一個復(fù)雜的索賠成功案--FIDIC合同條件下的索賠案例案例背景再現(xiàn)：

中國某土木工程公司在某國承建一個公路改建項(xiàng)目，合同額981萬美元，工期24個月，咨詢服務(wù)工程師是英國一家老牌咨詢公司的工程師。

該項(xiàng)目在實(shí)施過程中，遇到鄰國與項(xiàng)目所在國發(fā)生爭端，鄰國因此單方面關(guān)閉了兩國邊境，停止向這個內(nèi)陸國家提供燃油，造成主體工程停工9個半月，為合同工期的39．58％，屬于重大風(fēng)險(xiǎn)。我方依合同有關(guān)條款據(jù)理力爭尋求索賠。經(jīng)過一年多的艱苦交涉，最終獲得了燃油危機(jī)的索賠成功，項(xiàng)目索賠金額達(dá)440萬美元，是合同額的44．85％，并就此風(fēng)險(xiǎn)事件順延工期29個月。

當(dāng)燃油危機(jī)發(fā)生后，在與咨詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，經(jīng)過認(rèn)真研讀標(biāo)書，我們主要運(yùn)用了FIDIC合同的以下有關(guān)條款。

索賠要有合同條款及事實(shí)依據(jù)第52．5款索賠

承包商應(yīng)每月一次地向咨詢工程師代表呈交一份盡可能詳盡的具體資料，對上個月他執(zhí)行咨詢工程師指示所做的額外或追加工作提出索賠。

在評估索賠時(shí)，對這些提交的具體資料中沒有包括的工作或支出是不予考慮的。然而咨詢工程師有權(quán)在承包商沒能力按此款規(guī)定辦理但卻及時(shí)書面通知了咨詢工程師其索賠意向時(shí)，做出對這些工作和支付的付款決定。

這是FIDIC合同的核心條款。1977年第三版里是把索賠作為第52款變更令的一部分提出來的，從心理上減少了業(yè)主對承包商索賠行為的激烈反應(yīng)。承包商應(yīng)該盡量避開“索賠”這一令業(yè)主反感的字眼，而更藝術(shù)地去要求“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。

風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的同時(shí)也就形成了索賠環(huán)境，承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟(jì)索賠，并可就以下項(xiàng)目進(jìn)行索賠：

I．直接費(fèi)：如工資、料資、機(jī)械折舊費(fèi)或機(jī)械閑置費(fèi)；

2．管理費(fèi)；

3．趕工費(fèi)；

4．額外發(fā)生的工、科、機(jī)費(fèi)；

5．延長工期及延期管理費(fèi)；

6．資本再投入，在索賠時(shí)應(yīng)注意避免使用“利潤”的提法；

7．業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息；

8．整理索賠時(shí)發(fā)生的費(fèi)用（據(jù)實(shí)報(bào)銷）；等等。

承包商的任何索賠都應(yīng)是書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時(shí)提交索賠詳單和依據(jù)。中國公司在有關(guān)索賠的函件中均反復(fù)引用該款，并按月提交索賠報(bào)告及證據(jù)。

在交涉索賠時(shí)應(yīng)避免給人以借機(jī)勒索的印象，否則可能適得其反。

索賠要有合同條款及事實(shí)依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟(jì)損失，以爭取咨詢工程師的同情和支持。

嚴(yán)防業(yè)主付款能力上的風(fēng)險(xiǎn)第60款驗(yàn)工證書與支付

（1）除非合同中另有規(guī)定，否則業(yè)主應(yīng)該每個月按合同條件第二部分中第60款的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行付款。

（2）涉及到業(yè)主要對承包商為施工設(shè)備和材料支付預(yù)付款時(shí)，付款及扣款條件按第二部分中第60款的規(guī)定辦理。

如果履約需要從項(xiàng)目所在國以外進(jìn)口材料、設(shè)備等，或工程施工需要進(jìn)口勞務(wù)，或其它情況需要合同項(xiàng)下，應(yīng)按第72款規(guī)定合理支付部分外匯，這種付款條件應(yīng)在第二部分第60款中寫明。

這是一條關(guān)鍵性條款，可以充分防范業(yè)主付款能力的風(fēng)險(xiǎn)，避免業(yè)主尋找各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特殊條款中取消對其付款的天數(shù)限制，或者將期限改為60天或90天。

