淺談勞動合同法中的試用期制度目錄摘要 I一、引言 1二、勞動合同概述 1（一）勞動合同試用期的概念 1（二）勞動合同試用期的特點 2三、勞動合同法中試用期制度的現(xiàn)狀分析 2（一）勞動合同法中試用期的法律法規(guī) 3（二）勞動合同法中試用期制度存在的問題 31.試用期的期限過長 32.試用期次數(shù)的規(guī)定不夠科學(xué) 43.試用期的適用對象沒有限定 44.試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不明確 45.試用期內(nèi)用人單位錄用條件和解除權(quán)規(guī)定缺乏明確界定 5四、勞動合同法中試用期制度的完善對策 5（一）合理確定試用期的期限 5（二）合理確定試用期的次數(shù) 6（三）限制試用期的適用范圍 6（四）規(guī)范試用期的工資待遇 7（五）明確規(guī)定試用期錄用條件和解除權(quán) 7五、結(jié)論 8參考文獻 9摘要當(dāng)前，《勞動合同法》中使用期制度還存在不完善的問題，導(dǎo)致試用期的作用得不到有效發(fā)揮。鑒于此，本文旨在對《勞動合同法》中使用期制度的規(guī)定進行分析，發(fā)現(xiàn)《勞動合同法》中使用期制度存在試用期的期限過長、試用期次數(shù)的規(guī)定不夠科學(xué)、試用期的適用對象沒有限定、試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不明確、試用期內(nèi)用人單位錄用條件和解除權(quán)規(guī)定缺乏明確界定等問題，本文擬結(jié)合當(dāng)前的實際，提出針對性的改善對策。關(guān)鍵詞：試用期制度；勞動合同；勞動者一、引言在中國市場經(jīng)濟日益發(fā)達的歷史背景下,用人單位數(shù)量日益增多,人力資源管理發(fā)展成為市場經(jīng)濟中的主要社會關(guān)系。但在勞動者市場中,勞動者往往由于各種因素的融合而相對用人單位處于弱勢地位，其合法權(quán)益得不到充分保障，尤其是在試用期內(nèi)，其合法權(quán)益受到侵犯的現(xiàn)象屢見不鮮，對此，需要完善勞動合同法中的試用期制度[1]。雖然當(dāng)前我國的《勞動法》和《勞動合同法》均對試用期制度進行了規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定還不夠完善和明確，導(dǎo)致勞動者的合法權(quán)益得不到有效保護，尤其是規(guī)定更為細化的《勞動合同法》。對此，本文將從《勞動合同法》的角度分析試用期制度的現(xiàn)狀，并發(fā)現(xiàn)存在的問題，并對相關(guān)的問題提出改善對策，促進勞動合同法中試用期制度的完善。二、勞動合同概述（一）勞動合同試用期的概念我國《勞動合同法》中并沒有指出勞動合同試用期的明確定義，不同學(xué)者立足于不同的角度對勞動合同試用期做出不同解讀。王全興將試用期定義為：用人單位對勞動者是否能夠滿足工作需求進行全面考察，同時勞動者對用人單位是否滿足自己對工作環(huán)境等條件的最初預(yù)期而進行了解的期限王全興.勞動合同法條文精解[M].中國法制出版社,2007.?！秾?lt;關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示>的復(fù)函》對試用期的界定為：設(shè)定試用期的目的在于用人單位和勞動者的相互了解，約定的期限不超過6個月，其在本質(zhì)上是一種考察的期限[2]王全興.勞動合同法條文精解[M].中國法制出版社,2007.鄭尚元認為勞動合同試用期是指用人單位與勞動者為了進行相互了解而選擇約定的一定期限的考察期。郭文龍從雙向角度對勞動合同試用期進行理解，強調(diào)試用期約定應(yīng)當(dāng)建立在雙方平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，目的在于勞動合同主體雙方進行相互考察。從以上不同學(xué)者關(guān)于勞動合同試用期的解讀，以及有關(guān)法律規(guī)定中可以看出，勞動合同試用期應(yīng)當(dāng)是勞動合同主體雙方在意思自治的基礎(chǔ)上，基于對建立契約關(guān)系是否滿足自身預(yù)期目的而約定的，旨在互相了解或磨合的考察期間。（二）勞動合同試用期的特點根據(jù)我國《勞動法》及《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國勞動合同試用期呈現(xiàn)如下幾個特點：（1）從屬性。