第五編變革時期的中國法制

（清末、民國法制）第十四章清末法制變革運動第十五章民國時期的法制建設運動第十六章中共革命根據(jù)地的法制建設運動第十四章清末法制變革運動第一節(jié)清末新政前的法制變化第二節(jié)清末預備立憲運動第三節(jié)清末修律與相關法律制度的變化（上）第四節(jié)清末修律與相關法律制度的變化（下）第一節(jié)清末新政前的法制變化一、條約制度的形成及其對中國法制的影響所謂條約制度，即西方列強通過強迫中國政府簽訂不平等的國際條約，將歐洲近代國際法體系強加于中國，以實現(xiàn)其在華經(jīng)濟與政治利益的國際法制度。清末新政前，條約制度對晚清中國法律的直接影響，主要表現(xiàn)為協(xié)定關稅制度、海關制度、租界制度以及治外法權制度。（一）五口通商體制與協(xié)定關稅制度

1843年《中英五口通商章程》中的“海關則例”規(guī)定，五個通商口岸對所有進出口貨物征收5%—6%的關稅(后來固定為5%，即所謂的“值百抽五”)，從此形成了清政府與英國乃至所有列強的所謂“協(xié)定關稅”的征收體制。（二）海關管理權的喪失及近代海關管理制度的建立

第二次鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強以“利益均沾”為由，強迫將上?？诎兜年P稅管理辦法推行到各通商口岸，由列強幫助清政府辦理稅收事宜，簡稱“幫辦稅務”。1865年在北京成立了總稅務署，統(tǒng)轄全國各海關?？偠悇帐鸩粌H控制著中國的海關，掌握了海關的人事權、關稅的保管權、中國關稅的分配權，甚至還控制了中國的郵政，干涉中國的內政，成為列強在華政治經(jīng)濟利益的重要代表。（三）租界制度與治外法權制度1.租界制度《南京條約》與《中英五口通商章程》確立的通商口岸制度，給予外人在通商口岸以居住權，由此產(chǎn)生劃定地方租地建屋作為居留地的制度。2.治外法權制度。

領事裁判權制度又稱治外法權制度，是列強根據(jù)與清政府簽訂的不平等條約，對其在華僑民實施司法管轄的制度。

這一制度是直接導致清末期實行變法的原因之一，對中國法制的近代化產(chǎn)生了很重要的影響。二、洋務運動過程中的局部法制改革（一）總理衙門的設立、近代國際法的輸入與中國外交體制的變化在西方人的要求下，1861年1月，設立專門負責“洋務”的總理各國事務衙門，簡稱總理衙門。在總理衙門的推動下，中國社會的各項近代化事業(yè)有了很大的發(fā)展。但另一方面，總理衙門由于所管事務龐雜，逐漸發(fā)展成了清朝的第二政府，既不利于外交機構的職能專門化，也有礙于政府權力的統(tǒng)一。中國第一次運用歐洲近代國際法，是在康熙朝簽訂《中俄尼布楚條約》時的中俄談判中總理衙門成立后，開始系統(tǒng)組織翻譯歐洲國際法。較為著名的譯著有美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》。1868年2月，清政府聘請前美國駐華公使蒲安臣為欽派辦理中外交涉事務大臣，代表中國政府正式出訪歐美各國。這標志著中國開始放棄傳統(tǒng)的朝貢外交體制，選擇近代歐洲國際法上的平等外交體制。（二）近代教育制度的變革引起選官制度的變化

古代應舉的經(jīng)學教育，已不能適應近代各種洋務的需要。于是總理衙門和具有洋務思想的地方總督們開始設立近代化的學校，引入西方的教育內容與學校形式。最早設立的西式學校有“西文學堂”與“西藝學堂”兩類。三、戊戌變法及其失敗

甲午戰(zhàn)爭的失敗后，維新知識分子開始呼吁變法，主張全面按西方資本主義制度改良中國傳統(tǒng)制度的。從1898年6月11日到9月21日的103天內，光緒皇帝根據(jù)康有為等人的建議，頒布了一百一十多件變法上諭。以慈禧為首的保守勢力很快就中斷了這次全面的資本主義法制改革。四、庚子國變促成了清末的全面變法

