I短視頻的著作權(quán)保護問題研究目錄摘要 III緒論 1一、短視頻的法律屬性分析 3（一）短視頻的概念與特征 3（二）短視頻的類型化 3二、短視頻的保護困境 4（一）短視頻的作品性質(zhì)存在爭議 4（二）短視頻平臺的責任認定存在爭議 5三、短視頻的作品定性 6（一）狹義的作品 61.構(gòu)成要件 62.作品類型 8（二）獲得鄰接權(quán)保護 9四、短視頻平臺的責任認定 9（一）“避風(fēng)港原則” 91.通知規(guī)則 92.反通知規(guī)則 10（二）“紅旗標準” 10（三）短視頻平臺的注意義務(wù) 11五、結(jié)語 11參考文獻 13

摘要隨著移動設(shè)備的普及以及人們生活節(jié)奏的加快，社會公眾越來越愿意分享自己的生活，各種類型的短視頻應(yīng)運而生，滿足了社會公眾的需要。短視頻行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)一方面豐富了現(xiàn)有的各種理論體系，另一方面也帶來了一系列問題，短視頻的著作權(quán)保護問題仍然沒有得到解決。本文擬從以下角度對短視頻的著作權(quán)保護問題進行進一步的研究。首先，確定短視頻的概念與類型化，理清短視頻的定義、特點與類型，是本文的研究起點；其次，明確目前短視頻著作權(quán)保護的兩大困境，也是短視頻保護過程中最典型的兩大問題，短視頻的作品性質(zhì)與短視頻平臺的責任認定問題；最后，針對以上兩個困境分別進行深入研究，闡明短視頻的作品構(gòu)成要件，并結(jié)合短視頻的類型分析其在著作權(quán)法上的保護方式；結(jié)合“避風(fēng)港原則”與“紅旗標準”、短視頻平臺的注意義務(wù)，分析短視頻平臺的責任認定的重點問題。關(guān)鍵詞：短視頻；著作權(quán)；保護；緒論（一）課題研究背景及目的1.研究背景隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，短視頻行業(yè)已經(jīng)進入了成熟期，短視頻用戶規(guī)模已經(jīng)突破8億。第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》./2021-02/03/c_1613923423079314.htm.訪問日期2021年4月20日.短視頻行業(yè)的快速發(fā)展一方面豐富了人們的日常生活，而另一方面，因短視頻產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛也在不斷增加。2018第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》./2021-02/03/c_1613923423079314.htm.訪問日期2021年4月20日.目前，學(xué)術(shù)界對短視頻的可版權(quán)性已達成了共識，短視頻具有構(gòu)成作品的可能性，但實質(zhì)構(gòu)成要件卻未能形成統(tǒng)一意見，短視頻的著作權(quán)保護問題仍有商討的余地；對于短視頻平臺的責任認定問題也是短視頻保護的難點之一，學(xué)界對此也存在爭議。法律對于如何具體認定短視頻平臺的主觀過錯仍未作出明確規(guī)定，而法律規(guī)定上的缺失反映在司法實踐中就是對權(quán)利人合法權(quán)利的變相侵害，正是由于我國有關(guān)短視頻保護的立法規(guī)范不夠具體，才導(dǎo)致司法實踐中對短視頻無法進行完善的保護，最終導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利受損。因此，確有必要對短視頻的著作權(quán)保護問題進行研究。2.研究目的通過闡述短視頻的概念與類型化，區(qū)分短視頻與其他視頻的不同之處，明確本文研究的客體。在短視頻侵權(quán)糾紛越來越多的情況下，對短視頻的保護困境進行分析，闡明短視頻保護的兩大主要問題，短視頻的作品性質(zhì)與短視頻平臺的責任認定問題。針對以上兩點困境，分別進行研究，根據(jù)作品的構(gòu)成要件來判斷短視頻的作品性質(zhì)，并進行類型化處理；根據(jù)“避風(fēng)港原則”、“紅旗標準”與短視頻平臺的注意義務(wù)來判斷短視頻平臺的主觀過錯，進而認定其侵權(quán)責任。（二）研究現(xiàn)狀國內(nèi)學(xué)者對短視頻的著作權(quán)保護問題的探討主要在短視頻的作品屬性、短視頻平臺的責任認定等方面。針對短視頻的作品性質(zhì)，馮曉青和馮曄馮曉青,馮曄.試論著作權(quán)法中作品獨創(chuàng)性的界定[J].華東政法學(xué)院學(xué)報,1999(05):35-39+44.認為應(yīng)當將作品的獨創(chuàng)性作為作品取得著作權(quán)的重要條件，馮曉青馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法原則探析[J].湖南文理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2008(01):71-78.還進一步運用凱斯特“思想表達的木乃伊”來探析著作權(quán)法中思想與表達二分法原則，揭示著作權(quán)法所保護的范圍。趙銳馮曉青,馮曄.試論著作權(quán)法中作品獨創(chuàng)性的界定[J].華東政法學(xué)院學(xué)報,1999(05):35-39+44.馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法原則探析[J].湖南文理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2008(01):71-78.