我國《勞動合同法》第十九條明確指出，試用期是勞動合同期限一部分，不能脫離勞動合同期限而單獨存在，即沒有無勞動合同期限的試用期。這是勞動合同試用期對勞動合同期間從屬性的表現(xiàn)。根據(jù)我國《勞動合同法》第十九條的規(guī)定，對于整個勞動合同期限在三個月至一年之間的，可以約定少于一個月的試用期，對于整個勞動合同期限在一年至三年之間的，可以約定最多二個月的試用期，對于合同期限在三年以上的勞動合同，則可以約定不得超過六個月的試用期葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.。在這里，我國《勞動合同法》根據(jù)具體勞動合同具體勞動期限的不同對具體試用期長短進行了指引性的規(guī)定，從而在一定程度上也使試用期限對具體勞動合同期限或者是勞動合同產(chǎn)生了某種從屬性或者依附性[3]葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.（2）合意性。合意性體現(xiàn)在試用期的設(shè)置、試用期長短、試用期變更或者結(jié)束等，勞動合同締約雙方都可以自由控制，當(dāng)事人的自由也不受干涉，除非這種自由超出了法律容忍的限度。勞動合同作為合同的一種類型，具備合同的基本屬性，必須建立在勞動合同締約雙方意思一致的基礎(chǔ)之上，關(guān)于意思的改變需要征求雙方的一致同意[4]。具體勞動合同試用期限約定不得違反《勞動合同法》中關(guān)于不同勞動合同期限及不同種類勞動合同可以約定試用期具體范圍的限制性規(guī)定，一旦違背法律的強制性就會被認定為無效合同。（3）完整性。勞動者在正常勞動期間所享有的一切勞動權(quán)利，同樣適用于試用期的勞動者。盡管具體的某項權(quán)利，如勞動報酬權(quán)可能有一定約定性的限制，但同時仍有法律的強制性保護。也就是說，試用期的勞動者知情權(quán)、勞動權(quán)以及社會保障權(quán)等都應(yīng)得到保障，其工作條件、工作時間、工作危害、具體勞動報酬、社會保險及休息休假等各方面都應(yīng)符合勞動法的規(guī)定。三、勞動合同法中試用期制度的現(xiàn)狀分析（一）勞動合同法中試用期的法律法規(guī)我國現(xiàn)行法法律對勞動合同法中的試用期中主要有如下規(guī)定：《勞動合同法》第十九條第一款根據(jù)不同的勞動合同期限可以約定不同試用期限：勞動合同期限在三個月到一年之間的，試用期不超過一個月；勞動合同期限在一年至三年的，試用期不超過二個月；對于三年以上固定期限以及無固定期限的勞動合同，試用期約定不超過六個月；對于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不超過三個月，用人單位與勞動者則不得約定試用期[5]?！秳趧雍贤ā返诙畻l規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于試用期解除條件的規(guī)定方面，《勞動合同法》規(guī)定了勞動者在試用期內(nèi)解除合同的，需提前三日通知用人單位。勞動法規(guī)定，用人單位在適用期間能夠證明勞動者的日常表現(xiàn)確實不符合勞動合同中約定的錄用條件，用人單位即可行使勞動合同解除權(quán)。但《勞動合同法》第二十一條規(guī)定在試用期中，用人單位不得以客觀情況發(fā)生重大變化以及裁員為由解除勞動合同。該條規(guī)定可以理解為試用期制度的使用除外葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.。關(guān)于試用期法律責(zé)任規(guī)定方面，《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位在違反勞動合同中關(guān)于試用期規(guī)定的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。用人單位違背法律規(guī)定，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位及時改正；當(dāng)用人單位與勞動者約定不符合法律規(guī)定的試用期條款，已經(jīng)在實際中得到遵守和實行的，用人單位應(yīng)當(dāng)以勞動者正常的工資為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不符合法定試用期間的具體時間或者超出正常范圍的時間向勞動者支付賠償金[6]葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.