跨國代孕中的法律沖突及解決方法研究目錄TOC\o"1-3"\h\u6116引言 226039一、跨國代孕的概念界定 35300（一）跨國代孕的基本概念 3277891.跨國代孕 3276522.跨國代孕的主要特征 330787（二）跨國代孕的現(xiàn)狀 352611.國際現(xiàn)狀 466072.國內(nèi)現(xiàn)狀 425628二、跨國代孕中的法律沖突 432175（一）代孕是否合法方面的沖突 5295581.完全禁止代孕 517402.允許商業(yè)代孕 5312883.禁止商業(yè)代孕 513664（二）代孕協(xié)議效力及強(qiáng)制執(zhí)行力方面的沖突 6108961.代孕協(xié)議有效且具有強(qiáng)制執(zhí)行力 6251432.代孕協(xié)議有效但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力 651383.代孕協(xié)議有效但只具有部分強(qiáng)制執(zhí)行力 622716（三）代孕親子關(guān)系認(rèn)定的法律沖突 635811.以分娩為基礎(chǔ) 6283392.以血緣為基礎(chǔ) 7277963.以意愿為基礎(chǔ) 7283104.以兒童最佳利益為基礎(chǔ) 78844三、跨國代孕法律沖突的解決方法 74582（一）跨國代孕協(xié)議的法律適用 7139771.代孕合法化國家對(duì)跨國代孕協(xié)議的法律適用 7294212.禁止代孕國家對(duì)跨國代孕協(xié)議的法律適用 8303603.關(guān)于跨國代孕協(xié)議的公共秩序保留的討論 822991（二）跨國代孕中親子關(guān)系認(rèn)定的法律適用 9237961.適用意愿父母所在國法 999432.適用法院地法 95573.適用有利于保護(hù)弱者的法律 9277384.關(guān)于跨國代孕親子關(guān)系的公共秩序保留的討論 9947四、我國對(duì)跨國代孕的應(yīng)對(duì)及思考 97352（一）我國跨國代孕在國際私法實(shí)踐中的問題 1021101（二）我國應(yīng)對(duì)跨國代孕沖突法的解決建議 1054261.限制公共秩序保留的適用 10119412.跨國代孕協(xié)議的沖突規(guī)范建議 10216873.跨國代孕親子關(guān)系認(rèn)定的沖突規(guī)范建議 101074（三）我國應(yīng)對(duì)跨國代孕的實(shí)體法解決建議 10260711.起草《代孕法》的設(shè)想 10125692.積極參加海牙國際私法會(huì)議 1132115五、結(jié)語 11引言近年來，由于不同國家對(duì)于代孕的不同態(tài)度，以及單身人士、同性戀群體和不孕不育患者等全體的增多，致使全球范圍內(nèi)興起了跨國代孕。包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家都禁止商業(yè)代孕，因此，眾多有生育需求的群體便將目標(biāo)放在了允許代孕的國家中，在允許代孕的國家中形成了巨大的跨國代孕市場(chǎng)。傳統(tǒng)代孕對(duì)倫理道德和法律都發(fā)起了巨大的挑戰(zhàn)。相較于傳統(tǒng)代孕，跨國代孕在原有基礎(chǔ)上更增加了涉外因素，使原本的問題更加復(fù)雜化。由于跨國代孕的涉外性，使得代孕合同的效力問題、代孕親子關(guān)系的認(rèn)定問題、代孕兒童的全力保障問題等諸多問題引發(fā)了劇烈的爭(zhēng)論。由于大多數(shù)國家在國內(nèi)立法缺乏對(duì)于代孕及跨國代孕的具體法律規(guī)范，國際上又沒有統(tǒng)一的關(guān)于跨國代孕的國際私法規(guī)范。因此，跨國代孕的并不能得到有效的解決。要解決跨國代孕問題，不光需要各國國內(nèi)的立法規(guī)范，還需要國際間的協(xié)調(diào)合作?？鐕械母拍罱缍ń衲?，隨著某女演員與其男友在美國代孕后欲棄養(yǎng)代孕子女的消息被曝光后，跨國代孕這一問題被推上了風(fēng)口浪尖，引發(fā)了大眾的廣泛關(guān)注和討論?？鐕械难杆侔l(fā)展，使得地下代孕機(jī)構(gòu)不斷增加，各國政府難以對(duì)其進(jìn)行針對(duì)性的管制。而跨國代孕的各方當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的沖突規(guī)范，各國對(duì)于跨國代孕的法律適用以及跨國代孕的親子關(guān)系認(rèn)定都不盡相同，導(dǎo)致跨國代孕各方當(dāng)事人的權(quán)益無法得到有效保護(hù)?？鐕械幕靖拍?.跨國代孕跨國代孕的本質(zhì)是代孕，是代孕的特殊表現(xiàn)形式。鑒于全球化日益明顯的特征，現(xiàn)階段對(duì)世界跨國代孕現(xiàn)象沒有明確的定義，也沒有在適用的統(tǒng)一的國際性準(zhǔn)則。在我所找到的外文資料中，只有在英文文獻(xiàn)中存在有差異的翻譯，在代孕理論中，無論是本地研究人員還是外國研究人員，都沒有對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行具體的定義。但學(xué)者普遍認(rèn)為代孕涉及到兩個(gè)主體，分別為代理孕母以及意愿父母，且兩個(gè)主體來自不同的國家或地區(qū)，因此這種代孕行為是一種跨國代孕活動(dòng)。