積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦程序正義與中國司法現(xiàn)代化沈亮【摘要】傳統(tǒng)法學(xué)依內(nèi)容與職能的不同，將法律區(qū)分為實體法與程序法兩大類。實體法從常識來講就是以“應(yīng)當(dāng)如此”的法律關(guān)系為內(nèi)容，是確定權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更、生效與消滅的法;與此相對應(yīng)，程序法則被理解為規(guī)定如何實現(xiàn)實體法內(nèi)容的手段性規(guī)范。長期以來，在我國法學(xué)界，受經(jīng)濟、法制發(fā)展的制約以及程序工具主義的影響，程序法的地位和作用一直未能得到充分的認識，程序法的獨立價值完全被忽視。“重實體、輕程序”成為一種主流觀念并影響著立法進程、司法實踐和人們的法律意識，其后果不僅壓抑了程序法學(xué)的繁榮，阻礙了程序立法，而且最終妨礙了訴訟的公正，動搖了法律的權(quán)威。近年來，社會經(jīng)濟的發(fā)展以及加入WTO對法律制度不斷提出新的要求，審判方式的改革的深入引發(fā)了對許多傳統(tǒng)觀念的質(zhì)疑，程序公正的問題開始受到一定程度的重視，但是“重實體、輕程序”的狀況在總體上來講并未得到根本的轉(zhuǎn)變。為此，有必要認真反思程序發(fā)在司法活動中的不可忽視的重要作用，對程序法的制定和完善加以重視，將程序提到一個新的高度，以加速我國司法現(xiàn)代化的進程，這就是本文的目的所在。一、引言曾有一位哲人問他的學(xué)生，假設(shè)你不得不面臨這樣兩種處境：一是醫(yī)生認為你身患嚴重疾病，只有將右腿截掉才能挽救你的生命，在取得同意后準(zhǔn)備對你實施截肢手術(shù);二是你在航海途中遭海盜劫持，海盜要求你交出屬于別人的珍寶，在遭到拒絕后準(zhǔn)備砍下你右手的中指。如有可能你愿意原則哪一種?為什么?學(xué)生深思片刻，回答說：最好是哪一種也別讓我選擇，因為右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析說：你的回答很機智，但回避了問題。實際上選擇第一種情況意味著你失去一條腿，但你受到了醫(yī)生的善待：他珍視你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行為的最終目的是為了讓你避免更大的不幸;而如果選擇第二種情況，你遭受的是小一些的損失——一根手指，但是海盜根本不把你當(dāng)回事，既不尊重你的自由意志，也不顧及你的利益，砍手指行為的最終目的是獲得財物，并為此不惜犧牲你應(yīng)得的權(quán)利。學(xué)生恍然大悟：如此說來，第一種是可以接受的。上述對話聽起來近乎天方夜譚，但卻以一種獨特的方式說明了這樣一個問題：在自己的權(quán)益面臨威脅時，人們不僅關(guān)注自己利益被剝奪的實際結(jié)果，而且也重視自己被對待的方式：在不幸的結(jié)果確屬不可避免的情況下，人們可能更加注意自己是否受到了公正、人道的對待。這一問題歸納起來也就是過程與結(jié)果，程序與實體的關(guān)系問題。傳統(tǒng)法學(xué)依內(nèi)容與職能的不同，將法律區(qū)分為實體法與程序法兩大類。實體法從常識來講就是以“應(yīng)當(dāng)如此”的法律關(guān)系為內(nèi)容，是確定權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更、生效與消滅的法;與此相對應(yīng)，程序法則被理解為規(guī)定如何實現(xiàn)實體法內(nèi)容的手段性規(guī)范。長期以來，在我國法學(xué)界，受經(jīng)濟、法制發(fā)展的制約以及程序工具主義的影響，程序法的地位和作用一直未能得到充分的認識，程序法的獨立價值完全被忽視?！