趙銳.作品獨創(chuàng)性標準的反思與認知[J].知識產(chǎn)權(quán),2011(09):55-58.對于短視頻的保護問題，學(xué)界將焦點放在了短視頻平臺的責任上，只有正確對待短視頻平臺的“通知-刪除”義務(wù)，才能避免短視頻平臺進行間接侵權(quán)。針對短視頻平臺的責任認定問題，郭壬癸郭壬癸.注意義務(wù)視域下的短視頻內(nèi)容著作權(quán)保護[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016,(10):88-96.認為短視頻平臺應(yīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)，防止短視頻侵權(quán)行為的發(fā)生。郝明英郝明英.網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責任認定[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,21(04):50-58.進一步運用“避風(fēng)港原則”、“紅旗標準”與短視頻平臺的注意義務(wù)來認定平臺的侵權(quán)責任。劉雅婷郭壬癸.注意義務(wù)視域下的短視頻內(nèi)容著作權(quán)保護[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016,(10):88-96.郝明英.網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責任認定[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,21(04):50-58.劉雅婷.短視頻平臺版權(quán)糾紛間接侵權(quán)責任的認定[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2020,(9):42-53.（三）研究方法第一，文獻研究法。閱讀大量有關(guān)短視頻著作權(quán)保護問題的相關(guān)文獻資料，得以全面了解短視頻著作權(quán)保護問題的全部情況，在結(jié)合各個文獻的研究成果的基礎(chǔ)上進行反思，從而得出自己的觀點與建議。第二，案例分析法。通過歸納司法實踐中有關(guān)短視頻侵權(quán)糾紛的案例，總結(jié)出目前我國立法中缺失的地方，并針對問題提出解決辦法。第三，比較分析法。對比國內(nèi)外對著作權(quán)獨創(chuàng)性標準的不同認定方法，與我國短視頻行業(yè)的實際情況相結(jié)合，總結(jié)出適合我國短視頻的獨創(chuàng)性認定方法。（四）研究內(nèi)容本文的研究內(nèi)容主要從明確短視頻的法律屬性出發(fā)，通過闡明短視頻的概念與類型化，指明本文的研究課客體。通過分析目前我國關(guān)于短視頻的立法、司法現(xiàn)狀，歸納出短視頻保護的困境，即短視頻作品性質(zhì)存在爭議、短視頻平臺的責任認定問題。針對以上問題，結(jié)合司法背景，進行深入研究，從而得出完善建議，進一步保護短視頻的著作權(quán)。一、短視頻的法律屬性分析（一）短視頻的概念與特征2016年時，我國短視頻行業(yè)快速崛起并得到發(fā)展，同時，短視頻平臺也快速發(fā)展，短視頻用戶的人數(shù)也在不斷增加，直至2020年12月，我國短視頻用戶規(guī)模達到了8.73億。第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》./2021-02/03/c_1613923423079314.htm.訪問日期：2021年4月20日.在此背景下，確有必要明確短視頻的基本概念。艾瑞咨詢在其發(fā)布的《2017年中國短視頻行業(yè)研究報告》中，將短視頻的概念界定為：“時間長短在5分鐘之內(nèi)，在PC端和移動端上進行傳播的、具有社交屬性的視頻內(nèi)容形式?！倍谝子^智庫所發(fā)布的《中國短視頻市場專題研究報告2017》中，將短視頻的時長規(guī)定為二十分鐘以內(nèi)。總體來看，行業(yè)內(nèi)對于短視頻概念的區(qū)別不大。因此，本文所指的短視頻是指在各種新媒體平臺上播放的、適合在移動狀態(tài)下觀看的時長較短的視頻，時長通常在幾秒到幾分鐘之間。第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》./2021-02/03/c_1613923423079314.htm.訪問日期：2021年4月20日.短視頻與電影、電視劇不同，根據(jù)上文中對短視頻的定義，可以歸納出其基本特征：第一，時長短。短視頻的時長一般在5分鐘之內(nèi)，更適合用戶在閑暇時利用碎片化時間觀看，且內(nèi)容完整，相比于電影、電視劇而言，更具有吸引力；第二，制作門檻低。短視頻的制作不需要專業(yè)的團隊以及專業(yè)的設(shè)備，大多數(shù)情況下只要一部手機就可以制作完成，公眾參與度更高；第三，傳播性強。由于短視頻制作門檻更低，用戶覆蓋面廣泛，相較于其他類型的視頻更容易傳播；第四，具有社交性。基于短視頻的以上特征，其社交功能愈發(fā)突出，短視頻平臺也不僅僅作為一個短視頻發(fā)布的平臺，更是一個社交平臺，因此用戶黏性更強，同時也促進了短視頻行業(yè)的發(fā)展。