對于前者，因?qū)僭瓌t問題，承包商在簽約時(shí)就不應(yīng)接受，否則對確保業(yè)主的付款就會失控。國際承包工程這一商務(wù)活動的核心正是付款，驗(yàn)工計(jì)價(jià)資金的周轉(zhuǎn)快慢對順利實(shí)施整個項(xiàng)目有著直接影響。如果業(yè)主在合同規(guī)定限期內(nèi)不能按約付款，根據(jù)第69款屬嚴(yán)重違約，承包商就有提出終止合同的主動權(quán)。理論上講，在終止原合同后，如果業(yè)主要求承包商繼續(xù)履約，則屬合同翻新，這時(shí)就要重新議標(biāo)并協(xié)商價(jià)格，同時(shí)承包商將處于十分有力的地位。若承包商在綜合考慮各種因素后不準(zhǔn)備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主索要拖期利息。

中國公司在項(xiàng)目實(shí)施過程中，遇業(yè)主幾次拖延若干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲得咨詢工程師推薦，批復(fù)支付拖期利息。

充分運(yùn)用好特殊風(fēng)險(xiǎn)條款第65．5款特殊風(fēng)險(xiǎn)

“特殊風(fēng)險(xiǎn)”是指第20．2款所定義之戰(zhàn)爭、敵對行為（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動、核風(fēng)險(xiǎn)和壓力波風(fēng)險(xiǎn)，以及與工程施工所在國有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，如叛亂、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權(quán)，但對于完全局限在承包商或其分包商雇用人員中間且是由于從事本工程而引起的事件除外，還有暴亂、騷亂或混亂。

該款應(yīng)該與第12款、第20．2款、第52．5款等合用。項(xiàng)目所在國與鄰國因關(guān)系緊張而導(dǎo)致的燃油危機(jī)應(yīng)該屬于“敵對行為”和“混亂”，發(fā)生這類風(fēng)險(xiǎn)后，業(yè)主要承擔(dān)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)槌邪滩豢赡茉谕稑?biāo)時(shí)將各種重大風(fēng)險(xiǎn)折算成價(jià)格放入總標(biāo)價(jià)。FIDIC合同認(rèn)為在報(bào)價(jià)時(shí)預(yù)列過多的特殊風(fēng)險(xiǎn)基金之做法并不經(jīng)濟(jì)，且無疑將加大業(yè)主的項(xiàng)目成本。其合理之處就在于如遇各類風(fēng)險(xiǎn)情況，業(yè)主將以索賠的形式賠償承包商因此造成的經(jīng)濟(jì)損失。

利用該款排除重大風(fēng)險(xiǎn)第66款合同中途受阻

如果在簽訂合同后發(fā)生戰(zhàn)爭或雙方無法控制的任何情況，使雙方中任何一方不可能或受阻依法履行自己在合同中的義務(wù)，或根據(jù)合同法雙方均被解除繼續(xù)履約時(shí)，如果合同已按第65款的規(guī)定被終止，則業(yè)主為已實(shí)施的工程向承包商支付的金額應(yīng)與按第65款規(guī)定應(yīng)支付的金額相等。

當(dāng)履約過程中發(fā)生雙方無法控制的任何情況，災(zāi)難性地改變了簽約時(shí)的條件，這時(shí)承包商就可以抓住時(shí)機(jī)，利用該款排除重大風(fēng)險(xiǎn)，解除已簽不利合同。中國公司所遇燃油危機(jī)就屬于這種情況，因而可以充分引用此款，借終止合同促成索賠，變風(fēng)險(xiǎn)事件為創(chuàng)收良機(jī)，從而減少承包商的經(jīng)濟(jì)損失。

一定要善用仲裁條款第67款爭端的解決

如果在業(yè)主與承包商之間或咨詢工程師與承包商之間，由于或起因于合同或工程施工而產(chǎn)生任何爭端或觀點(diǎn)不一時(shí)，無論在工程施工中還是竣工后，也不論是在終止合同、放棄合同或者違約之前還是之后，此類爭端應(yīng)首先提交咨詢工程師，并由他予以解決。咨詢工程師應(yīng)在收到上述文件后的90天之內(nèi)將其決定書面通知業(yè)主和承包商。除非進(jìn)行本款下述的仲裁，則咨詢工程師對任何事情的此類決定將被視為是最終的，并對業(yè)主和承包商雙方均有約束力，而且業(yè)主和承包商要立即予以執(zhí)行。