爸貙嶓w、輕程序”成為一種主流觀念并影響著立法進程、司法實踐和人們的法律意識，其后果不僅壓抑了程序法學(xué)的繁榮，阻礙了程序立法，而且最終妨礙了訴訟的公正，動搖了法律的權(quán)威。近年來，社會經(jīng)濟的發(fā)展以及加入WTO對法律制度不斷提出新的要求，審判方式的改革的深入引發(fā)了對許多傳統(tǒng)觀念的質(zhì)疑，程序公正的問題開始受到一定程度的重視，但是“重實體、輕程序”的狀況在總體上來講并未得到根本的轉(zhuǎn)變。為此，有必要認真反思程序發(fā)在司法活動中的不可忽視的重要作用，對程序法的制定和完善加以重視，將程序提到一個新的高度，以加速我國司法現(xiàn)代化的進程，這就是本文的目的所在。二、程序在司法活動中的作用在引言中，我們提到了程序工具主義(1)這一思想，即認為程序的作用是更好地服務(wù)于實體法。因此，實體法為主、程序法為輔。如《民事訴訟法典》這樣的程序法就相應(yīng)被叫做“從屬法”或“輔助法”。這關(guān)于完善的程序正義，它有兩個特點：第一、在該程序被設(shè)定和運作之前，必須客觀上存在一種獨立判斷程序結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，要符合該標(biāo)準(zhǔn)才是正義的程序。這意味著要嚴格執(zhí)法，法官的任務(wù)就是機械地去執(zhí)行法律。他的自由裁量權(quán)和造法功能被剝奪殆盡。程序是否正義自身并沒有獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，完全取決于其是否與實體法相符合。程序正義只能附屬于實體法或者就在實體法之中。這就是大陸法系國家所謂程序工具主義。第二、它所涉及的程序必須是完善的，必須能在任何情況下都實現(xiàn)實體公正，但這卻是不可能實現(xiàn)的。因為訴訟程序無論設(shè)計得如何完善，都不可能保證它在實現(xiàn)實體正義的路途中萬無一失，都不可能保證實現(xiàn)個別案件的實體正義，因而程序工具主義的立足之本是不可靠的。羅爾斯在提出完善的程序正義和不完善的程序正義之后，作為一種說明上的對照提出了純粹的程序正義。他指出不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而僅存在一種正確的或公平的程序。只要人們遵守程序，無論什么樣的結(jié)果都被認為是公平或者正確的。依照這種程序正義，實體法是否存在已變得不重要，甚至可以說這種程序是排斥實體法或者獨立于實體法之外的，可以自行獨立運轉(zhuǎn)。按照純粹的程序正義建構(gòu)法治秩序無疑是一種捷徑，但是將社會正義全部寄托于程序法之上是否合理?答案當(dāng)然是否定的。實體法當(dāng)然有存在的必要，至少是人們行為的規(guī)范和指引。從內(nèi)容上看完善的程序正義和純粹的程序正義是兩個截然相反的概念，都有其不足之處。依我個人的看法，程序和實體都有其價值和存在的必要，那些通過極端的方法所取得的所謂正義是不可取的，我們應(yīng)該追求程序正義，應(yīng)該是既注重程序又不忽視實體的程序正義。我們應(yīng)該強調(diào)程序的正義性，但不能脫離實體法，要以實體法為參照。而實體法也不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，他應(yīng)該在程序中進一步完善。在這種程序正義中程序是當(dāng)事人的程序，法院起著管理者和主持者的作用。程序發(fā)生成了實體法，實體法在程序法中接受檢驗并同時對程序法的功能發(fā)揮能動作用。程序和實體在規(guī)范的意義上融而為一。程序解決了糾紛又創(chuàng)設(shè)了規(guī)范。程序?qū)⒎ǖ膭?chuàng)制和法的實現(xiàn)貫通起來。以上從理論上介紹了有關(guān)程序正義的一些觀點，并加入我的一些看法。為的是進一步論證程序法的重要性以及其與實體法的緊密聯(lián)系性。而我國的情況又如何呢?可以說在程序工具主義的影響之下，我國的程序法以及程序正義都存在一些問題。