（二）短視頻的類型化短視頻根據(jù)創(chuàng)作主體的不同，可以分為三種類型：第一，UGC，即“UserGeneratedContent”,用戶生成的內(nèi)容，用戶可以自己拍攝短視頻，并將其上傳至短視頻平臺中，一般情況下制作門檻都比較低，例如抖音、快手、微信等平臺的非專業(yè)用戶所上傳的短視頻，均屬于此種類型；第二，PGC，即“ProfessionallyGeneratedContent”,專業(yè)機構(gòu)生成的內(nèi)容，相較于一般人更具有專業(yè)性的機構(gòu)所制作完成的水平較高的短視頻，機構(gòu)大多為自媒體公司或影視公司，比如暴走漫畫、梨視頻等；第三，PUGC，即“ProfessionallyUserGeneratedContent”,專業(yè)用戶生成的內(nèi)容，上述平臺中的專業(yè)用戶所制作的短視頻，此類用戶通常具有一定的專業(yè)知識以及專業(yè)團隊，有一定的粉絲基礎(chǔ)，制作門檻相比非專業(yè)用戶更高。根據(jù)其內(nèi)容表現(xiàn)形式的不同，可分為：第一，劇情類。此類短視頻通常由專業(yè)團隊制作，有劇本且內(nèi)容精良，專業(yè)程度更高；第二，影視解說類。對已經(jīng)播出的電影、電視劇進行剪輯整合，加上制作者的講解，使觀眾能以更短的時間了解電影、電視劇的大概內(nèi)容；第三，配音類。通過剪輯原視頻，重新編排劇情，配上自己的音頻，表達出與原視頻內(nèi)容相同或完全不同的意思；第四，街頭采訪類。由主持人在路上隨機對行人提出幾個簡短的問題，再將相同的問題與回答剪輯在一起，形成合輯，通常由PGC制作完成，例如梨視頻；第五，教學(xué)類。通過短視頻分享制作者的專業(yè)知識、技能；第六，生活記錄類。制作者通過拍攝短視頻記錄自己的生活，例如vlog視頻等；第七，美食類。制作者通過拍攝自己吃東西的視頻來獲得粉絲的關(guān)注，例如吃播等；第八，影視剪輯類。對多部已經(jīng)播出的影視作品進行剪輯整合，形成新的視頻；第九，測評類。制作者通過拍攝視頻對各種生活用品、食物、化妝品等在使用或試吃后進行評價，給出購買建議；第十，用戶反應(yīng)類。將用戶模仿原視頻或者觀看原視頻的反應(yīng)與原視頻剪輯在一起，原視頻在此類視頻中也有一定的展示，例如reaction視頻。第十一，用戶展示類。短視頻平臺的用戶通過平臺發(fā)布的用來自我展示的視頻；第十二，其他。屬于短視頻但難以劃分為以上類型的。根據(jù)創(chuàng)作方式的不同，可以分為原創(chuàng)短視頻與二次創(chuàng)作的短視頻。原創(chuàng)短視頻是指制作者通過自己拍攝完成的短視頻，例如劇情類、生活記錄類的短視頻；二次創(chuàng)作的短視頻則是指在原視頻的基礎(chǔ)上進行剪輯整合從而形成的短視頻，例如影視解說類、配音類的短視頻。隨著短視頻行業(yè)的不斷發(fā)展，短視頻的類型會越來越多，分類方式也會越來越多樣化。本文所討論的短視頻，僅包括原創(chuàng)短視頻，不包括二次創(chuàng)作的短視頻。二、短視頻的保護困境基于短視頻的基本特點，短視頻用戶雖在數(shù)量上不斷增加，但文化素養(yǎng)卻良莠不齊，法律意識淡薄。并且，大多數(shù)短視頻都是由個體網(wǎng)絡(luò)用戶制作，個體網(wǎng)絡(luò)用戶在短視頻用戶中占據(jù)主要地位，但這一部分用戶整體年齡偏低，受教育水平也不高，對于短視頻的著作權(quán)問題認識程度也較低。其中大多數(shù)用戶在無意間就完成了短視頻著作權(quán)的侵權(quán)行為，在不知情的情況下成為了侵權(quán)者，這對于短視頻的著作權(quán)保護來說無疑是一大障礙。再者，隨著短視頻行業(yè)的蓬勃發(fā)展，短視頻用戶的數(shù)量越來越多，與此同時，侵權(quán)者的基數(shù)也隨之增加。不同于其他著作權(quán)侵權(quán)問題，短視頻的侵權(quán)者基數(shù)大且過于分散，并且對于單個侵權(quán)行為的訴訟能夠獲得的賠償有限，被侵權(quán)者考慮到訴訟成本與賠償額度的失衡，通常不會提起訴訟。面對大量的侵權(quán)者，被侵權(quán)者以一己之力很難全面掌握所有侵權(quán)者的信息資料，提起訴訟更是難上加難，就算提起訴訟，也只能向某幾個較為典型的侵權(quán)者主張權(quán)利，很難向所有侵權(quán)者主張權(quán)利。因此，在司法實踐中，短視頻侵權(quán)問題普遍存在，但實際提起訴訟的卻屈指可數(shù)，已經(jīng)發(fā)生的訴訟也大多發(fā)生在短視頻平臺之間。李琛.短視頻產(chǎn)業(yè)著作權(quán)問題的制度回應(yīng)[J].出版發(fā)行研究,2019(04):5-8.究其根源，主要是短視頻的作品性質(zhì)與短視頻平臺責任的認定問題所導(dǎo)致。因此，應(yīng)針對以上兩點進行分析，從而明確目前我國短視頻的保護困境。李琛.短視頻產(chǎn)業(yè)著作權(quán)問題的制度回應(yīng)[J].出版發(fā)行研究,2019(04):5-8.（一）短視頻的作品性質(zhì)存在爭議短視頻是否構(gòu)成作品這一問題并沒有統(tǒng)一的答案，在討論其能否構(gòu)成作品之前，首先應(yīng)明確作品的構(gòu)成要件。我國相關(guān)法律法規(guī)雖然對于作品的構(gòu)成要件《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！边M行了規(guī)定，即獨創(chuàng)性、可復(fù)制性且屬于智力成果，但具體構(gòu)成要件仍不夠清晰，主要體現(xiàn)在獨創(chuàng)性標準上。通常情況下，滿足作品構(gòu)成要件就可以構(gòu)成作品，但是，如何認定短視頻滿足了作品構(gòu)成要件，這一問題法律尚未回答。再者，短視頻作為近幾年的新興行業(yè)，法律對此的規(guī)定難免有所疏漏，很難對權(quán)利人的合法權(quán)益進行全面保護。