成為反壟斷執(zhí)法中的基礎(chǔ)性工作。界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。相關(guān)市場的界定一般是一個事實的認(rèn)定問題，而不是一個立法上的規(guī)定問題，但是相關(guān)市場界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個供應(yīng)者都會成為壟斷者，如果市場規(guī)定得相當(dāng)狹窄的話?！保▉喐窦~）美國鋁公司案；美國杜邦公司案；歐洲香蕉案；微軟案。中國《反壟斷法》第12條規(guī)定了相關(guān)市場的含義。國務(wù)院反壟斷委員會在2009年5月發(fā)布了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》。相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。相關(guān)商品市場，是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這些商品表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的商品范圍。相關(guān)地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的地域范圍。需要注意的是，商品和地域只是界定相關(guān)市場過程中的兩個維度，并非兩個獨立的市場。在相關(guān)市場的界定中有時還需要涉及相關(guān)時間市場，即在相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場內(nèi)經(jīng)營者所能展開競爭的時間范圍。當(dāng)生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等已構(gòu)成商品不可忽視的特征時，界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時間性。在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。

相關(guān)市場界定的基本方法是替代分析，其本質(zhì)上是競爭約束。在市場競爭中對經(jīng)營者行為構(gòu)成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認(rèn)為具有較強(qiáng)替代關(guān)系的商品或者能夠提供這些商品的地域，因此界定相關(guān)市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析。當(dāng)供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應(yīng)考慮供給替代。需求替代和供給替代分析相關(guān)市場的簡要說明相關(guān)商品市場需求替代：消費者可以買別的東西供給替代：他人也可以提供這個東西相關(guān)地域市場需求替代：消費者可以去別的區(qū)域買東西供給替代：其他經(jīng)營者可以來這個區(qū)域供貨需求替代和供給替代分析相關(guān)市場的簡要說明相關(guān)商品市場需求替代：消費者可以買別的東西供給替代：他人也可以提供這個東西相關(guān)地域市場需求替代：消費者可以去別的區(qū)域買東西供給替代：其他經(jīng)營者可以來這個區(qū)域供貨相關(guān)商品市場需求替代的主要證據(jù)需求者因商品價格或其他競爭因素變化而轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向購買其他商品；商品的外形、特性、質(zhì)量和技術(shù)特點等總體特征和用途；商品之間的價格差異；商品的銷售渠道；需求者偏好或者需求者對商品的依賴程度；可能阻礙大量需求者轉(zhuǎn)向某些緊密替代商品的障礙、風(fēng)險和成本；存在區(qū)別定價；……相關(guān)商品市場供給替代的主要證據(jù)其他經(jīng)營者對商品價格等競爭因素的變化做出的反應(yīng)；其他經(jīng)營者的生產(chǎn)流程和工藝；轉(zhuǎn)產(chǎn)的難易程度；轉(zhuǎn)產(chǎn)需要的時間；轉(zhuǎn)產(chǎn)的額外費用和風(fēng)險；轉(zhuǎn)產(chǎn)后所提供商品的市場競爭力；營銷渠道；……相關(guān)地域市場需求替代的主要證據(jù)需求者因商品價格或其他競爭因素變化轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向其他地域購買商品；多數(shù)需求者選擇商品的區(qū)域和主要經(jīng)營者商品的銷售分布；商品的運輸成本和運輸特征；地域間的貿(mào)易壁壘；特定區(qū)域需求者偏好；商品運進(jìn)和運出該地域的數(shù)量；……相關(guān)地域市場供給替代的主要證據(jù)其他地域的經(jīng)營者對商品價格等競爭因素的變化做出的反應(yīng)；其他地域的經(jīng)營者供應(yīng)或銷售相關(guān)商品的即時性和可行性；……假定壟斷者測試（一）可替代性是一個度的問題，從廣義上來說任何商品之間都有一定的可替代性。方法：假定壟斷者測試（theHypotheticalMonopolyTest）原理：研究涉案企業(yè)提高價格后消費者和其他經(jīng)營者的反應(yīng)。一般從涉案企業(yè)開始，把它作為一個假定壟斷者，把它的涉案商品范圍和經(jīng)營的地域范圍作為假定的相關(guān)市場。假定壟斷者測試（二）假設(shè)它將其產(chǎn)品進(jìn)行微小、顯著但非暫時的價格提高（SmallbutSignificantNon-transitoryIncreaseinPrice,SSNIP），一般是5%-10%；分析該假定壟斷者是否能夠繼續(xù)保持盈利。如果不能盈利，則說明界定的相關(guān)市場較小，需要擴(kuò)大；然后加入其他企業(yè)和其他地區(qū)，把所有的企業(yè)當(dāng)成是一個企業(yè)（第二次壟斷者假定），繼續(xù)分析；重復(fù)以上步驟，直至該假定壟斷者能盈利為止，這時分析過的企業(yè)及產(chǎn)品和地域就組成了最終的相關(guān)市場。定量方法vs.定性方法假定壟斷者測試是一種定量方法。優(yōu)點：綜合了相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的分析，綜合了需求替代和供給替代，因而比較直觀；沒有主觀因素。缺點：實踐操作非常困難；也有一些不可克服的因素。在實踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般會結(jié)合定性的方法來界定相關(guān)市場，同時根據(jù)需要引入定量的分析方法。針對以創(chuàng)新為主要競爭形式的市場界定，近年來又發(fā)展出了SSNDQ測試（“微小、顯著且非暫時的質(zhì)量下降”，即Small，Significant，andNon-transitoryDecreaseinQuality）等其他方法。

