行政倫理學教程（第四版）張康之王鋒主編

第11章

行政執(zhí)法倫理11.1

自由裁量與行政執(zhí)法11.1.1

自由裁量：行政執(zhí)行的自主空間現(xiàn)代行政執(zhí)法中趨勢與挑戰(zhàn)：在現(xiàn)代行政執(zhí)法體系中，運用行政自由裁量權是行使行政執(zhí)法權力的常見形式。從一定意義上說，現(xiàn)代公共行政已經(jīng)獲得了“自由裁量”行政的特征，行政自由裁量行為已成為現(xiàn)代行政執(zhí)法的“靈魂”，成為現(xiàn)代行政執(zhí)法發(fā)展的趨勢。*但是，在賦予行政機關廣泛自由裁量權的同時，濫用行政自由裁量權、侵害公民權利的問題也隨之而來。11.1

自由裁量與行政執(zhí)法11.1.1

自由裁量：行政執(zhí)行的自主空間一個健全的行政自由裁量行為至少應考慮以下幾個倫理原則：

(1)公共取向

(2)反省性選擇

(3)真誠

(4)對程序的尊重

(5)手段的限制

11.1

自由裁量與行政執(zhí)法11.1.2

從行政執(zhí)行到綜合行政執(zhí)法

影響公民行為的政府權力很大程度上來源于政府可以采取強制措施，以確保政府規(guī)則的履行。行政執(zhí)行廣義的理解將其等同為全部行政管理行為綜合行政執(zhí)法狹義的理解則認為它主要包括行政處罰與行政強制綜合行政執(zhí)法

11.1

自由裁量與行政執(zhí)法11.1.3

執(zhí)法中的自由裁量*根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)，可將行政執(zhí)法中的自由裁量歸納為以下幾種：第一，在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權。第二，選擇行為方式的自由裁量權。第三，做出具體行政行為時限的自由裁量權。第四，對事實性質(zhì)認定的自由裁量權。第五，對情節(jié)輕重認定的自由裁量權。第六，決定是否執(zhí)行的自由裁量權。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.1

剛性執(zhí)法

剛性執(zhí)法的定義：行政執(zhí)法多是以強制的形式開展的，表現(xiàn)出剛性特征。因此學界認為傳統(tǒng)上以命令服從為特征的規(guī)制方法是剛性執(zhí)法或強制性行政。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.1

剛性執(zhí)法

剛性執(zhí)法的方式：

1行政處罰總體上可以歸入四個大類，其嚴厲程度依次上升。第一，申誡罰第二，財產(chǎn)罰第三，行為罰第四，人身罰

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.1

剛性執(zhí)法

2行政強制

行政強制具體由行政強制措施與行政強制執(zhí)行兩大范疇構(gòu)成。

行政強制措施分為三類：第一，對人身的強制。二，對財產(chǎn)的強制。第三，對住宅、工作場所等的強制。

行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。行政強制措施行政強制執(zhí)行行政強制

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.1

剛性執(zhí)法

2行政強制

作為剛性執(zhí)法手段，諸多措施在現(xiàn)實中都可能侵害相對人的正當權益，因此需要遵循一系列倫理原則：

第一，處罰、強制以公共利益為依據(jù)的原則。

第二，處罰、強制與教育相結(jié)合的原則。

第三，處罰、強制的適當原則。

第四，救濟原則。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.2

柔性執(zhí)法柔性執(zhí)法的定義：

柔性執(zhí)法是更多依賴行政機關與相對人平等或?qū)Φ然拥年P系，以指導、協(xié)商與協(xié)議為載體的類型。兩種最常見和重要的柔性執(zhí)法手段為行政指導和行政合同。

柔性執(zhí)法的方式：

行政指導與行政合同

11.2

剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.2

柔性執(zhí)法

1行政指導

（1）定義

行政指導是指行政主體在其職責范圍內(nèi)，采取勸告、建議、鼓勵等非權力性手段，在相對方同意或協(xié)助之下，要求其為一定作為或者不作為，以實現(xiàn)行政目的的行政活動。（2）特征

行政指導的特征在于：第一，不具有強制性。第二，不產(chǎn)生法律后果。第三，具有誘導性。（3）分類

行政指導大致分為三類：第一，規(guī)制性、抑制性行政指導。第二，調(diào)整性、調(diào)停性行政指導。第三，促進性、助成性行政指導。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.2

柔性執(zhí)法

2行政合同（1）定義

行政合同是一種普遍的行政現(xiàn)象，它是行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定管理目標而與公民、法人和其他組織通過協(xié)商所達成的協(xié)議。（2）特征

行政合同的特征主要包括：第一，行政合同的當事人一方必定是行政主體。第二，行政合同簽訂的目的是行使行政職能。第三，行政合同以雙方意思表示一致為前提。第四，行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.2