因此，在司法實踐中，仍需進行個案分析來確定短視頻的作品性質(zhì)，這不僅提高了司法成本、降低了司法效率，最終的結(jié)果也不一定能產(chǎn)生信服力?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”雖然我國《著作權(quán)法》已于2020年進行了修改，對于符合法律上作品構(gòu)成要件的短視頻，作為“視聽作品”對待，但是，作品的實質(zhì)要件仍未在法律上予以明確規(guī)定，視聽作品的具體構(gòu)成要件也未法定化。而我國《著作權(quán)法實施條例》最早的一次修改還在2013年，短短幾年時間，在科技不斷進步的情況下，許多新鮮事物應(yīng)運而生，這一法律規(guī)范也難以解決因科技發(fā)展所帶來的法律問題。筆者認為，確有必要對《著作權(quán)法實施條例》進行相應(yīng)的修改，以解決新鮮事物所產(chǎn)生的新問題，同時適應(yīng)新《著作權(quán)法》的施行。簡言之，修改法律的根本原因是舊的法律在時代發(fā)展的背景下難以發(fā)揮作用，或者產(chǎn)生了舊法無法解決的問題。短視頻作為近些年才產(chǎn)生的新事物，自然需要完善相關(guān)法律規(guī)范才能將其納入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)。因此，對于短視頻的作品性質(zhì)，即視聽作品的構(gòu)成要件，確有必要以立法的形式將其予以明確，方能促進短視頻行業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展。（二）短視頻平臺的責任認定存在爭議在短視頻保護的過程中，短視頻平臺一直都是極為重要的主體。根據(jù)傳播方式與內(nèi)容的不同，短視頻平臺可分為四種類型：一是傳統(tǒng)型平臺，從影視網(wǎng)站演變而來，大多仍經(jīng)營電影、電視劇等大視頻；二是社交型平臺，以抖音、快手為例，更強調(diào)社交屬性，具有私信、交友等功能；三是工具型平臺，以美拍、秒拍為例，更加注重平臺應(yīng)用的開發(fā)，以強大的濾鏡、特效功能弱化其社交屬性；四是媒體型平臺，具有更加成熟的視頻發(fā)布程序，更注重專業(yè)內(nèi)容的呈現(xiàn)，以專業(yè)性吸引用戶。短視頻平臺作為服務(wù)提供者，看似是一個中立的平臺，不直接侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但用戶基于信任將短視頻上傳至平臺上，短視頻平臺就有義務(wù)去保護用戶的著作權(quán)不受侵害。若他人未經(jīng)視頻制作者許可，將短視頻上傳至平臺，可能引發(fā)視頻制作者與短視頻平臺之間的糾紛。上述不同類型的短視頻平臺都屬于短視頻的傳播平臺，其差異主要在于傳播方式與傳播內(nèi)容的不同，而對于平臺需要承擔的責任并無本質(zhì)區(qū)別。在法律層面，短視頻平臺對于用戶上傳視頻的著作權(quán)合法性不承擔審查義務(wù)，只需要對其內(nèi)容合法性承擔審查義務(wù)。這是基于二者審查難度的不同，內(nèi)容合法性只需要審查短視頻中是否包含暴力、色情等違法內(nèi)容，而著作權(quán)合法性的審查則需要審查視頻上傳者是否對其視頻具有著作權(quán)，相比來說成本更高。所以，短視頻平臺難以對所有用戶上傳的短視頻進行著作權(quán)合法性審查。即使平臺對用戶上傳的短視頻的著作權(quán)合法性不承擔審查義務(wù)，但仍需要承擔一定的注意義務(wù)。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十二條《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十二條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品?！倍桃曨l平臺在短視頻著作權(quán)糾紛中一直處于優(yōu)勢地位，短視頻平臺合理履行自身的義務(wù)應(yīng)當成為其免責的前提條件。大部分情況下，短視頻平臺都可以避風(fēng)港原則為抗辯理由，但并非其只需要履行“通知-刪除”義務(wù)即可免責。這是由于多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)者的侵權(quán)行為都無法預(yù)見，并非“明知或應(yīng)知”侵權(quán)行為存在，不具有過錯，此時只需要履行“通知-刪除”義務(wù)即可。但在特殊情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)行為，主觀上有明知或應(yīng)知的故意，就應(yīng)與侵權(quán)行為人承擔共同的侵權(quán)責任?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十三條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任?！币虼耍P者認為應(yīng)當適用“紅旗標準”來衡量其免責事由，即若侵權(quán)行為像紅旗一樣顯而易見，短視頻平臺則不能以沒有收到被侵權(quán)者的通知為由而免除責任。再者，短視頻平臺還應(yīng)承擔對用戶的提示義務(wù)以及短視頻內(nèi)容的審查義務(wù)。平臺的提示義務(wù)，在用戶使用短視頻平臺時，提供恰當?shù)挠脩糁敢谄渖蟼鞫我曨l時予以法律規(guī)范的提示。審查義務(wù)即對于短視頻的內(nèi)容進行審查，包括用戶上傳視頻后、視頻發(fā)布前的審查以及視頻發(fā)布之后的審查?