假定壟斷者測試的弊端（商品市場）

DuPont（杜邦）案：CellophaneFallacy（玻璃紙謬誤）從一般的消費觀念看，玻璃紙和其他包裝材料的替代性并不是很強(qiáng)。美國最高法院在本案中關(guān)于杜邦公司不具有市場支配地位的判決受到了廣泛批評，因為杜邦公司壟斷了玻璃紙市場，已經(jīng)長期享有超競爭的利潤，在現(xiàn)行的價格上漲價，產(chǎn)品的可替代性非常強(qiáng)。玻璃紙需求彈性高的原因不在于產(chǎn)品的可替代性，而在于已經(jīng)實施的壟斷價格。換句話說，該價格已經(jīng)是消費者能夠承受的極限。一旦提高，會有大量的消費者承受不起新價格，從而被迫尋求其他替代性很低的產(chǎn)品。這也正說明杜邦公司濫用市場支配地位而不是不具有市場支配地位。這個案例說明了假定壟斷者測試的弊端。案例和問題研討奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案件中的相關(guān)市場界定。反壟斷執(zhí)法是否可以跳過相關(guān)市場界定？如何看待在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域SSNDQ的運用？基本事實原告認(rèn)為，QQ軟件所屬的綜合性即時通訊軟件因其綜合了文字、音頻、視頻等功能及服務(wù)，構(gòu)成一個獨立的相關(guān)商品市場，相關(guān)地域市場為中國市場。被告則認(rèn)為，與QQ軟件可能形成競爭關(guān)系的四類產(chǎn)品：文字、音頻及視頻單一功能的即時通訊；SNS社交網(wǎng)站及微博；傳統(tǒng)電話、傳真；電子郵箱。相關(guān)地域市場為全球市場。一審法院審查認(rèn)為，前兩種產(chǎn)品，在假定壟斷者騰訊公司實現(xiàn)對QQ軟件收費情況下，替代QQ的可能性高，而被認(rèn)定屬于同一商品市場；而后兩者則因自身收費、功能相差太大而被排除于同一市場。相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。二審法院認(rèn)為，本案相關(guān)市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)即時通信服務(wù)市場，既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。但排除了社交網(wǎng)絡(luò)及微博。討論和思考1.本案的相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場怎么界定更合理？2.相關(guān)市場界定是否認(rèn)定市場支配地位的必經(jīng)步驟？如何看待最高人民法院本判決中的相關(guān)論述？“在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場?！?zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201410/t20141017_3425404.htm

《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》第四條最后一段規(guī)定：“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。”最終公布的《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》刪去了該規(guī)定，并且在第四條的最后規(guī)定：“在調(diào)查平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場?！比绾慰创@一問題？謝謝！

第三講禁止壟斷協(xié)議制度

本講提綱一、壟斷協(xié)議的界定與構(gòu)成二、壟斷協(xié)議的基本類型及其規(guī)制三、壟斷協(xié)議的豁免制度四、壟斷協(xié)議的分析方法和規(guī)制方式五、問題研討：軸輻協(xié)議的性質(zhì)和法律適用問題六、案例研討：海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案課后思考題