慈禧為首的極端頑固派認識到，如果仍然頑固地堅持傳統(tǒng)成法，拒絕革新，將難于保證現(xiàn)有的權力。光緒二十六年十二月十日(1901年1月29日)，以慈禧為首的流亡西安的清政府發(fā)布變法的上諭。同年4月，清政府成立“督辦政務處”，作為推動新政的專門機關。從此，中國傳統(tǒng)法律體系開始瓦解，法律制度開始全面近代化。返回第二節(jié)清末預備立憲運動一、預備立憲運動概述（一）預備立憲上諭的發(fā)布光緒三十二年七月十三日(1906年9月1日)，清政府發(fā)布上諭，宣布“仿行憲政”。“由于上諭沒有明確宣布即刻立憲，而只是準備仿行憲政，因而當時被稱之為“預備立憲詔”。這一上諭，開始將清末變法從經(jīng)濟、文化與民、刑法制度改革推進到了政體改革的層次。（二）預備立憲的基本指導思想1906年9月1日的上諭，對預備立憲的基本指導思想有非常明確的設定，即“大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”。即國家大權仍由以君主為首的政府掌控，對不甚重要的政務，可由民眾參與。（三）預備立憲活動概況

清朝所謂“預備立憲”，主觀上完全是敷衍、欺騙民眾的。1911年10月10日，武昌起義爆發(fā)，緊接著各省紛紛宣布獨立。北方軍隊的不穩(wěn)，讓清政府驚懼萬分，于是授意資政院于11月3日通過了與英國憲法近似的《憲法重大信條》(因其條文為十九條，故又稱為《十九信條》)，并于當天予以公布。但《十九信條》公布兩個多月以后，清政府即告滅亡。二、《大理院審判編制法》

《大理院審判編制法》是中國法制史上第一次確立司法權獨立于行政權的法律，因此，該法既是一部法院組織法，同時也可以視為清末預備立憲的第一部具有憲法性質的法律。三、《欽定憲法大綱》

《欽定憲法大綱》仿《日本帝國憲法》制定，共二十三條。其中正文部分“君上大權”14條，附錄部分“臣民的權利與義務”九條。該大綱的重點只在于保證皇權，沒有規(guī)定近代憲法中必須具備的議會、內閣及司法各項，因而，該憲法大綱在形式上不具有近代憲法分權以保障民權的基本特征。

“臣民的權利與義務”在中國歷史上第一次以根本法的形式規(guī)定了人民享有言論、著作、出版、集會、結社等自由權，非依法律不受逮捕、監(jiān)禁和處罰的權利，私有財產(chǎn)及居住不受侵擾權，呈請法官審判并專受法律所定審判衙門之審判的權利。無論清朝政府出于何種動機，上述規(guī)定都應該是進步的。但這一進步依然非常有限。首先，《欽定憲法大綱》規(guī)定人民權利的條文僅六條；其次，沒有規(guī)定人權中最基本的平等權以及選舉權、被選舉權；更有甚者，對人民的權利，君主可以以詔令而非法律的形式加以限制！這一專制的規(guī)定也是《日本帝國憲法》所沒有的?？傊?，無論內容還是形式，《欽定憲法大綱》都體現(xiàn)了皇帝專權、臣民無權。四、《諮議局章程》與《資政院院章》