（二）勞動合同法中試用期制度存在的問題1.試用期的期限過長我國勞動合同法規(guī)定了不得超過六個月的試用期限，這一規(guī)定雖然在某種程度上限制了試用期，避免勞動者被用人單位長期考察而導(dǎo)致權(quán)益受損。但并非所有性質(zhì)的工作均需六個月的考察期限，這一一刀切的考察期限很明顯會損害勞動者的合法權(quán)益。我國關(guān)于試用期限的確定標(biāo)準(zhǔn)是試用期的期限要同勞動合同的期限相對應(yīng)，勞動合同期限不同，試用期限也應(yīng)不同，但即使如此，還是存在損害勞動者合法權(quán)益的可能性。勞動試用期期限的規(guī)定適用了更多的標(biāo)準(zhǔn)，除了對勞動合同期限的考量，還包括具體的工作人員、具體的工作性質(zhì)等等因素。2.試用期次數(shù)的規(guī)定不夠科學(xué)我國《勞動合同法》規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這樣的規(guī)定略顯單調(diào)，忽略了其他情形的存在，在某種層面上可以促使用人單位避免與勞動者約定過多的試用期[7]。且在一般情況下確實只需要約定一次試用期，但當(dāng)勞動者重返單位、勞動者職位變更、單位人員重組等情形出現(xiàn)時，上述規(guī)定明顯無法適應(yīng)，需要重新約定試用期。擔(dān)心勞動者不能勝任工作，又因為法律規(guī)定不能再約束試用期，用人單位往往會考慮不聘用勞動者，這無形中會增加勞動者喪失就業(yè)機會的可能性。3.試用期的適用對象沒有限定現(xiàn)行立法對勞動合同試用期期限的適用范圍沒有針對不同規(guī)?；蛘咝再|(zhì)的企業(yè)進行明確區(qū)分，而是統(tǒng)一規(guī)定了試用期的長短，規(guī)定其不超過六個月，而沒有讓用人單位和勞動者進行約定。無論什么職位的勞動者一律與勞動者簽訂不超過六個月的試用期協(xié)議，但一些簽了三年合同的工作即明顯不需要六個月的試用期期限，比如飯店普通職工、普通銷售人員等技術(shù)含量較低以及專業(yè)知識要求不高的工作。而用人單位為了達到利益最大化目標(biāo)，就通過與勞動者簽訂三年勞動合同并約定六個月的試用期。這雖然符合法律的規(guī)定，但對勞動者來說并不公平[8]。雖然《勞動合同法》規(guī)定，具有完成某項工作任務(wù)的性質(zhì)的工作是不能約定試用期的，但有些大型建設(shè)隊伍對施工人員的技術(shù)要求較高，用人單位卻不能與勞動者約定試用期，無論從安全角度還是用人單位角度來說都是不合理的。總之，適用對象過于單一，導(dǎo)致法律無法保障勞動者的利益。4.試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不明確《勞動合同法》規(guī)定，勞動者的試用期工資不得低于用人單位所在地最低水平的工資標(biāo)準(zhǔn)；還不得低于其所在單位相同崗位最低水平工資或者不得低于用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中約定工資的百分之八十葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.。一般來說，試用期最低工資為二者中的高者，但對于第二個方面的工資標(biāo)準(zhǔn)的理解卻存在爭議。對于不得低于其所在單位相同崗位的最低水平工資或者不得低于用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中約定工資百分之八十的規(guī)定，但80%的限制范圍到底如何等缺少指引性的法律規(guī)定，會導(dǎo)致適用爭議的問題發(fā)生。雖然《勞動合同法實施條例》第十五條規(guī)定勞動者在試用期工資不得低于其所在單位相同崗位最低水平工資百分之八十或者不得低于用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中約定工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十，同時并不得低于用人單位所在地最低水平的工資標(biāo)準(zhǔn)[9]。但二者的選擇適用依然存在爭議。葛玉輝.新《勞動合同法》實用解析[M].經(jīng)濟管理出版社,2008.5.試用期內(nèi)用人單位錄用條件和解除權(quán)規(guī)定缺乏明確界定我國現(xiàn)行法律對錄用條件沒有進行明確定義，很容易導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)錄用條件歧義的問題發(fā)生。