淺析工程項目施工索賠摘要：索賠是維護施工合同簽約者合法利益的一項根本性管理措施，是承包商和業(yè)主之間承擔風險比例的合理再分配。本文對索賠種類、索賠依據(jù)、程序進行了詳細的敘述。關鍵詞：工程項目索賠反索賠1.引言索賠在現(xiàn)代工程建設中的地位越來越重要了，它不僅能保證合同的實現(xiàn)，而且能落實和調整合同雙方經(jīng)濟責權利關系的手段：誰未履行責任，構成違約行為，造成對方損失，侵害對方權利，則應接受相應的合同處罰，予以賠償。離開索賠，合同責任就不能體現(xiàn)，合同雙方的責權利關系就不平衡。尤其是在國際工程建設中，學習、掌握運用國際上工程建設索賠管理的通行做法，不僅有利于我國工程建設管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設都有重要的意義。2.索賠的概述2.1索賠含義索賠在longnan辭典中定義為：合法所有者根據(jù)自己的權利提出的有關某一資格、財產、金錢等方面的要求。美國AIA文件201《土木工程施工合同通用條件（1987年版）》中4.3款對索賠定義為：索賠是由某一方為維護其權利而提出的要求或主張以期對合同條款進行調整或解釋，延長工期或其它對合同條款的放寬。索賠就是指在合同的實施過程中，合同一方因對方不履行或未能履行合同所規(guī)定的義務而受到損失，或一方在對方要求或同意時，盡了比原合同的約定更多的義務，因而向對方提出賠償要求。工程索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，而且實際已經(jīng)發(fā)生了損失，向對方提出給予補償?shù)囊?。索賠屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰，是屬于正確履行合同的正當權利要求。導致索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是對方當事人的行為導致，也可能是任何第三方行為所導致。2.2索賠和反索賠承包商可以向業(yè)主提出索賠，業(yè)主也可以向承包商提出索賠。在工程施工的實踐習慣中，將承包商向業(yè)主的索賠簡稱為“索賠”，而把業(yè)主向承包商的索賠稱為“反索賠”，但在正式合同條件范本中一律用“索賠”二字。業(yè)主向承包商的索賠具有2個特點：（1）發(fā)生的頻率要低得多。業(yè)主扣留承包商在現(xiàn)場的材料和設備，沒收履約擔保來彌補損失的現(xiàn)象是比較少見的。業(yè)主除了要向承包商按期付款、提供施工現(xiàn)場和付相應的協(xié)調管理責任外，還要承擔許多社會環(huán)境、自然條件變化等風險，而這些風險又不是業(yè)主可以預先加以控制的。而承包商則不同，他的義務是按合同要求進行施工，只要施工技術和管理不出大的漏洞，能如期按質、按量完工，一般不太容易違約。(2)在向承包商的索賠處理中業(yè)主處于主動地位，他可以直接從應付給承包商的工程款中扣抵；從滯留金中扣款補償損失；因承包商嚴重違約不得不中止合同時，業(yè)主可用履約保函從銀行中得到補償，甚至還可以留置承包商的材料設備作為抵押。而承包商向業(yè)主要求索賠時，則須經(jīng)過索賠申請、監(jiān)理工程師審核、業(yè)主批準程序，才能從業(yè)主那里得到補償，承包商處于較被動的地位。即使雙方分擔風險的合同，盡管合同準備非常細致，條款內容嚴謹全面，承包商和業(yè)主在實施過程中也非常守信譽，但實施過程中或多或少總會出現(xiàn)簽約以前所沒估計到的，或雙方無法控制的事件發(fā)生，因此，總要出現(xiàn)索賠與反索賠。3.索賠起因引起索賠的原因是多種多樣的，有的是因業(yè)主違約或監(jiān)理工程師的不當行為引起的，也有的是因現(xiàn)場條件、合同變更，有關政策和法令變更等引起的。3.1業(yè)主原因業(yè)主違約常常表現(xiàn)為業(yè)主或其代理人末能按合同規(guī)定為承包商提供得以順利施工的條件，或末能在規(guī)定時間內付款，如業(yè)主沒有按規(guī)定的時間內向承包商提供場地使用權，工程師末能在規(guī)定時間內發(fā)出有關圖紙、指示、指令或批復，工程師拖延發(fā)布各種證書（進度付款證書、移交證書、缺陷責任合格證書等），業(yè)主提供材料等的延誤或不符合合同標準，還有工程師的不適當決定及苛刻檢查等。例如：魯布革C1合同中發(fā)生一項業(yè)主違約索賠：合同規(guī)定業(yè)主要為承包商提供三級路面標準的現(xiàn)場公路。由于業(yè)主指定的工程局在修路中存在問題，現(xiàn)場交通道路在相當一段時間內末達到合同標準。承包商過往車輛只能在路面塊石墊上行駛，造成輪胎嚴重超常磨損，承包商提出索賠。工程師批準了對208條輪胎及其它零配件的費用補償，共計1900萬日元。3.2承包商違約承包商的違約有各種不同的情況，有時是全部或部分地不履行合同，有時是沒有按期履行合同。