（一）《諮議局章程》《諮議局章程》共十二章六十二條，規(guī)定了諮議局的地位、職權、議員資格、會議程序及對諮議局的監(jiān)督等事項。1.諮議局的職權和義務2.諮議局議員資格3.諮議局與本省督撫之關系4.諮議局的地位與性質諮議局僅僅是一個議政的輿論機構。雖然諮議局對本省各項公共事務擁有議決權，但其決議不具有實際的法律效力，也無法對違法的督撫形成有效的監(jiān)督。盡管《諮議局章程》規(guī)定的諮議局不完全具備西方資本主義國家地方議會的性質，但它畢竟在中國歷史上第一次在地方設立了具有一定程度民主性質的機構，第一次將國家的地方政權向社會作了一定程度的開放。（二）《資政院院章》《資政院院章》規(guī)定資政院的地位、職權、議員的構成、與中央行政衙門及各省諮議局的關系、會議程序等內容。1.資政院的職權2.議員的構成與資格3.資政院與中央行政機關及各省諮議局之關系4.資政院之地位與性質資政院皇帝支配下的輿論機構，而不是真正的國會。其與中央行政機關之間的關系，和各省諮議局與本省督撫的關系幾乎完全一樣。互選議員的存在，使得資政院具有非常微弱的民主性質。資政院并沒有完全按照《資政院院章》的立法意圖，僅僅以輿論備政府參考，而是與諮議局一樣，在實際的政治生活中將自己變成了具有巨大政治影響力的機構。五、《內閣官制》1911年5月8日，清政府仿日本明治政府的《內閣官制》制定頒布了《內閣官制》。根據(jù)這一法規(guī)，內閣由國務大臣組成，包括內閣總理一人、協(xié)理大臣兩人及外交、民政、度支、學務、陸軍、海軍、司法、農(nóng)工商、郵傳及理藩大臣各一人；國務大臣由皇帝任命并對皇帝負責。其所僅具的近代憲政意義在于，它不再具有司法權，而成為了中國近代第一個單純的中央行政機關。六、地方制度的改革（一）地方國家權力體制1907年7月，清政府公布的《各直省官制通則》，對傳統(tǒng)的地方國家權力體制進行了如下改革：1.省下轄府、直隸州與直隸廳，取消分管地方的分守道、分巡道，以減少權力層級。府下轄廳、（散）州、縣，直隸州下轄縣，直隸廳下沒有屬縣。2.在省、府(直隸廳、州)及縣(廳、州)三級政權分別設立高等、地方和初級審判廳，實行地方行政與司法分立。（二）地方自治1.《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)地方自治章程》（1）自治層級。（2）自治范圍。（3）地方居民的選舉權。（4）自治機關及其職權。（5）自治財政。（6）自治監(jiān)督。2.《府廳州縣地方自治章程》（1）自治的層級。（2）自治事務范圍。（3）自治機關及其職權。（4）自治經(jīng)費。（5）自治監(jiān)督。地方自治具有進步意義:首先，地方自治章程第一次在中國法制史上對國家權力與社會權力的界限作了明確的劃分。這是近代立憲政體所必須具有的分權機制。其次，盡管地方自治章程對兩級自治機構監(jiān)控甚嚴，但它畢竟是明確地將基層政權尤其是縣政權向社會作了有限地開放，它的頒布顯示了國家對紳士們在基層社會權力的讓步。七、有限新聞自由制度的形成清末新政承續(xù)了戊戌維新的新聞政策，開放了報禁，并開始制定新聞法規(guī)。1906年7月，清政府頒布中國第一部專門的新聞法規(guī)——《大清印刷物專律》。1906年10月頒布《報章應守規(guī)則》，1907年9月頒布《報館暫行條規(guī)》。1908年3月頒布《大清報律》；1911年1月，《大清報律》經(jīng)修改公布為《欽定報律》。此五部法律以及《欽定憲法大綱》中的部分規(guī)定，初步建構了中國近代以新聞自由為基本精神的新聞法律制度體系。（一）自由辦報制度（二）有限的自由報道制度

清末新聞法規(guī)是清末新政的產(chǎn)物。它的頒行在中國初步建立起了有限的新聞自由制度，在一定程度上實現(xiàn)了言論自由，對一些地方官恣意查封報刊的違法行為有一定的制約作用，在一定程度維護了報館和新聞工作者的權益。八、《重大信條十九條》

《十九信條》大大限制了皇權，擴大了國會與責任內閣的權力。《十九信條》規(guī)定的政權組織模式基本屬于英國式的虛權君主制。返回第三節(jié)清末修律與相關法律制度的變化（上）一、清末修律概述（一）清末修律的緣起與動機

清末修律與預備立憲同屬于新政的組成部分，但在發(fā)生的時間上，修律卻早于預備立憲。（二）清末修律的指導思想及其變化1.修律初期的指導思想因為修律不直接關涉到清政府的權力，因此，清政府在修律之初的指導思想較為開放。2.修律后期的指導思想指導思想較之于原來“中外通行”的宗旨保守了許多。（三）清末的立法體制的變化清末變法前的中央立法體制通常是由各部起草則例(刑部則為條例)，呈皇帝批準。地方立法則通常由各級地方官吏以命令的形式為之。清末變法后的中央立法體制則改為修訂法律館及中央相關各部起草，由憲政編查館審核，由資政院審議，最后由皇帝批準頒布；省級地方立法則由省諮議局議決，府、縣行政長官亦可發(fā)布在本區(qū)內有效的行政命令，縣以下各級立法則由各該級自治團體的議事機關進行。二、刑法的變革