一、壟斷協(xié)議的界定與構(gòu)成“進(jìn)行同一種貿(mào)易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結(jié)果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格?！保▉啴?dāng)·斯密）壟斷協(xié)議，是指兩個或者兩個以上的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或者協(xié)同一致的行為，共同對特定市場的競爭加以排除、限制的行為。（聯(lián)合行為、共同行為或者共謀壟斷）中國《反壟斷法》第16條：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”相對于壟斷狀態(tài)而言，壟斷協(xié)議屬于壟斷行為；相對于濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等結(jié)構(gòu)性壟斷行為而言，壟斷協(xié)議屬于非結(jié)構(gòu)性壟斷行為；相對于濫用市場支配地位在多數(shù)情況下由單個企業(yè)所實施，壟斷協(xié)議則總是由雙方或者多方所實施的壟斷行為。主體要件

壟斷協(xié)議的構(gòu)成要求主體須為兩個或者兩個以上的經(jīng)營者。由于以團(tuán)體形式出現(xiàn)的市場主體的聯(lián)合組織為媒介很容易產(chǎn)生行為人的一致意見，因此行業(yè)協(xié)會和股東會的決定往往被視為企業(yè)間的協(xié)議。中國《反壟斷法》第21條：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。”意思要件

壟斷協(xié)議的構(gòu)成需要當(dāng)事人之間有某種形式的共謀，即各方基于共同的意思，實施了共同的行為。具體表現(xiàn)為：協(xié)議、決議和其他協(xié)同行為。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（2023年）第六條，認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（二）經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（三）經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋；（四）相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況。《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第五條壟斷協(xié)議的形式平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為，有關(guān)經(jīng)營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外。這里有兩方面的意義。目的、后果要件

壟斷協(xié)議的構(gòu)成要求具有限制競爭的目的或者產(chǎn)生限制競爭的效果。壟斷協(xié)議的實施使得參加經(jīng)營者之間原來的競爭受到限制，或者使得參加經(jīng)營者以外的其他經(jīng)營者的交易受到限制。這種對競爭的限制性既是壟斷協(xié)議達(dá)成的目的，也是壟斷協(xié)議實施的必然后果，但作為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，只要有一個即可。中國《反壟斷法》這方面的現(xiàn)有規(guī)定和完善方案。

二、壟斷協(xié)議的基本類型及其規(guī)制壟斷協(xié)議可以從不同的角度加以分類。從參與聯(lián)合經(jīng)營者之間的相互關(guān)系來看，可以分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議；從參與聯(lián)合的經(jīng)營者的意思表達(dá)形式來看，可以分為協(xié)議型壟斷協(xié)議和默契型壟斷協(xié)議；從聯(lián)合的內(nèi)容來看，可以分為價格型壟斷協(xié)議和非價格型壟斷協(xié)議。從法律對壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制的需要和有關(guān)國家反壟斷立法的實際情況來看，第一種分類是最基本的分類。（一）橫向壟斷協(xié)議橫向壟斷協(xié)議：兩個或兩個以上因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同一類服務(wù)而處于相互直接競爭中的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。橫向限制一般又可稱為卡特爾（Cartel）。卡特爾主要包括固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制、限制開發(fā)、串通投標(biāo)。參加協(xié)議的企業(yè)可自愿加入或者退出，各自在法律上、生產(chǎn)上和財務(wù)上保持獨立性；在經(jīng)營上，除協(xié)議規(guī)定的部分受契約限制外，其余部分仍可自主經(jīng)營?？ㄌ貭柧S持了分散的、表面上看來似乎是競爭性的市場結(jié)構(gòu)，但由于眾多分散的企業(yè)采取協(xié)調(diào)或統(tǒng)一行動，因此其社會經(jīng)濟(jì)效果實際相當(dāng)于特定市場上的行業(yè)壟斷，常常要受到嚴(yán)格的規(guī)制?！斗磯艛喾ā返?7條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（五）聯(lián)合抵制交易；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。國家市場監(jiān)管總局《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》(2023年）第八條至第十二條分別針對《反壟斷法》第十三條中的五種行為做出了相對細(xì)化的規(guī)定。第十三條進(jìn)一步規(guī)定：具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，通過意思聯(lián)絡(luò)、交換敏感信息、行為協(xié)調(diào)一致等方式，達(dá)成本規(guī)定第八條至第十二條規(guī)定的壟斷協(xié)議。中國早期的相關(guān)案例中國方便面聯(lián)合漲價案廈門市餐飲具消毒行業(yè)串通漲價案廣西南寧、柳州市查處兩地33家米粉生產(chǎn)廠家串通漲價案浙江富陽造紙行業(yè)協(xié)會價格違法行為案連云港市建筑材料和建筑機(jī)械行業(yè)協(xié)會混凝土委員會組織預(yù)拌混凝土企業(yè)分割市場和固定價格案廣東海砂聯(lián)盟案劉方榮訴重慶市保險行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議糾紛案深圳市有害生物防治協(xié)會與惠爾訊公司壟斷糾紛案中國近期的代表性案例中航信聯(lián)合漲價案山東兩藥企壟斷復(fù)方利血平原料案日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案湖南省保險行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案云南省西雙版納州旅游協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案廣東省廣州市動漫游藝行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制交易案上海公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集團(tuán)采購聯(lián)盟壟斷案（上海市醫(yī)藥衛(wèi)生發(fā)展基金會發(fā)起市部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)組建上海GPO，決定采購目錄。對于未入選目錄的企業(yè)，所有醫(yī)院拒絕與之交易）國外的案例：“常青藤校盟”案