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十三條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任?！背酥猓谛畔⒒瘯r代，短視頻大量存在于互聯(lián)網(wǎng)之中，侵權(quán)者基數(shù)大且過于分散，導(dǎo)致被侵權(quán)人難以發(fā)現(xiàn)全部侵權(quán)行為，幾乎不可能向所有侵權(quán)者主張權(quán)利。平臺之間的侵權(quán)行為尚有跡可循，但大多數(shù)情況下侵權(quán)者為個體網(wǎng)絡(luò)用戶，被侵權(quán)人難以獲取侵權(quán)者的個人信息資料，極大地增加了其維權(quán)難度。鑒于被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間地位的不同，一方面使得被侵權(quán)人難以獲得有效的著作權(quán)法上的救濟，另一方面使得部分侵權(quán)人在進行侵權(quán)行為之前即使有心維護權(quán)利，但由于難以與被侵權(quán)人進行交流、及時得到被侵權(quán)人的授權(quán)，因而不得已而為侵權(quán)行為。在此背景下，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)實名制，不僅有利于被侵權(quán)人順利提起訴訟，得到法律救濟，更有利于侵權(quán)者在進行侵權(quán)行為之前事先得到授權(quán)，避免進行侵權(quán)行為，保護被侵權(quán)人的權(quán)利。三、短視頻的作品定性（一）狹義的作品1.構(gòu)成要件在我國《著作權(quán)法》中，作品的實質(zhì)構(gòu)成要件為獨創(chuàng)性、可復(fù)制性且屬于智力成果。《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”獨創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護的價值所在，可復(fù)制性是作品產(chǎn)生經(jīng)濟利益的前提條件，而智力成果的界定通常屬于一種事后推定行為，根據(jù)獨創(chuàng)性的有無來判定其是否屬于智力成果。我國《著作權(quán)法》于2020年修改，對于作品的類型進行了補充完善，將“類電作品”修改為“視聽作品”，并不將其限定為“攝制在一定介質(zhì)上”，但具體的構(gòu)成要件仍需后續(xù)修改的著作權(quán)法實施條例予以明確。在筆者看來，在判斷短視頻是否構(gòu)成作品時也應(yīng)當根據(jù)作品的構(gòu)成要件，首先，短視頻作為數(shù)字化產(chǎn)物，以二進制代碼作為存儲介質(zhì)，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”曾繁金.短視頻市場中的著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].江西財經(jīng)大學(xué),2019.（1）獨創(chuàng)性標準在獨創(chuàng)性標準的界定方式上，作者權(quán)體系與版權(quán)體系有較大的差距。前者對獨創(chuàng)性的要求更高，注重作品的精神價值，認為作品應(yīng)當具有一定程度的創(chuàng)作高度，體現(xiàn)出作者的個性特征，并建立鄰接權(quán)制度來保護不具備一定創(chuàng)作高度、無法體現(xiàn)作者個性的表演、制品與廣播電視節(jié)目。孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.第一，獨立創(chuàng)作完成。作品須由作者本人獨立創(chuàng)作完成，方能得到著作權(quán)法上的保護。換言之，獨創(chuàng)性要求作者通過自己獨立的勞動創(chuàng)作完成作品，而非剽竊、抄襲他人的作品。短視頻的權(quán)利人必須是通過自己的努力制作完成短視頻，才能稱作是獨立創(chuàng)作完成。當然，在法律規(guī)定范圍內(nèi)合理使用他人作品的行為也符合這一要件，并不構(gòu)成侵權(quán)。但若使用他人作品的部分構(gòu)成其作品的主要內(nèi)容，與他人作品過于相似，則不符合獨立創(chuàng)作完成的要求。例如，在“抖音訴伙拍案”中，法院認為：根據(jù)查明事實，“我想對你說”短視頻與平臺內(nèi)其他用戶關(guān)于相同話題所制作的短視頻有較大的區(qū)別，并且沒有證據(jù)能夠證明該短視頻在發(fā)布之前，存在相同或相類似的視頻，因而認定該短視頻屬于獨立創(chuàng)作完成。北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.第二，體現(xiàn)作者的個性特征。作品的獨創(chuàng)性標準不僅要求權(quán)利人在創(chuàng)作過程中獨立創(chuàng)作完成，還要求創(chuàng)作完成的作品能體現(xiàn)出作者的個性特征。作品作為作者本人的創(chuàng)造性智力成果，只有具備一定的創(chuàng)造性，才有受到著作權(quán)法保護的必要，這也是與他人作品相區(qū)別的重要衡量標準，同時也符合著作權(quán)法的立法目的。簡言之，只有短視頻權(quán)利人在其視頻內(nèi)容或形式上存在表達個性、發(fā)揮個人特色的地方，才能獲得著作權(quán)法的保護。