對承包商的違約行為經(jīng)監(jiān)理工程師證明后，業(yè)主都可以按照合同相應規(guī)定的處理辦法對承包商進行處罰。承包商的違約行為大致可包括幾種：沒有如約遞交履約保函，沒有按合同中的規(guī)定保險，承包商的責任延誤工期、質量缺陷以及其他一些原因。3.3合同缺陷合同缺陷常常表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴謹甚至矛盾、合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務條款中的缺陷，也包括技術規(guī)范和圖紙中的缺陷。在這種情況下，工程師有權作出解釋，但如果承包商執(zhí)行工程師的解釋后引起成本增加或工期延長，則承包商可以為此提出索賠，工程師應給予證明，業(yè)主應給予補償。一般情況下，業(yè)主作為合同起草人，他要對合同中的缺陷負責，除非其中有非常明顯的含糊或其他缺陷，根據(jù)法律可以推定承包商有義務在投標前發(fā)現(xiàn)并及時向業(yè)主指出。3.4合同變更合同變更常常表現(xiàn)為設計變更，施工方法變更，追加或取向某些工作、合同其它規(guī)定的變更等等。變更可以由業(yè)主、工程師或承包商提出。這種變更是指在原合同工程范圍內的變更，既在有經(jīng)驗的承包商的意料之中的變更，否則承包商可以拒絕。其判斷的標準是：變更是否與原工程有關，其目的是不是為了實現(xiàn)合同工程的總目標。如一個修建公路的合同，如果工程師要求承包商將公路額外延長幾公里，這是可以的：但如果要求承包商額外蓋一棟宿舍樓，就與原合同工程沒有關系，不屬于原合同工程范圍內的變更，承包商可以拒絕。3.5國家政策及法律、法令變更國家政策及法律、法令變更，通常是指直接影響到工程造價的某些政策及法律、法令的變更，如限制進口、外匯管制或稅收及其它收費標準的提高。無疑，工程所在國的政策和法律、法令是承包商投標時編制報價的重要依據(jù)之一。通常合同都規(guī)定，從投標截止日期之前的第28天開始，如果工程所在國法律或政策的變更導致承包商施工費用增加，則業(yè)主應向承包商補償該增加值；相反，如果導致費用減少，則也應由業(yè)主受益。作出這種規(guī)定的理由是很明顯的，因為承包商根本無法在投標階段預測這種變更。3.6意外風險與不可預見因素在施工過程也就是施工合同履行的過程中，發(fā)生了如地震、臺風、戰(zhàn)爭、叛亂、放射性污染、核危險等人力不可抗拒的自然災害和風險以及在施工中出現(xiàn)流沙泥、地質斷層、天然溶洞、沉陷和地下構筑物等等，都可能引起工程造價變化，引起施工索賠。4.索賠的依據(jù)任何索賠事件的成立，其前提條件是必須具有正當?shù)乃髻r理由。索賠必須有理有據(jù)，事實要清楚、依據(jù)要完善。工程索賠必須以合同為依據(jù)，注意在實際工作中收集和積累與索賠有關的資料，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)，工程索賠依據(jù)包括：a)招標文件、工程合同及附件，發(fā)包方認可的施工組織設計、工程圖紙、各種變更、簽證、技術規(guī)范等。b)工程各項會議紀要、往來信件、指令、信函、通知、答復等。c)施工計劃、現(xiàn)場實施情況記錄、施工日記、備忘錄、圖紙變更、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄，工程有關施工部位的照片及錄像等，工程驗收報告及各項技術鑒定報告等。d)工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)；工程停電、停水、道路開通封閉等干擾事件影響的日期及恢復施工的日期；工程現(xiàn)場氣候記錄，有關天氣的溫度、風力、雨雪等。e)國家、省、市有關影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等。f)工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)；工程預付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄；工程會計核算資料等其他與工程有關的資料。案例：某承包商通過競爭性投標中標承建一寫字樓工程。合同中標價為980000美元。采用FIDIC《土木工程施工合同條件》簽訂合同。在工程施工過程中，由于地基出現(xiàn)問題，而被迫修改設計，造成多項變更，并且修改的變更圖總是延誤，多次發(fā)生已施工完畢的部分又發(fā)生變更，被業(yè)主指令拆除。因此，承包商提出索賠的要求，并提供索賠證據(jù)以證明索賠的合理性。承包商提供的索賠證據(jù)有：合同文件，地基出現(xiàn)問題時工程師簽發(fā)的暫停施工指令和復工指令，經(jīng)工程師批準的施工進度計劃和修改計劃，承包商的施工記錄，工程師簽發(fā)的變更指令，承包商簽收施工圖和變更圖的記錄，實際進度的記錄，投標報價單，實際工效記錄，施工機械進場記錄和租賃費單據(jù)等。