1958年，麻省理工學(xué)院（MIT）與其他8所大學(xué)和學(xué)院成立了“常青藤合作集團(tuán)”來共同決定向被同時錄取的學(xué)生發(fā)放助學(xué)金的數(shù)額。常青藤校盟將根據(jù)學(xué)生貧困狀況作為唯一依據(jù)發(fā)放助學(xué)金。因此，他們將禁止根據(jù)學(xué)生本身的水平或特點發(fā)放助學(xué)金的方式。同時，為了確保助學(xué)金計劃的可比性，所有參加常青藤校盟的大學(xué)同意分享申請入校學(xué)生的經(jīng)濟(jì)狀況信息，協(xié)作開發(fā)并且使用一套統(tǒng)一的貧困分析方法，來評估家庭應(yīng)當(dāng)支付的學(xué)費數(shù)額。雖然每所盟校適用了相同的計算家庭應(yīng)當(dāng)支付學(xué)費數(shù)額的分析方法，但所得出的數(shù)據(jù)仍然有所差異。為了消除差異，成員方同意每年四月初舉行會議共同決定每一個被共同錄取的學(xué)生家庭應(yīng)當(dāng)支付學(xué)費的數(shù)額。所有的成員機(jī)構(gòu)都明白：如果違反了協(xié)議，它們將受到報復(fù)性制裁。因此，違反協(xié)議的情況罕見，如果有也很快得到糾正。1991年，司法部反壟斷司提起訴訟，訴稱常青藤校盟通過（1）僅僅根據(jù)貧困發(fā)放助學(xué)金，（2）協(xié)議用一種共同的方法計算狀況，（3）集體確定每個被共同錄取的學(xué)生的家庭應(yīng)當(dāng)支付學(xué)費數(shù)額，構(gòu)成違法合謀限制交易，從而違反了《謝爾曼法》第1條。MIT主張經(jīng)濟(jì)資助是純粹善舉，因此不適用《謝爾曼法》，但地區(qū)法院拒絕采納，并認(rèn)為協(xié)議是一種對教育服務(wù)價格有選擇性的打折。（使用“overlapmeetings”來共享信息并在財務(wù)援助方面進(jìn)行合作）2018年，美國司法部又對高校的提前錄取（ED）政策展開了調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容是這些高校是否有交換學(xué)生申請和錄取數(shù)據(jù)的行為。經(jīng)過近兩年的調(diào)查和訴訟，美國大學(xué)招生人員與司法部達(dá)成協(xié)議，準(zhǔn)許學(xué)校用獎助學(xué)金互相爭取申請?zhí)嵩玟浫〉膶W(xué)生，不僅打破已承諾上特定學(xué)校的學(xué)生受到的束縛，也勢必影響來年的招生，同時讓部分學(xué)校無法預(yù)測新生入學(xué)人數(shù)。思考