（一）大清現(xiàn)行刑律

清政府于1910年5月15日將刪修后的刑法頒布為《大清現(xiàn)行刑律》，作為新律頒布前的過渡性刑法。與《大清律例》相較，主要有以下變化：1.結構體例的變化（1）廢除吏、戶、禮、兵、刑、工六篇篇名，保留名例律。（2）《大清律例》中“承繼、分產(chǎn)，以及婚姻、田宅、錢債等條中，純屬民事者，不再科刑”。在《大清現(xiàn)行刑律》內，初步實行了民、刑法的分離。2.內容的變化（1）罪名的變化（2）刑罰的變化（3）刑法適用原則的變化但總的來說，《大清現(xiàn)行刑律》無論從形式還是從內容上，都只是進行了局部的修改，仍屬中國傳統(tǒng)刑法性質。（二）大清刑律

清政府于1911年1月15日將總則連同沒有通過的分則與《暫行章程》一起公布為《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞饭矁删帲迨?，四百一十一條?！洞笄逍滦搪伞肥侵袊鴼v史上第一部近代刑法典，但仍然保留了部分封建性的禮教規(guī)范。相對于《大清現(xiàn)行刑律》，其主要有以下變化：1.結構體例方面新刑律屬純粹的刑法典，徹底實行了刑法與其他部門法的分離。

2.內容方面（1）刑法原則的變化（2）罪名的變化（3）刑罰的變化（三）禮法之爭

所謂禮法之爭，是指在清末修律活動中，以軍機大臣兼學部大臣張之洞、江寧提學使兼資政院議員勞乃宣為首的禮教派，與修訂法律大臣沈家本、憲政編查館提調楊度等為首的法理派，針對修律特別是修訂新刑律進行的爭論。爭論的要點在于新法是應當更多地保留中國傳統(tǒng)禮教，還是應當更多地采用西洋法理。1.爭論概述2.爭論的焦點及結果禮教派與法理派的爭論范圍很廣泛，既有實體法方面的，也有訴訟法方面的；既有刑事法律問題，也有民事法律問題。但總的來說是以新刑律草案為核心。爭論的結果，是禮教派主張保留的犯罪均未列入《大清刑律草案》，但清政府公布該刑律時附加了充滿禮教傳統(tǒng)的《暫行章程》。3.禮法之爭的法理學分析

法律史的發(fā)展與進步，必然是個人權利的平等代替家族血緣身份的不平等。從歷史發(fā)展的必然性上以及法律應有的超前導向性上，法理派的主張是積極的、進步的。這場爭論雖然以雙方的妥協(xié)而告終，但法理派的進步觀念以及他們在修律活動中的積極努力，開創(chuàng)了中國法律近代化的先河。此后中國近半個世紀的法律近代化都是在清末這一進步觀念與修律的基礎上進行的。三、民律草案的制訂

《大清民律草案》仿德、日兩國的民法典，分為總則、債權、物權、親屬與繼承五編，開創(chuàng)了中國近代民法的形式與法典結構體例。史稱中國第一部民法草案。四、商法的變革

中國古代不僅沒有專門的商法典，而且除了單純的行政性經(jīng)濟管理法規(guī)外，國家很少頒布用于調整商事活動的規(guī)范。清末的變法修律促成了中國近代商法的產(chǎn)生（一）清政府的商事立法

1.《欽定大清商律》與《破產(chǎn)律》《欽定大清商律》雖然簡單粗糙，但它是中國歷史上第一部依西方國家商法標準制定的近代商法法規(guī)?！稓J定大清商律》是一部具有經(jīng)濟憲法性質的法律。2.《大清商律草案》(志田案)1908年9月，修訂法律館聘請日本法學家志田鉀太郎幫助起草商律。自1909年起，志田鉀太郎陸續(xù)完成了總則、商行為、公司律、票據(jù)法、海船律五編1008條的編制工作。辛亥革命爆發(fā)后，該草案尚未全部完稿，故未能頒行。該商律草案史稱“志田案”。3.《改訂大清商律草案》1910年7月6日農(nóng)工商部向清廷奏請對《欽定大清商律》重加修訂，作為新商律公布前的過渡性商事法規(guī)。但在資政院審議過程中，清政府即被推翻，該法未能審議通過并頒布。4.其他商事立法