廣義的錄用條件范圍是一切符合用人單位選擇員工的適當(dāng)性條件，不僅包括外在的技術(shù)性要求和硬性的條件，比如能力等級、體檢指標(biāo)、文化水平等等，還應(yīng)當(dāng)包含內(nèi)在的感性要求和軟實力，比如品格素養(yǎng)、對企業(yè)的認同程度、與環(huán)境的契合程度等等，這在相當(dāng)大的程度上保證了企業(yè)的用人選擇權(quán)，讓企業(yè)自己選擇自己需要的人才余春明.試用期間"不符合錄用條件"的確定及其后果[J].中國社會保障,2020(1):2.。狹義的錄用條件范圍更多的照顧到勞動者的利益，多為明示規(guī)定，能夠提供比較具體可行的操作標(biāo)準(zhǔn)才可能得到認同和執(zhí)行，比如企業(yè)張榜公布的各種招聘公告、人力資源部規(guī)定的各項要求都應(yīng)該成為最終評判的標(biāo)準(zhǔn)余春明.試用期間"不符合錄用條件"的確定及其后果[J].中國社會保障,2020(1):2.我國勞動合同法不僅從用人單位，還從勞動者的角度對試用期的解除問題進行了規(guī)定。對于試用期勞動合同的解除，用人單位只需證明勞動者不符合本單位的錄用條件，但是錄用條件卻沒有明確規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)李悅.試用期中勞動者單方解除勞動合同法律研究[J].福建質(zhì)量管理,2020.李悅.試用期中勞動者單方解除勞動合同法律研究[J].福建質(zhì)量管理,2020.四、勞動合同法中試用期制度的完善對策（一）合理確定試用期的期限我國勞動合同法規(guī)定試用期最長不得超過6個月，但為了保障試用期限的合理性，需要同時根據(jù)不同的合同期限或者種類來劃分試用期期限，綜合考慮合同的期限來具體規(guī)定試用期的上限。對此，我國可以按照工作性質(zhì)，將工作崗位根據(jù)對技術(shù)的要求分為非技術(shù)性、一般技術(shù)性及專業(yè)技術(shù)性。對非技術(shù)性工作崗位，可以約定不超過1個月的試用期；對一般技術(shù)性工作崗位約定不超過2個月的試用期；對于專業(yè)技術(shù)工作崗位則約定不得超過3個月的試用期，并做好相關(guān)細化規(guī)定[10]。對于部分工作技術(shù)含量不高、專業(yè)知識要求不多的工作崗位，法律可以將試用期的最長期限縮短為三個月張青衛(wèi).委托—代理視角下《勞動合同法》的完善[J].理論探索,2020(2):10.張青衛(wèi).委托—代理視角下《勞動合同法》的完善[J].理論探索,2020(2):10.（二）合理確定試用期的次數(shù)對于試用期的適用次數(shù)，我國勞動法律規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次適用期限，對此，需要對其進行改善。對于初次就業(yè)或在同一單位再就業(yè)后改變崗位或工種的勞動者，對工作崗位沒有發(fā)生變化的勞動者適用一次的使用期限確實無可厚非，但是當(dāng)勞動者改變工種或者長時間不從事某項工作而重新返回工作崗位的應(yīng)當(dāng)重新約定試用期高亭.勞動合同試用期法律規(guī)制完善路徑探析[J].大學(xué):社會科學(xué),2020.高亭.勞動合同試用期法律規(guī)制完善路徑探析[J].大學(xué):社會科學(xué),2020.（三）限制試用期的適用范圍我國勞動合同法，明確規(guī)定了限制試用期的適用范圍。如以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同以及不滿三個月的勞動合同，用人單位與勞動者不得約定試用期；同時非全日制用工的用人單位與勞動者也不得約定試用期。雖然以上規(guī)定合理，內(nèi)容略顯單薄，導(dǎo)致適用試用期的其他情形沒有囊括在內(nèi)[11]。對此，我國也應(yīng)當(dāng)考慮對于特殊群體如未滿十八周歲的勞動者、職業(yè)技術(shù)學(xué)校畢業(yè)的青年工人、移民安置的勞動者、退伍轉(zhuǎn)業(yè)安置的軍人、殘疾人、孕婦等排除適用勞動合同試用期的規(guī)定。用人單位根據(jù)本單位的實際情況，在勞動者不符合工作狀況的情形下可以拒絕同特定勞動者簽訂勞動合同。但一旦用人單位與勞動者簽訂了勞動合同，便不應(yīng)當(dāng)約定試用期。盡管表面上簽訂勞動合同，給予特定群體一定的工作機會，但是試用期的約定在本質(zhì)上仍然是對特定群體能力的否定。