中國的EMBA收費聯(lián)盟曾經(jīng)是否有類似的情況？國外的案例：荷蘭啤酒市場案2007年4月18日，歐委會對于Heineken、Grolsch、Bavaria等企業(yè)的壟斷行為予以了處罰。處罰的原因在于上述企業(yè)在荷蘭的啤酒市場中達(dá)成壟斷協(xié)議，固定價格和約定價格上漲幅度，并且協(xié)同個人消費者的交易條件和市場劃分。壟斷協(xié)議的參與者在荷蘭啤酒市場中的份額達(dá)到了90％。經(jīng)過調(diào)查，委員會發(fā)現(xiàn)了相應(yīng)的證據(jù)。例如，上述企業(yè)代表在非正式會議中手寫的字條、其他關(guān)于會議地點及時間的證據(jù)。為了操縱價格，上述企業(yè)會召開一些名稱各異的會議，在會議中討論固定價格和協(xié)調(diào)漲價。委員會有證據(jù)證明上述企業(yè)的高層，如董事會成員、執(zhí)行董事、全國銷售經(jīng)理等，參加了制定卡特爾的會議。為了逃避調(diào)查，他們在會議中使用代碼和縮寫，并且刻意在餐廳和賓館開會。在1996年2月召開的會議中，委員會就發(fā)現(xiàn)了會議內(nèi)容包括關(guān)于限制競爭的討論。最晚調(diào)查到的會議是在1999年召開的。據(jù)此，委員會認(rèn)定上述企業(yè)在荷蘭的啤酒市場中達(dá)成了壟斷協(xié)議。最終，委員會根據(jù)限制競爭行為的影響、參與企業(yè)的銷售量等因素作出了處罰決定。（二）縱向壟斷協(xié)議

縱向壟斷協(xié)議，是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的經(jīng)營者，通過共謀而實施的限制競爭行為。縱向壟斷協(xié)議大致有以下主要類型：維持轉(zhuǎn)售價格、獨家交易、附加限制條件等。縱向限制一般是非競爭者之間達(dá)成的協(xié)議，對于生產(chǎn)的社會化、經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展具有一定的積極意義，如保證產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、企業(yè)聲譽(yù)以及消費者安全，消除免費搭車現(xiàn)象，促進(jìn)售后服務(wù)，增強(qiáng)不同品牌的同類商品間的競爭等，其對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的管制程度也較小，往往要區(qū)分不同的類型而分別對待。禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。（新增的“可抗辯的違法推定”規(guī)則）經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。（新增的“安全港”規(guī)則）新《反壟斷法》第18條這方面的一個值得注意的發(fā)展動態(tài)是，美國最高法院在2007年6月28日就LeeginCreativeLeatherProducts,Inc.v.PSKS,Inc.,一案以五比四作出判決中，不再認(rèn)為維持最低轉(zhuǎn)售價格為“本身違法”，也要適用“合理原則”。思考：如何看待限定最高價格行為？相關(guān)代表性案例茅臺、五糧液價格壟斷案江蘇省奔馳汽車價格壟斷案美敦力公司價格壟斷案銳邦訴強(qiáng)生壟斷糾紛案東莞國昌電器商店訴東莞晟世欣興格力貿(mào)易公司、合時電器公司壟斷協(xié)議糾紛案海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案（后面專門研討）《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十四、十五條第十四條禁止經(jīng)營者與交易相對人就商品價格達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，或者通過限定價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）通過其他方式固定轉(zhuǎn)售商品價格或者限定轉(zhuǎn)售商品最低價格。對前款規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。第十五條經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，通過對價格進(jìn)行統(tǒng)一、限定或者自動化設(shè)定轉(zhuǎn)售商品價格等方式，達(dá)成本規(guī)定第十四條規(guī)定的壟斷協(xié)議?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第十六條不屬于本規(guī)定第八條至第十五條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議并予以禁止。前款規(guī)定的壟斷協(xié)議由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)認(rèn)定，認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）經(jīng)營者達(dá)成、實施協(xié)議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協(xié)議對商品價格、數(shù)量、質(zhì)量等方面的影響；（五）協(xié)議對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步等方面的影響；（六）協(xié)議對消費者、其他經(jīng)營者的影響；（七）與認(rèn)定壟斷協(xié)議有關(guān)的其他因素?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第十八條反壟斷法第十九條規(guī)定的經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，包括下列情形：（一）經(jīng)營者不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，在壟斷協(xié)議達(dá)成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用；（二）經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，達(dá)成本規(guī)定第八條至第十三條的壟斷協(xié)議。（三）通過其他方式組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議。反壟斷法第十九條規(guī)定的經(jīng)營者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助，包括提供必要的支持、創(chuàng)造關(guān)鍵性的便利條件，或者其他重要幫助。三、壟斷協(xié)議的豁免制度在禁止壟斷協(xié)議制度中，針對特定行為的豁免規(guī)定是其重要組成部分。美國反托拉斯法一般并不直接規(guī)定應(yīng)予豁免的壟斷協(xié)議，而是由執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院依據(jù)合理原則來確定哪些壟斷協(xié)議應(yīng)予禁止?！稓W盟運行條約》第101條第3款規(guī)定，在同時具備以下四個條件時，有關(guān)壟斷協(xié)議的行為就可獲得豁免：兩個“積極條件”：有利于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有利于促進(jìn)技術(shù)或經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；使消費者能從由此獲得的利益中分享公平的份額。兩個“消極條件”：不對有關(guān)企業(yè)施加并非為達(dá)到上述目標(biāo)所必不可缺少的限制；不向有關(guān)企業(yè)提供在所涉及產(chǎn)品的相當(dāng)范圍的領(lǐng)域內(nèi)消除競爭的機(jī)會。歐盟還建立了所謂的安全港規(guī)則。新《反壟斷法》第二十條經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條的規(guī)定：(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟(jì)不景氣時期，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第二十條反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定被調(diào)查的壟斷協(xié)議是否屬于反壟斷法第二十條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）協(xié)議實現(xiàn)該情形的具體形式和效果；（二）協(xié)議與實現(xiàn)該情形之間的因果關(guān)系；（三）協(xié)議是否是實現(xiàn)該情形的必要條件；（四）其他可以證明協(xié)議屬于相關(guān)情形的因素。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定消費者能否分享協(xié)議產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)考慮消費者是否因協(xié)議的達(dá)成、實施在商品價格、質(zhì)量、種類等方面獲得利益。四、壟斷協(xié)議的分析方法和規(guī)制方式經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以該協(xié)議是否排除、限制競爭為標(biāo)準(zhǔn)。由于不同類型的壟斷協(xié)議在限制競爭的性質(zhì)和程度上存在明顯的差異，因此有關(guān)國家和地區(qū)是要區(qū)分不同情況分別作出處理的。在長期經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，一些國家的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院針對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和對競爭秩序的影響程度形成了認(rèn)定和處理壟斷協(xié)議的原則。其中，美國聯(lián)邦最高法院在判例中發(fā)展出的“本身違法原則”和“合理原則”不僅影響了美國的反壟斷法實踐，而且也影響了其他國家和地區(qū)的反壟斷法實踐。（一）壟斷協(xié)議的分析方法