不管承包商或業(yè)主是否提交仲裁，承包商都應(yīng)以應(yīng)有的精心繼續(xù)進(jìn)行工程施工。如咨詢工程師已將他對爭端所作的決定書面通知了業(yè)主和承包商，而業(yè)主和承包商雙方在收到咨詢工程師有關(guān)此決定的通知后第90天或在此之前均末發(fā)出要將該爭端提交仲裁的通知，則上述決定將被視為最后決定并對業(yè)主和承包商雙方均有約束力。如果咨詢工程師未能在他接到該文件后的第90天或在此之前將他所作決定的通知發(fā)出，或業(yè)主或承包商中的任何一方對咨詢工程師的這類決定不滿意，那么，無論業(yè)主或是承包商都可以在收到此決定的通知后的第90天或在此之前，或在上述90天期滿之后的第9O天或在此之前，視情況而定，按下述規(guī)定將其有關(guān)爭端事宜提交仲裁。

所有爭端和觀點(diǎn)不一均應(yīng)按國際商會的調(diào)解與仲裁章程解決，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁人予以最終裁定。上述仲裁人（們）有全權(quán)復(fù)查、修改并重審咨詢工程師對爭端所作之任何決定、意見、指示、確定、證書或估價(jià)。雙方中任何一方在仲裁人（們）的仲裁程序中，均不受為取得咨詢工程師的上述決定而向咨詢工程師提供證據(jù)或論據(jù)的限制。

上述咨詢工程師的決定，不應(yīng)使他失去被傳為證人以及向仲裁人（們）提供任何與爭端有關(guān)的證據(jù)的資格。無論項(xiàng)目是否完工均可訴諸仲裁，但在工程進(jìn)行過程中，業(yè)主、咨詢工程師及承包商各自的義務(wù)不得以仲裁正在進(jìn)行為理由而加以改變。

國際工程承包項(xiàng)目往往涉及很大金額，金錢和時(shí)間是引發(fā)簽約雙方爭端的兩大因素，有時(shí)很難就索賠勉強(qiáng)做出和解勢必形成爭端，而仲裁是按照合同解決爭端的最終辦法，也是一種頗佳的處理糾紛手段，應(yīng)該學(xué)會善加運(yùn)用。

仲裁條款是一項(xiàng)法律性很強(qiáng)的條款，一定要避免籠統(tǒng)不清、模棱兩可、無法操作、前后矛盾或欠缺完整的情形。中國公司的合同采用的是較公正的、國際通用的聯(lián)合國國際貿(mào)易UNCITRAL仲裁規(guī)則。

該條款對排除重大風(fēng)險(xiǎn)具有特別意義，是承包商防范風(fēng)險(xiǎn)的主要措施之一。簽約前對這一合同條款應(yīng)該特別注意，不宜接受不利的仲裁條款和機(jī)構(gòu)。因?yàn)橐坏┖灱s，承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認(rèn)已簽法律文件，要想擺脫困境或解除合同，只有求助于仲裁。

在正式提出仲裁前，業(yè)主對中國公司的索賠要求一直拒之不理，甚至威脅要采取沒收銀行保函、停發(fā)驗(yàn)工計(jì)價(jià)款并扣壓在場設(shè)備和材料等措施。