柔性執(zhí)法

柔性執(zhí)法的倫理價值(1)補充剛性行政，為法治增添人文維度。(2)強化行政行為的正當性，提高法律遵從性。(3)擴大行政參與，實現(xiàn)行政民主。(4)減少行政糾紛，保持社會和諧。

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剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.3

街頭執(zhí)法

街頭執(zhí)法的內(nèi)涵：

對行政相對人來說，執(zhí)法問題既是一個制度問題，也是一個行為問題，而且，他們直接面對的并不是抽象的執(zhí)法制度，而是具體的執(zhí)法行為。

在公共行政學研究中，執(zhí)法行為的具體做出者被稱為街頭官僚。剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法也有著在街頭執(zhí)法中的表現(xiàn)，對許多行政相對人來說，執(zhí)法是剛性的還是柔性的，取決于街頭官僚采取的更多的是剛性還是柔性的行為方式。

11.2

剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法11.2.3

街頭執(zhí)法

1街頭執(zhí)法的柔性手段

(1)指導、引導(2)勸告、說服(3)指點、提醒(4)協(xié)商、溝通(5)宣傳教育2街頭執(zhí)法的標準化規(guī)范街頭裁量權裁量基準等

11.3

行政執(zhí)法的倫理規(guī)制11.3.1行政執(zhí)法的倫理訴求

(1)行政執(zhí)法行為不僅要符合法律規(guī)定，而且要符合倫理道德要求。(2)行政執(zhí)法主體的守法精神的培養(yǎng)需要倫理道德的力量作為基礎。(3)行政執(zhí)法主體的職業(yè)倫理對全社會具有示范性。(4)行政執(zhí)法行為的基本原則都蘊含著倫理價值判斷和道德要求。

11.3

行政執(zhí)法的倫理規(guī)制11.3.2行政執(zhí)法倫理規(guī)制的施行1行政執(zhí)法倫理規(guī)制的內(nèi)涵行政執(zhí)法的倫理規(guī)制主要是對行政自由裁量權的規(guī)制，目的是保證行政自由裁量權的正當使用，防止其被濫用。2行政執(zhí)法倫理規(guī)制的途徑（1）道德教育（2）倫理準則和倫理規(guī)范的確立（3）道德評價

11.3

行政執(zhí)法的倫理規(guī)制11.3.3行政執(zhí)法中的價值沖突及其化解沖突：（1）效率與服務的沖突。

化解：適度放寬對街頭官僚執(zhí)法效率的考核要求，賦予街頭官僚更多服務空間；對街頭官僚來說，他們不僅需要提升自己的服務意識，也需要提高自己的溝通能力，來贏得相對人對執(zhí)法行為的理解。

沖突：（2）服從上級與公共利益的沖突。

化解：首先鼓勵下級執(zhí)法者與上級開展合理溝通，改進決策質(zhì)量；反過來，要求上級領導者具有包容的品格，能夠虛心接納合理異議；同時加強行政執(zhí)法倫理建設，提供具體的執(zhí)法道德標準。

本章小結(jié)行政執(zhí)法倫理是關于政府及其行政人員在行政執(zhí)法活動中的倫理價值取向、制度倫理規(guī)范、行為倫理規(guī)范的總概括，也就是行政主體在行政執(zhí)法過程應遵循的倫理規(guī)范。行政自由裁量權是公共行政學中的一個重要概念。行政自由裁量權的存在本身就意味著在法律所未及之范圍內(nèi)，行政主體享有某種程度的決定空間。行政自由裁量權的行使應該遵循特定的倫理準則，正是一系列的倫理準則構(gòu)成了行政自由裁量權的倫理機制。所以，為了保證行政自由裁量權的正當應用，必須建立起科學、合理的倫理規(guī)則，讓行政人員知道什么是應當做的和什么是不應當做的，使行政人員確立正確的道德價值定位和價值取向。柔性行政執(zhí)法是指國家行政機關及法律、法規(guī)授權的組織運用非強制手段依法實施行政行為的過程，是包括行政指導、行政合同等在內(nèi)的一系列不具有法律強制力的新型行政行為的總稱。行政執(zhí)法最終通過街頭執(zhí)法作用于相對人，街頭執(zhí)法過于剛性容易激化社會矛盾，所以倡導柔性執(zhí)法。為減少街頭執(zhí)法中自由裁量權的濫用，街頭執(zhí)法正在往標準化的方向發(fā)展。行政執(zhí)法的倫理規(guī)制主要是對行政自由裁量權的規(guī)制，目的是保證行政自由裁量權的正當使用，防止其濫用。法律、制度控制都是對行政自由裁量權的外部控制，如果沒有行政執(zhí)法人員的內(nèi)部控制或道德自律，難以保證行政自由裁量權的正當使用。加強行政人員的道德建設，以行政倫理規(guī)范來引導和規(guī)制行政執(zhí)法人員的自由裁量行為，是保證行政自由裁量權正當使用的根本途徑。關鍵術語行政執(zhí)法行政自由裁量權行政執(zhí)法倫理柔性執(zhí)法