索賠證據(jù)提供的目的有兩個，一個是證明自己有權索賠，另一個就是證明自己的索賠計算合理。因此，在提供證據(jù)時，就應當從這兩方面來進行考慮。5.索賠程序由于反索賠發(fā)生的頻率低，下面僅以承包商向業(yè)主索賠為例來說明。事件發(fā)生后的索賠處理程序應按以下步驟進行，從提出索賠申請開始，到索賠事件的最終處理，大致可劃分為4個階段。5.1索賠意向通知在事件發(fā)生后，承包商必須抓住索賠機會，迅速作出反應，在合同規(guī)定時間內（FIDIC條件規(guī)定為28天，我國規(guī)定為21天），向工程師和業(yè)主遞交索賠意向通知。該通知是承包商就具體的事件向工程師和業(yè)主表示索賠愿望和要求，是保護自己索賠權利的措施。如果超過這個期限，工程師和業(yè)主有權拒絕承包商的索賠要求。5.2索賠內部處理一經(jīng)事件發(fā)生，承包商就應進行索賠處理工作，直到正式向工程師和業(yè)主提交索賠報告。這一階段包括許多具體的復雜的分析工作。（1）事態(tài)調查，即尋找索賠機會。通過對合同實施的跟蹤、分析、診斷，發(fā)現(xiàn)了索賠機會，則應對它進行詳細的調查和跟蹤，以了解事件經(jīng)過、前因后果，掌握事件詳細情況。在實際工作中，事態(tài)調查可以用合同事件調查表進行。（2）事件原因分析，既分析這些事件是由誰引起的，它的責任該由誰來負擔。（3）索賠根據(jù)，既索賠理由，主要是指合同條文，必須按合同判明干擾是否違約，是否在合同規(guī)定的賠（補）償范圍之內。只有符合合同規(guī)定的索賠要求才有合法性，才能成立。對此必須全面地分析合同，對一些特殊的事件必須作合同擴展分析。（4）損失調查，即為事件的影響分析。它主要表現(xiàn)為工期的延長和費用的增加。如果事件不造成損失，則無索賠可言。（5）收集證據(jù)。一經(jīng)事件發(fā)生，承包商應按工程師的要求做好并保持（在事件持續(xù)期間內）完整的當時記錄，接受工程師的審查。證據(jù)是索賠有效的前提條件。如果在索賠報告中提不出證據(jù)，索賠要求是不能成立的。按FIDIC條件，承包商最多只能獲得有證據(jù)證實的那部分索賠要求。所以承包商必須對這個問題有足夠的重視。（6）起草索賠報告。索賠報告是上述各項工作的結果和總括，是由合同管理人員在其他項目管理職能人員配合和協(xié)助下起草的。它表達了承包商的索賠要求和支持這個要求的詳細依據(jù)。它將由工程師、業(yè)主或調解人、仲裁人審查、分析、評價，所以它決定了承包商的索賠地位，是索賠要求能否獲得有利和合理解決的關鍵。5.3提交索賠報告承包商必須在合同規(guī)定的時間內向工程師和業(yè)主提交索賠報告。FIDIC條件規(guī)定，承包商必須在索賠意向通知發(fā)出后的28天內（國內條款規(guī)定為21天），或經(jīng)工程師同意的合理時間內遞交索賠報告。如果事件持續(xù)時間長，則承包商應按工程師要求的合理時間間隔，提交中間索賠報告（或階段索賠報告），并于事件影響結束后的28天內（國內條款規(guī)定為21天）提交最終索賠報告。5.4解決索賠從遞交索賠報告到最終獲得賠償是索賠的解決過程。這個階段工作的重點是，通過談判或調解、仲裁，使索賠得到合理的解決。（1）工程師審查分析索賠報告，評價索賠要求的合理性和合法性。如果覺得理由不足或證據(jù)不足，可以要求承包商作出解釋，或進一步補充證據(jù)，或要求承包商修改索賠要求，工程師作出索賠處理意見，并提交業(yè)主。（2）根據(jù)工程師的處理意見，業(yè)主審查、批準承包商的索賠報告。業(yè)主也可能反駁，否定或部分否定承包商的索賠要求。承包商常常需要作進一步的解釋和補充證據(jù)；工程師也需就處理意見作出說明。三方就索賠的解決進行磋商，達成一致，這里可能有復雜的談判工程。對達成一致的后經(jīng)工程師和業(yè)主認可的索賠要求（或部分要求），承包商有權在工程進度付款中獲得支付。（3）如果承包商和業(yè)主對索賠的解決達不成一致，有一方或雙方都不滿意工程師的處理意見或決定，則產生了爭執(zhí)。雙方必須按照合同規(guī)定的程序解決爭執(zhí)，最典型的和在國際工程中通用的是FIDIC合同條件規(guī)定的爭執(zhí)解決程序。6.結束語總之，施工索賠對承包商、業(yè)主和監(jiān)理工程師來說，對處理索賠問題水平的高低，反映了對項目管理水平的高低。索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，是挽回成本損失的重要手段，所以隨著建筑市場的建立和發(fā)展，它將成為工程項目中越來越重要的主題。參考文獻：[1]陳松.建設工程索賠.重慶：重慶大學出版社.2000[2]成虎.建筑工程合同管理與索賠.南京：東南大學出版社.2000[3]劉力，錢雅麗.建筑工程合同管理與索賠.北京：機械工