在短視頻的著作權(quán)保護問題中，選擇空間過小、時長較短等以前一直都是短視頻獨創(chuàng)性的否定理由，孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.但這一觀點目前已經(jīng)逐漸在司法實踐中被摒棄。在“抖音訴伙拍案”中，涉案短視頻只有15秒，但仍被認定為“類電作品”受著作權(quán)法保護。法院認為：短視頻基于時間過短可能很難形成具備獨創(chuàng)性的表達內(nèi)容，但其時間的長短與獨創(chuàng)性的有無之間并不存在必然的因果關(guān)系，雖然有的視頻時間很短，但若能表達出制作者較為完整的思想或情感，就能夠具有構(gòu)成作品的可能性。北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.再者，短視頻相比于文字作品、音樂作品，屬于綜合性的作品類型，可以運用多種手法完成短視頻的制作，選擇空間較小并不意味著其不符合獨創(chuàng)性標準。例如，在“快手訴華多公司一案”中，法院認為：“篇幅過于短小存在束縛作者表達內(nèi)容的問題，但表達內(nèi)容受到束縛并不意味著表現(xiàn)方式也受到束縛而淪為想法或觀點的代表?！睂O山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初51249號判決書.（2）消極要件雖然獨創(chuàng)性標準對于短視頻的著作權(quán)保護非常重要，但我國法律對于獨創(chuàng)性的界定并未作出明確規(guī)定。學(xué)界普遍認為，獨創(chuàng)性的界定如上文所述，創(chuàng)作主體獨立創(chuàng)作完成以及創(chuàng)作成果具有創(chuàng)造性。在判定過程中，前者更容易判斷，而后者則要借助著作權(quán)法的思想與表達二分法原則才能實現(xiàn)，孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(04):44-49.但是，在特殊情況下，就算作品之中的表達具有創(chuàng)造性，也無法受到著作權(quán)法的保護。這種情況也被稱之為思想與表達的合并原則，當作品中不被保護的思想和被保護的表達具有不可分離性時，即思想與表達混合在一起，或者思想只有一種表達形式，馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析[J].法學(xué)論壇,2009,24(02):63-67.馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析[J].法學(xué)論壇,2009,24(02):63-67.2.作品類型判斷短視頻是否具有獨創(chuàng)性，不僅要符合法律上的構(gòu)成要件，還應(yīng)當結(jié)合具體的視頻類型進行類型化判斷。第一，劇情類。此類短視頻通常由專業(yè)的視頻團隊制作，制作過程與普通的影視作品相差不大，因此其獨創(chuàng)性判斷與影視作品的標準一致，即創(chuàng)作主體獨立創(chuàng)作完成，且體現(xiàn)出創(chuàng)作主體的個性特征，就應(yīng)當認定其符合獨創(chuàng)性標準，構(gòu)成著作權(quán)法上的視聽作品。第二，影視解說類、配音類、影視剪輯類。雖然此種類型的短視頻并不屬于創(chuàng)作主體的原始創(chuàng)作成果，但如果創(chuàng)作主體在原視頻的基礎(chǔ)上形成了自己新的表達，就應(yīng)認定為滿足獨創(chuàng)性標準，可以構(gòu)成演繹作品或者匯編作品。第三，街頭采訪類。該種短視頻由專業(yè)團隊制作完成，有完善的流程。在提出的問題、剪輯方式與其他同類型短視頻有區(qū)別的情況下，應(yīng)認定該視頻符合獨創(chuàng)性標準。但由于其視頻中涉及到路人的出鏡，在未經(jīng)其許可的情況下發(fā)布或傳播該短視頻，即使符合獨創(chuàng)性的標準。仍會構(gòu)成侵權(quán)。第四，教學(xué)類、生活記錄類、美食類、測評類、用戶反映類、用戶展示類。此類短視頻通常由用戶個人制作完成，由于其并不屬于專業(yè)用戶或?qū)I(yè)機構(gòu)，因此創(chuàng)造性的要求會更低。只要投入了創(chuàng)作努力，有劇情上的編排，且在視頻內(nèi)容中體現(xiàn)創(chuàng)作主體的個性特征，就應(yīng)認定為具有獨創(chuàng)性。但對于純粹記錄的視頻，只是簡單拍攝了教學(xué)過程、日常生活或者美食，并未投入創(chuàng)造性勞動，只能將其認定為機械性的復(fù)制行為，并不具備獨創(chuàng)性。但若其中涉及人的表演，則可能作為表演而獲得表演者權(quán)的保護。（二）獲得鄰接權(quán)保護短視頻的獨創(chuàng)性判斷需要進行個案分析，并非所有短視頻都可以構(gòu)成狹義的作品。在短視頻不符合獨創(chuàng)性標準、無法構(gòu)成狹義的作品的情況下，可以構(gòu)成錄像制品獲得鄰接權(quán)保護。例如，上述生活記錄類的短視頻，若僅僅是對日常生活的錄制，并未體現(xiàn)創(chuàng)作主體的創(chuàng)造性勞動，即對于所拍攝畫面的取舍、設(shè)計等，只能構(gòu)成錄像制品。再如，對于教學(xué)類短視頻，若只是拍攝他人的教學(xué)畫面，并未體現(xiàn)出創(chuàng)造性，只能認定為機械性的錄制，很難認定為作品對其進行保護。四、短視頻平臺的責任認定短視頻平臺侵權(quán)責任認定的重點在于其主觀方面的判定，即是否存在主觀過錯，是否“明知”或“應(yīng)知”侵權(quán)行為的存在，其主觀過錯的認定主要通過“避風(fēng)港原則”、“紅旗標準”以及平臺的注意義務(wù)進行：通過“避風(fēng)港原則”判定平臺是否明知；通過“紅旗標準”以及平臺是否盡到一定的注意義務(wù)來判斷其是否應(yīng)知。