下面就此作一介紹。四、我國的現(xiàn)狀及存在的問題與英美法系所奉行的“程序優(yōu)先”這一法律理念不同，我國由于歷史上不存在程序正義的觀念以及多年來重實體輕程序思想的影響，導(dǎo)致司法實踐中忽視程序以及違反程序現(xiàn)象依然嚴重存在?？v觀世界法制發(fā)展的歷史不難發(fā)現(xiàn)，在一國的法律制度中，法制與公正的程序是不可分的。我們可以將法治理解為良好的法律能夠被普遍遵守。那么法律必須要通過一套公正的程序才能得到正確的運用。任何良好的法律都要通過正當(dāng)?shù)某绦虿拍荏w現(xiàn)其應(yīng)有的價值。也正是因為這個原因，一些正當(dāng)?shù)某绦?，如司法獨立、公開審判都成為了基本的法治原則。我國自1979年至今，雖然先后頒布了三部訴訟法，但由于根深蒂固的重實體輕程序的法律傳統(tǒng)的影響，在這些程序法中，存在濃厚的國家本位主義思想。比如：在各種訴訟中代表國家行使司法權(quán)的司法機關(guān)始終居于絕對的支配地位。各種程序?qū)Ξ?dāng)事人和其他訴訟參與人來說是一些硬性的規(guī)范，而對司法機關(guān)則是一些軟化的約束等。因而在司法實踐中，即使現(xiàn)行程序法體現(xiàn)訴訟規(guī)律的一些規(guī)定如辦案期限、立案標(biāo)準(zhǔn)等，法院都可以以種種理由不予執(zhí)行，甚至肆意剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)。有的法院審理案件久拖不決，當(dāng)事人歷經(jīng)磨難，當(dāng)法院的判決書下來時卻執(zhí)行不了，談何利益保護?程序得不到應(yīng)有的重視，實體上的結(jié)果也必然是不公正的。另外，我們還可以從現(xiàn)行法的條文中找到一些有關(guān)程序方面不公正的規(guī)定。如《民事訴訟法》第113條：“……被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@條規(guī)定表面上看是對起訴方當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，因為只要起訴并被受理，則不管被告是否提交答辯狀，人民法院都會依法審理。但實際上這條規(guī)定對起訴方當(dāng)事人來說是不公正的，因為如果對方當(dāng)事人不提交答辯狀則起訴方當(dāng)事人事先無從知道對方當(dāng)事人的主張和所提交的證據(jù)，在此種情況下，法院照常審理，則起訴方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的主張和提交的證據(jù)顯然無法提出充分有效的反駁意見，因而在法庭上就會顯得被動而處于劣勢地位。況且，既然民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人起訴應(yīng)當(dāng)提交訴狀，也就是說提交訴狀是原告的一項義務(wù)，則從當(dāng)事人訴訟地位平等原則出發(fā)，法律也應(yīng)當(dāng)規(guī)定提交答辯狀是被告的一項義務(wù)才對，民事訴訟法不作此規(guī)定顯然有失公正。程序正義是以正當(dāng)程序為前提的，但我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序卻很不完善，因而也難以實現(xiàn)程序正義。我國民事訴訟程序不完善主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一、沒有一個完整的審前準(zhǔn)備程序。我國法律只對審理前的準(zhǔn)備活動作了規(guī)定，但并未形成一個完整的審前準(zhǔn)備程序，因而不具備程序上的完整性。況且，我國民事訴訟中的審前準(zhǔn)備活動以法官為主導(dǎo)，法官自己調(diào)查必要的證據(jù)，審查訴訟材料，自己明確案情爭議焦點及要審理的對象，這樣法官難免不產(chǎn)生預(yù)斷，從而在審判中容易喪失中立性和公正性。