本身違法原則(ruleofperseillegal)，一般是指對壟斷協(xié)議的法律后果的判斷僅僅以行為是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)，只要符合法律規(guī)定條件的行為一經(jīng)發(fā)生就構(gòu)成違法，而不再分析是否存在合理理由以及是否存在促進(jìn)競爭的效果。優(yōu)勢：第一，訴訟程序的簡便性；第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性。然而，在實踐中這一原則也漸漸顯露出其過于僵硬呆板和打擊面過大的弊端，也正因此而出現(xiàn)了合理原則。合理原則(ruleofreason)往往考慮壟斷協(xié)議的目的和效果來決定其是否違法，一些壟斷協(xié)議雖然具有限制競爭的效果，但是如果不超出合理的限度就不會實質(zhì)上削弱或消除市場上的競爭，就不需要通過法律進(jìn)行禁止。合理規(guī)則適用范圍不限于橫向壟斷協(xié)議，在其他限制競爭行為中也適用，但各國規(guī)定不盡一致。優(yōu)勢：第一，靈活方便，適用面廣；第二，適用合理規(guī)則分析做出的判決大部分有其合理性。運用合理規(guī)則分析也存在訴訟成本高、訴訟周期長以及結(jié)果的不確定性大等不足。不能將兩者完全孤立、對立地予以適用，尤其是不能僵化地、絕對地適用本身違法原則。20世紀(jì)70年代以來，美國法院逐漸不將本身違法原則和合理原則作為相反的兩極而是看做是整體分析的兩個部分，單純適用本身違法原則的范圍越來越小。因此，本身違法原則和合理原則的適用范圍有日益模糊的趨勢。實際上，在對某個行為決定適用本身違法原則之前就已經(jīng)實際上進(jìn)行過某種識別性的合理的分析，只是經(jīng)過初步分析，某些行為的反競爭性質(zhì)非常明顯，因而不需要進(jìn)行進(jìn)一步的合理分析。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2000年4月共同發(fā)布了《競爭者之間協(xié)調(diào)行為的反托拉斯指南》，其中分別運用了本身違法原則和合理原則的分析方法，著重體現(xiàn)了合理原則分析方法的運用。美國在判例中發(fā)展出的反壟斷分析方法對其他法域產(chǎn)生了很大的影響，但在不同的國家、不同的時期，情況也不會完全相同。（二）壟斷協(xié)議的規(guī)制方式由于《反壟斷法》第20條關(guān)于豁免的規(guī)定統(tǒng)一適用于第17條的橫向限制和第18條的縱向限制，因此中國反壟斷執(zhí)法中沒有嚴(yán)格意義上的所謂“本身違法”問題，都需要進(jìn)行合理分析，至少要考慮到法定的豁免情況。在具體執(zhí)法中借鑒本身違法規(guī)則和合理規(guī)則的分析方法，有助于對那些明顯具有反競爭性質(zhì)的壟斷協(xié)議進(jìn)行有效規(guī)制，慎重適用豁免的規(guī)定。基于審查成本和實際效果的考慮，對卡特爾協(xié)議一般不再搞事前的合法性審查，而應(yīng)采取事后查處的規(guī)制方式。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以依自己的發(fā)現(xiàn)、相關(guān)利害關(guān)系人的舉報進(jìn)行查處。當(dāng)然，如果當(dāng)事人需要預(yù)先確認(rèn)其行為的合法性，可以主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)請求對有關(guān)行為的合法性進(jìn)行認(rèn)定。新《反壟斷法》第五十六條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下的罰款。經(jīng)營者的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員對達(dá)成壟斷協(xié)議負(fù)有個人責(zé)任的，可以處一百萬元以下的罰款?！薄敖?jīng)營者組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的，適用前款規(guī)定?！薄敖?jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！?“寬大（leniency)政策”)“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處三百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！?/p>