（一）“避風(fēng)港原則”“避風(fēng)港原則”即上文所述的“通知—刪除”義務(wù)，當存在著作權(quán)侵權(quán)行為時，若短視頻平臺接到權(quán)利人的通知，應(yīng)及時采取必要措施，否則就要承擔相應(yīng)的連帶責任。這一原則屬于短視頻平臺的免責條款，當短視頻傳播平臺接到通知后采取了相應(yīng)的措施，則不需要承擔連帶責任。對于“通知”的認定，筆者認為其屬于平臺侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，權(quán)利人依照法律規(guī)定“通知”平臺存在侵權(quán)行為，即可認定為平臺主觀上已經(jīng)“明知”侵權(quán)行為的存在，若還未采取適當措施，則可認定其具有主觀過錯。在“抖音訴伙拍案”中，伙拍小視頻就是用這一原則進行抗辯，法院認為伙拍小視頻提供的只是信息存儲空間服務(wù)，在其履行“通知—刪除”義務(wù)的前提下，主觀上并不具有過錯，因此并不構(gòu)成侵權(quán)。北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.我國《侵權(quán)責任法》第三十六條《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十六條：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。”與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》對于“通知北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十六條：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！?.通知規(guī)則法律規(guī)定權(quán)利人在著作權(quán)受到侵害時可以“通知”短視頻平臺采取相應(yīng)的措施，但并未具體規(guī)定“通知”的具體形式。有司法解釋認為，權(quán)利人應(yīng)當以書面形式“通知”短視頻平臺。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十三條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！痹谒痉▽嵺`中，網(wǎng)絡(luò)地址是判斷通知是否具有效力的最重要的標準，從而能夠準確定位侵權(quán)作品的地理位置。在科技不斷進步的背景下，出現(xiàn)了能夠定位侵權(quán)作品的新的數(shù)據(jù)信息，例如MD5值，一種密碼散列函數(shù)，每一個短視頻都有獨特的MD5值。郝明英.網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責任認定[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,21(04):50-58.在北京焦點互動信息服務(wù)有限公司南京分公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案南京市中級人民法院（2017《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十三條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！焙旅饔?網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責任認定[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,21(04):50-58.南京市中級人民法院（2017）蘇01民初2340號.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十四條：“人民法院認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷?！?.反通知規(guī)則反通知規(guī)則可以再度劃分為轉(zhuǎn)通知《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十五條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。”、反通知《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十六條：“服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應(yīng)當包含下列內(nèi)容：（一）服務(wù)對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求恢復(fù)的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。服務(wù)對象應(yīng)當對書面說明的真實性負責?！迸c二次轉(zhuǎn)通知《中華人民共和國電子商務(wù)法》第四十三條：“平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到聲明后，應(yīng)當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施?！