因此，應(yīng)當(dāng)考慮增加特定群體對試用期的適用除外的規(guī)定。同時，可以借鑒秘魯國家的規(guī)定，對試用期的總量進行適當(dāng)限制，規(guī)定合理比例，如不超過工人總數(shù)的10%等。類似的規(guī)定，使用人單位處于試用期的人員固定在合理的范圍之內(nèi)，有利于總體上對勞動者利益的維護。但是，應(yīng)當(dāng)設(shè)定例外情形，以真正發(fā)揮該項規(guī)定的制度作用。（四）規(guī)范試用期的工資待遇我國現(xiàn)行法律規(guī)定試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，同時不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或勞動合同約定工資的80%。但關(guān)于百分之八十的規(guī)定還不夠明確，為了保護勞動者的合法權(quán)益，可以選取二者中的較高者，即本單位相同崗位最低檔工資的80%與勞動合同約定工資的80%中的較高者[12]。對于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的確定問題，我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高勞動者試用期工資標(biāo)準(zhǔn)，尤其是當(dāng)正式期限的勞動者付出的精力獲得了用人單位認可時。（五）明確規(guī)定試用期錄用條件和解除權(quán)我國應(yīng)當(dāng)通過立法對錄用條件的具體內(nèi)容作出明確具體的指引性規(guī)定。從應(yīng)當(dāng)性與禁止性兩個方面，將錄用條件的要求概括其中，盡量把某一職位所要求的全部要求納入其中。應(yīng)當(dāng)性方面包括資質(zhì)條件、工作能力條件和職業(yè)道德條件等；禁止性方面包括患有不適合工作的嚴重身體缺陷或其他疾病、與其他用人單位未解除勞動關(guān)系等條件[13]。當(dāng)然并非所有的崗位都需要同樣的錄用條件，可以就共性的錄用條件進行規(guī)定。同時，就具體的條件做出特別的規(guī)定。比如以行業(yè)性規(guī)章制度的形式進行規(guī)定樊穎,李驍.試論勞動合同試用期制度[J].2021(2014-5):110-113.樊穎,李驍.試論勞動合同試用期制度[J].2021(2014-5):110-113.同時，嚴格用人單位試用期解除權(quán)以保護勞動者合法權(quán)益，適當(dāng)限制勞動者解除試用期勞動合同的權(quán)利，有利于勞動者擇業(yè)權(quán)的行使。我國勞動法關(guān)于勞動者在試用期的解除權(quán)規(guī)定相對寬松。勞動者在試用期只需在提前三日以前通知用人單位，便可行使試用期的解除權(quán)，而沒有更多的實體與程序性的限制，同時也無須履行類似用人單位的證明責(zé)任?；趯μ幱谌鮿莸匚粍趧诱邫?quán)益保護的角度，暫且不去質(zhì)疑這種方式是否恰當(dāng)。但現(xiàn)實中，確實存在一些勞動者利用這種解除權(quán)進行隨意擇業(yè)的情形，在一定程度上影響了用人單位的利益，造成用人成本的增加，也影響了市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因此，對于勞動者的試用期解除權(quán)的行使，可以考慮進行適當(dāng)?shù)南拗?。如果用人單位確有證據(jù)證明勞動者惡意利用試用期解除權(quán)的，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果對用人單位造成經(jīng)濟損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。五、結(jié)論由于社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,國家對勞動合同試行期規(guī)定也不斷豐富,由原來的僅僅規(guī)定了試行期的最長年限和勞動者可以隨意解除,到現(xiàn)在規(guī)定了試行期之間的勞動報酬、從試行期的不同年限和聘用人員可以解除試行期的條款,到對聘用人員不能履行所規(guī)定試行期的相關(guān)司法結(jié)果,都做出了具體規(guī)定。試用期為雙方相互考核的主要期間,在勞動合同法中具有關(guān)鍵地位?？傊?通過完善勞動合同試用期制度，可以更好地調(diào)節(jié)勞動關(guān)系,增進勞動關(guān)系的和諧健