第二、證據(jù)制度規(guī)定零散。我國民事訴訟法雖然就證據(jù)問題作了專章規(guī)定，但總的來講顯得散亂，缺乏系統(tǒng)性，規(guī)定也很不健全，不能有力的支持訴訟程序的合理完成。程序正義還有一個要求就是裁判者的中立，而在我國的司法實踐中有著種種的因素制約了審判者的中立原則。如我國地方法院的人權(quán)、財權(quán)受制于同級黨政機關(guān)，因而審判工作常常受到其干擾和影響，有時甚至發(fā)生嚴重的地方司法保護主義致使審判不獨立。目前法官中高層次人才非常少，無疑會影響法官對法律的正確理解。而相當(dāng)數(shù)量的軍轉(zhuǎn)干部和非法律人才擔(dān)任審判工作，往往會造成相同情況不同判決，從而破壞法律的權(quán)威。法官素質(zhì)堪憂。還有一個就是司法腐敗現(xiàn)象嚴重影響司法公正。以上種種都是我國目前司法體制中存在的程序不公正的現(xiàn)象，已經(jīng)對我國司法改革構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)，必須進一步加快司法現(xiàn)代化的步伐才使以上問題有所改善。五、實現(xiàn)程序正義加速我國司法現(xiàn)代化“現(xiàn)代化”是以關(guān)于發(fā)展、變革的概念，他用來概括人類近期發(fā)展進程中社會急劇轉(zhuǎn)變的總動態(tài)，涉及經(jīng)濟、政治、法律、社會、文化、歷史等多方面?，F(xiàn)代社會的特征，即現(xiàn)代性(modernity)，是傳統(tǒng)社會，亦稱前現(xiàn)代社會(pre-modern)在工業(yè)化推動下發(fā)生全面變革而形成的一種屬性，這種屬性是各發(fā)達國家政治、經(jīng)濟、社會全面變革而形成的一種屬性。(6)法治現(xiàn)代化屬于法社會學(xué)發(fā)展論的范疇，被用來解釋社會發(fā)展與法律進步之間的互動關(guān)系。伴隨著社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，法律也同樣面臨著從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的歷史更替。它的本質(zhì)是從人治社會轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ紊鐣?。司法是法治的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它連接法律與社會生活中的個案，直接標(biāo)示著法律對于社會生活的調(diào)整的效果以及法律適用的狀況，因此，司法現(xiàn)代化可以成為法治現(xiàn)代化的指標(biāo)。而程序正義又是司法現(xiàn)代化中的一個重要環(huán)節(jié)。對于程序在司法現(xiàn)代化中的樞紐地位，美國學(xué)者M·格蘭特指出，現(xiàn)代司法程序應(yīng)當(dāng)嚴格地適用于每個案件，這些程序制度必須是合理的，并且必須表現(xiàn)為成文規(guī)則。掌握它盡管無需不合理的特殊能力，如巫術(shù)、宗教儀式等，但必須由掌握法律技術(shù)、從事法律職業(yè)的專業(yè)人員操作。M·格蘭特從現(xiàn)代法律的特征這一角度說明了上個世紀工業(yè)社會司法程序某些方面的規(guī)定性，其基本精神在20世紀的司法發(fā)展進程中仍然延續(xù)下來，從而構(gòu)成了現(xiàn)代司法程序特性的一部分。(7)在前面第三部分中，我已就有關(guān)程序正義的理論作了一個簡單介紹，旨在闡明正義不僅僅指實體的正義還包括程序正義。程序正義不僅僅是保證實體正義實現(xiàn)的工具，程序正義還具有其他的一些重要作用或稱為價值：1、正義的程序是結(jié)果正當(dāng)化。