薄Ｆ脚_收到侵權(quán)通知后，可在采取適當措施的同時通知上傳視頻的網(wǎng)絡(luò)用戶，此為轉(zhuǎn)通知；在網(wǎng)絡(luò)用戶接到平臺的轉(zhuǎn)通知后，若認為其行為并為侵權(quán)的，則需要反通知平臺，請求恢復(fù)其作品；《電子商務(wù)法》還增加了二次轉(zhuǎn)通知的規(guī)則，即在“通知—刪除《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十五條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告?！薄缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十六條：“服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應(yīng)當包含下列內(nèi)容：（一）服務(wù)對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求恢復(fù)的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。服務(wù)對象應(yīng)當對書面說明的真實性負責?！薄吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》第四十三條：“平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到聲明后，應(yīng)當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施。”（二）“紅旗標準”“避風(fēng)港原則”與“紅旗標準”均屬于借鑒國外立法的產(chǎn)物，其源自于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法律規(guī)定了“紅旗標準”的界定方式，即在主觀上平臺是否意識到了侵權(quán)行為的存在事實，在客觀上即一個理性人在面對相同或相似情況時能否發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的存在。徐實.美國網(wǎng)絡(luò)平臺承擔知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責任的經(jīng)驗與啟示[J].北方法學(xué),2018(5).我國法律雖然并未明確規(guī)定“紅旗標準”，但相關(guān)司法解釋卻將其作為判斷平臺對侵權(quán)行為是否應(yīng)知的標準進行了規(guī)定徐實.美國網(wǎng)絡(luò)平臺承擔知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責任的經(jīng)驗與啟示[J].北方法學(xué),2018(5).《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”第十二條：“有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形?！保ㄈ┒桃曨l平臺的注意義務(wù)注意義務(wù)是判斷平臺是否具有主觀過錯的重要標準，對于短視頻平臺注意義務(wù)的分析，應(yīng)從以下兩點進行：首先，上文中提到，一般來說，短視頻平臺對于視頻的著作權(quán)合法性不具有審查義務(wù)，僅對于視頻的內(nèi)容合法性具有審查義務(wù)。對于只提供空間存儲的短視頻平臺，面對數(shù)量龐雜的短視頻，平臺很難在發(fā)布前核實所有短視頻的著作權(quán)，因此，其事先的審查義務(wù)僅包括視頻內(nèi)容合法性的審查。而對于提供視頻內(nèi)容的短視頻平臺，基于其具有上傳視頻的功能，相應(yīng)地則應(yīng)當負更高的注意義務(wù)，對于短視頻的著作權(quán)合法性也應(yīng)進行一定的審查，否則可能構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。在司法實踐中，如果平臺在視頻發(fā)布之前能夠采取一定的預(yù)防侵權(quán)的措施，就能證明其并不具有主觀過錯。例如“新梨公司與優(yōu)酷公司侵權(quán)糾紛案”中，一審法院認為優(yōu)酷公司通過對上傳的視頻進行機器審核等方式，采取了預(yù)防侵權(quán)的措施，不具有主觀過錯，不構(gòu)成幫助侵權(quán)。上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終361號.其次，在視頻發(fā)布之后，若平臺接到侵權(quán)通知，則需要在判定侵權(quán)后采取相應(yīng)的措施保護權(quán)利人的合法權(quán)益。若其傳播的作品屬于熱門影視劇，或者直接獲得了經(jīng)濟利益，則需要履行更高的注意義務(wù)。并且，對于時長較長的視頻，由于其與時長較短的視頻相比而言具有更高的侵權(quán)可能性，短視頻平臺應(yīng)對其負有更高要求的注意義務(wù)，不僅要對其進行事先的審查，即視頻發(fā)布之前的審查，對侵犯他人著作權(quán)的短視頻采取稿件退回等措施；還要求平臺采用內(nèi)容識別技術(shù)在視頻發(fā)布之后對于疑似侵權(quán)的短視頻進行對比，例如Youtube的內(nèi)容識別技術(shù)，對侵犯他人著作權(quán)的短視頻用戶進行通知或?qū)η謾?quán)視頻進行刪除。隨著科技的不斷發(fā)展，短視頻平臺的注意義務(wù)也應(yīng)當與科技發(fā)展相匹配，平臺可以利