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第四十七條經(jīng)營者根據(jù)本規(guī)定第三十七條主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以按照下列幅度減輕或者免除對其處罰：對于第一個申請者，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕處罰；對于第二個申請者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕處罰；對于第三個申請者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕處罰。在壟斷協(xié)議達(dá)成中起主要作用，或者脅迫其他經(jīng)營者參與達(dá)成、實施壟斷協(xié)議，或者妨礙其他經(jīng)營者停止該違法行為的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得免除對其處罰。負(fù)有個人責(zé)任的經(jīng)營者法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員，根據(jù)本規(guī)定第三十七條主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對其減輕百分之五十的處罰或者免除處罰。思考寬大政策的作用原理提示：《國務(wù)院反壟斷委員會橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》（2019年1月4日）/nsjg/fldj/202009/t20200918_321856.html

五、問題研討：涉及軸輻協(xié)議時的法律適用難題（一）湖南婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案在該案中，由婁底市保險行業(yè)協(xié)會牽頭，組織湖南省11家財險公司與湖南瑞特保險經(jīng)紀(jì)有限公司共同組建婁底市新車保險服務(wù)中心，由婁底市保險協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)。其后湖南瑞特保險經(jīng)紀(jì)有限公司與11家財險公司先后簽訂“合作協(xié)議”，規(guī)定所有新車保險業(yè)務(wù)必須集中在該中心辦理，并劃分了各公司在新車保險業(yè)務(wù)中的市場份額。這是一個典型的軸輻協(xié)議，湖南瑞特保險經(jīng)紀(jì)有限公司充當(dāng)了中心經(jīng)營者的角色，既有一個明面上的湖南瑞特保險經(jīng)紀(jì)有限公司同財險公司之間達(dá)成的縱向協(xié)議，也存在著一個暗地里的財險公司之間達(dá)成的關(guān)于劃分新車保險業(yè)務(wù)市場份額的橫向協(xié)議。然而，由于中國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議行為所采取的區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的二分法，導(dǎo)致游離在這兩類壟斷協(xié)議之外的軸輻協(xié)議無法被納入規(guī)制范圍，進(jìn)而使得該案的最終處罰結(jié)果很尷尬：婁底市保險行業(yè)協(xié)會和6家保險公司被湖南省物價局給予行政處罰，而瑞特