除以上商法及商法草案外，農(nóng)工商部、度支部、郵傳部等經(jīng)濟主管部門還起草并奏請清政府頒布了《運送章程》、《銀行則例》等單行的專門商事規(guī)章。其中《運送章程》相當于當時外國商行為法中有關運送營業(yè)規(guī)則，《銀行則例》相當于商業(yè)銀行法。（二）民間團體的商事立法

由商人自治團體擬訂國家商法，在中國歷史上是第一次。這一事件反映了近代資產(chǎn)階級在政府立法體制之外參與商事立法的自治要求。雖然清政府并未按其要求公布施行商會擬訂的商法草案，但如前所述，《改訂商律草案》事實上吸收了商法調查案的很多內容。五、司法制度的變革1906年12月4日，清政府頒布《大理院審判編制法》。1907年12月14日，清政府頒布《各級審判廳試辦章程》，作為各級法院組織法、刑民事訴訟法制定之前的過渡性法律。1906年，修訂法律館制定了《大清刑事民事訴訟法》。這是一部刑事訴訟與民事訴訟合一的訴訟法草案。1911年1月，修訂法律館又分別草成了《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》，并奏請清廷轉憲政編查館核議。上述法院組織法主要規(guī)定了以下內容：（一）近代司法組織體系1.法院組織法院組織有大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳四級，分別設于中央、省、府和縣(州)。大理院為國家最高審判機關，并享有法律解釋之權。大理院判決為終審判決。2.檢察組織與司法行政組織（二）司法獨立原則

第一個確立審判權獨立的法規(guī)是1906年公布的《大理院審判編制法》。具體規(guī)定見前述“預備立憲”。（三）近代訴訟與審判制度中國近代審判與訴訟制度主要形成于《各級審判廳試辦章程》。

1.刑事訴訟的檢、審分離制

2.刑事預審制

3.刑事公訴與刑事自訴制

4.刑事強制措施由法院決定的制度（四）法官制度1.法官的考試與任用1910年初，清政府頒行《法院編制法》、《法官考試任用暫行章程》，初步建立了中國近代的法官制度。

2.對法官的特別限制與權利保護（五）近代檢察制度

《大理院審判編制法》第一次規(guī)定了近代檢察制度。此后的《各級審判廳試辦章程》、《法院編制法》及《檢察廳調度司法警察章程》都規(guī)定了這一新的司法制度。上述法規(guī)建構的檢察制度主要有以下內容：1.檢察機構的設置大理院及以下各級審判廳內分別配置總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳和初級檢察廳。各級檢察廳統(tǒng)屬法部大臣，獨立行使檢察權。2.檢察廳的職權3.檢察官制度

檢察官的考試、任用以及檢察官的任職保障與法官相同。（六）近代司法行政制度

1.專門司法行政機關的形成

1906年10月，清政府頒布上諭：“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專任審判。”這里所說的“司法”，實際上是指司法行政。從此將中國幾千年來司法審判機關和司法行政機關合一的體制改為分立體制。2.司法行政機關職權的確立

1907年4月20日共同提出了《遵旨和衷妥議部院權限折》上奏朝廷，獲得批準。該折的大部分被采入1910年頒布的《法院編制法》及《法官考試任用暫行章程》、《司法區(qū)域分劃暫行章程》和《初級暨地方審判廳管轄案件暫行章程》等3個附屬法規(guī)。至此，法部的司法行政權限基本定型。（七）租界會審制度的形成

所謂會審制度是晚清政府在租界內設立司法機關，與外國領事共同審理涉及外國人案件的司法制度。會審制度導致了中國司法主權繼領事裁判權制度后的進一步喪失。六、監(jiān)獄制度的改良清末對監(jiān)獄制度的改革主要有：1.改造監(jiān)獄，實行看守所與監(jiān)獄相分離（1