判決的結(jié)果如果是從正義的程序中產(chǎn)生的，當(dāng)事人即使遭受了不利的判決，仍然不得不接受該判決。因為程序的正義使當(dāng)事人的不滿失去了客觀的依據(jù)。這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的“正確”或“沒有錯誤”等實體性理由，而是從程序的公正性、合理性中產(chǎn)生出來的。2、程序正義是對程序當(dāng)事人作為程序主體的充分尊重。具體可以包括程序主體的參與、平等的對話、提出陳述的機會、維護當(dāng)事人應(yīng)有的尊嚴等等。這些可以被視為“程序的內(nèi)在價值”。即使這些內(nèi)容并沒有增進判決的準(zhǔn)確性，這些價值也是獨立存在的，因此，法律必須予以維護。從程序與結(jié)果的邏輯關(guān)系來看，可以這樣認為，由于實體結(jié)果產(chǎn)生于程序，因此，沒有程序正義，就不可能有實體正義。(8)那么如何實現(xiàn)程序正義以推動我國司法現(xiàn)代化之實現(xiàn)呢?我認為可以從以下幾方面加以考慮：第一，提高審判員的素質(zhì)。因為訴訟程序是由法律規(guī)定的，而對法律條文在有些情況下不同的人可能有不同的理解，因而為保持審判在相同情況下的一致性，就需要審判員對法律條文有較為一致的理解，因而有必要提高審判員的法律素養(yǎng)并使審判員接受相同的法律培訓(xùn)。第二，嚴格依照民訴法規(guī)定的程序辦案。公正的訴訟法律只有得到嚴格的貫徹落實才能體現(xiàn)出公正。譬如民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人處于平等的訴訟地位，在實際的訴訟過程中法院必須保障和方便當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，并且一視同仁的對待和處理當(dāng)事人的訴訟行為。另外，法官不得隨意省略民事訴訟法確定的訴訟程序。訴訟程序既已為民事訴訟法所確定就是作為一個整體來實現(xiàn)程序正義的，任何的刪減省略都有可能損害程序正義，因而實踐中出現(xiàn)的該告知權(quán)力不告知，該用普通程序卻用簡易程序等做法都是錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以糾正。當(dāng)然，要實現(xiàn)該項的前提必須在訴訟法本身的公證情況下，于是第三，進一步完善和修改《民事訴訟法》使之更能體現(xiàn)程序正義的要求，盡可能的維護各方當(dāng)事人的利益，這樣才能保證訴訟程序始終是公正的。具體包括保證雙方當(dāng)事人處于平等的訴訟地位，以法律事實作為民事裁判的事實根據(jù)，以及訴訟法律的公開。第四，審判中立。這點在我國來說尤為重要，因為受傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制以及蘇聯(lián)法制的影響，我國法院系統(tǒng)難以保證獨立，這勢必影響到裁判的中立，改革的難度也比較大?！八^中立。是指法官在訴訟中具有超然的意識，對訴辯雙方保持不偏不倚的中立態(tài)度，不因個人的好惡成見或喜怒而在訴訟意識、訴訟態(tài)度、訴訟行為以及裁判喪失中立性?！?9)很難想象如果審判者偏袒一方當(dāng)事人還能有公正可言?？梢圆扇≈T如法官任職地區(qū)回避制，禁止法官私自接觸對方當(dāng)事人等措施來實現(xiàn)審判中立保障程序正義。第五，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式，注重當(dāng)事人在民事訴訟中的作用。受原蘇聯(lián)體制的影響長期以來我國一直采取職權(quán)主義訴訟模式，法院全面主動調(diào)查收集證據(jù)，而當(dāng)事人提供的證據(jù)居于次要地位。當(dāng)事人在訴訟程序中處于被動和相對消極的地位。當(dāng)事人的辯論流于形式，成為一種擺設(shè)。法官在民事訴訟程序中占主導(dǎo)地位。這就會使得整個訴訟