當(dāng)中國公司真的按FIDIC第67款要求咨詢工程師進(jìn)行準(zhǔn)仲裁后，業(yè)主因懼怕仲裁敗訴，態(tài)度開始軟下來。咨詢工程師給出的準(zhǔn)仲裁是按線性回歸的純數(shù)學(xué)模式，根據(jù)中方燃油危機(jī)前的驗(yàn)工計(jì)價(jià)總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主推薦支付中國公司175萬美元索賠款。業(yè)主繼而也答應(yīng)將以“恩賜付款”（ExGratiaPayment）的形式支付這筆款項(xiàng)，但仍然閉口不談合同規(guī)定應(yīng)該怎樣補(bǔ)償。但是，中國公司不接受咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁，在全面考慮利弊后認(rèn)為，其進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)索賠確有充足的合同依據(jù)，并且根據(jù)各種舉證，仲裁庭很可能將此次燃油危機(jī)判定為是一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見到的事件，因此按該款提出付諸國際仲裁，同時(shí)請好國際名律師準(zhǔn)備出庭。在中國公司正式提出國際仲裁后，業(yè)主才被迫坐下來認(rèn)真地與中國公司商談，同時(shí)承認(rèn)燃油危機(jī)影響到正常施工這個事實(shí)，表示不愿通過國際仲裁的方式解決雙方爭端，希望與中方友好協(xié)商解決糾紛，并稱考慮“給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。根據(jù)該條款，仲裁人可以復(fù)查、修改并重審咨詢工程師過去的相關(guān)決定。一旦提交仲裁，承包商就有可能依據(jù)過去的書面記錄，把累積起來的對咨詢工程師以往決定的不滿全部綜合起來，要求一并重審甚至加以修正。實(shí)踐也反復(fù)證明，重大索賠的實(shí)現(xiàn)必須要通過仲裁。

在按合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)索賠和準(zhǔn)備提交國際仲裁的同時(shí)，中國公司也認(rèn)真分析了項(xiàng)目所在國的國情及其對華關(guān)系，配合加強(qiáng)外交活動，依靠我國駐該國使館經(jīng)商處的全力支持和幫助，最后爭端還是友好解決了，可以說是一種“雙嬴”的結(jié)局。

隨著業(yè)主態(tài)度的轉(zhuǎn)變，中國公司表示同意友好解決，也顯示了一定的靈活性，說明可在公平合理的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商。但合同畢竟是雙方所簽的法律文件，和解并不等于妥協(xié)或退讓，應(yīng)根據(jù)客觀調(diào)查和事實(shí)依據(jù)，具體協(xié)商雙方均可接受的補(bǔ)償金額，以維護(hù)承包商的正當(dāng)權(quán)益，同時(shí)提供了充分的舉證資料，中國公司最終獲得了440萬美元燃油危機(jī)索賠款，比咨詢工程師的推薦多拿回265萬美元。由此可見仲裁條款的重要性。

需要特別說明一點(diǎn)，承包商使用FIDIC合同進(jìn)行各種交涉，包括仲裁的最終目的都是經(jīng)濟(jì)效益，決不是想去爭個誰是誰非，真正打起仲裁來風(fēng)險(xiǎn)是很大的，尤其是在項(xiàng)目實(shí)施過程中，因?yàn)榘丛摽钜?guī)定，承包商在仲裁期間不得停工，另外仲裁人的想法和看法對爭端雙方均是很大的未知數(shù)，雙方勝訴的可能性都只各占50％。

了解業(yè)主違約行為掌握主動權(quán)第69款業(yè)主的違約

（1）如果業(yè)主發(fā)生以下事件時(shí)：

（a）在第60．1款中規(guī)定的應(yīng)付款時(shí)間期滿之后30天之內(nèi)，未能按咨詢工程師的任何證書向承包商支付（如除業(yè)主根據(jù)合同有權(quán)扣除的數(shù)額后）應(yīng)付款額：或

（b）干涉、阻撓或拒絕為頒發(fā)任何上述證書所需要的批準(zhǔn)；或

（c）破產(chǎn)，或作為一家公司宣告停業(yè)清理，但此清理不是出于重建或合并計(jì)劃的目的：或

（d）通知承包商，由于不可預(yù)見的原因，由于經(jīng)濟(jì)混亂，使他不可能繼續(xù)履行其合同義務(wù)。承包商在通知業(yè)主，并將一份副本呈交咨詢工程師的清況下，有權(quán)根據(jù)合同在發(fā)出此通知后的14天終止其受雇。

（2）在本款第（1）條所說的14天通知期滿之時(shí)，承包商將不受第53．1款的約束，應(yīng)盡快從現(xiàn)場撤離所有其帶至工地的設(shè)備。

（3）如果發(fā)生上述終止，業(yè)主在付款方面對承包商承擔(dān)的義務(wù)與第65款規(guī)定的如果合同終止時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)相同。但是，除了第65．8款所規(guī)定的付款之外，業(yè)主還應(yīng)支付承包商由于該終止引起的或與之有關(guān)的或由其后果造成的任何對承包商的損失或損害所發(fā)生的金額。

承包商對此款規(guī)定的業(yè)主違約行