然而，從國際私法層面分析，對(duì)于此類行為，不清楚適用法律地點(diǎn)是通常的居住地，國籍國或法院所在地，并且由于不同的接觸點(diǎn)往往對(duì)應(yīng)不同的法律指向，使得跨國代孕的適用法律連接點(diǎn)的判斷異常關(guān)鍵。2012年，海牙國際私法會(huì)議針對(duì)國際代孕通過了《國際代孕協(xié)議問題報(bào)告》，并基于該報(bào)告進(jìn)行跨國代孕的具體說明，為跨國代孕的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)提供了參考。2.跨國代孕的主要特征與我國國內(nèi)的一般代孕行為不同，涉外性是跨國代孕的一個(gè)關(guān)鍵特征。涉外性區(qū)分了國內(nèi)與跨國，對(duì)適用我國國內(nèi)法還是適用國際私法進(jìn)行了區(qū)分?？鐕械纳嫱庑再|(zhì)主要體現(xiàn)在了兩個(gè)方面：（1）主體涉外：在一般的代孕行為中，各方主體都是具有相同國籍。而在跨國代孕行為中，代理孕母、意愿父母以及代孕子女三方主體則是至少來自兩個(gè)不同的國家或地區(qū)。（2）行為涉外：外國行為從屬關(guān)系是一般代理人和跨國代理人之間的顯著區(qū)別，無論是簽署跨界代孕協(xié)定還是執(zhí)行代孕活動(dòng)，如果其中一項(xiàng)行為在國外進(jìn)行，則該行為是跨國行為。跨國代孕的現(xiàn)狀在過去十年中，跨國代孕的數(shù)量有所增加。在地下市場(chǎng)中，中介機(jī)構(gòu)的逐利行為誘發(fā)了出售代孕兒童等諸多事件，甚至形成了完整的地下跨國代孕產(chǎn)業(yè)鏈。所以這種半工業(yè)-半地下類型的跨國代孕行為引起了國際上多個(gè)國家的關(guān)注和思考。到目前為止，國際間還沒有統(tǒng)一的規(guī)則。即使在一些對(duì)跨國代孕較為開放的國家，只要滿足了部分程序性的規(guī)定，這一行為就是被允許的?？鐕惺且粋€(gè)極其復(fù)雜的現(xiàn)象，其中，當(dāng)前的問題是如何規(guī)范道德與倫理、人權(quán)與自由、理性與法律等方面的矛盾與不平等，如何將國際私法運(yùn)用于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)急需解決的問題。國際現(xiàn)狀自1980年代以來，跨國代孕案件呈上升趨勢(shì)，在一些歐洲國家、美國和亞洲，法律尚未制定或通過，但在實(shí)際中是允許的。這些國家關(guān)于跨國代孕的研究主要是基于各國的國情對(duì)相關(guān)政策的完善，然而，在國際上沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。涉及兩個(gè)以上外國接入點(diǎn)時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生法律糾紛。各國基本上都會(huì)以跨國代孕違反了公共秩序保留制度而按照本國法律制度來進(jìn)行審判，從而維護(hù)自己的司法獨(dú)立和司法保護(hù)，但是該國的判決并不一定可以得到另一國的承認(rèn)和執(zhí)行?？鐕腥疆?dāng)事人所遇到的矛盾，是國際私法中沖突法相關(guān)內(nèi)容需要調(diào)查和研究。對(duì)于跨國代孕是否違反公共秩序存在不同看法，因此，不同國家在實(shí)際司法實(shí)踐中對(duì)于跨國代孕的審判還存在很大的法律漏洞。自2010年以來，海牙國際私法會(huì)議一直在監(jiān)測(cè)跨國代孕的活動(dòng)，并組織世界各地專門研究機(jī)構(gòu)來研究和調(diào)查，常設(shè)機(jī)構(gòu)在兩年后提出了一份更詳細(xì)的報(bào)告。報(bào)告指出，新世紀(jì)的前10年間，跨國代孕已經(jīng)相對(duì)成熟，代孕產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢(shì)頭迅猛，很多大型代孕中介公司甚至建立了數(shù)量龐大的分支機(jī)構(gòu)?？鐕械拇心赣H主要來自美國、印度或東南亞，有意愿的父母主要是北美、東歐和中國等富裕國家的精英。根據(jù)常設(shè)機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)，跨國代孕的人數(shù)增加了近十倍，并且很多的跨國代孕活動(dòng)都是在暗中交易，有許多機(jī)構(gòu)沒有獲得合法認(rèn)證。常設(shè)局的數(shù)據(jù)只是該產(chǎn)業(yè)的基本數(shù)據(jù)，現(xiàn)實(shí)中的數(shù)量遠(yuǎn)超我們所看到的數(shù)據(jù)。國內(nèi)現(xiàn)狀國內(nèi)在理論層面對(duì)跨國代孕并沒有比較深刻的研究，主要是關(guān)于一般代孕行為的研究?，F(xiàn)階段僅有衛(wèi)生部在2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等規(guī)范性文件，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對(duì)代孕明確禁止，該規(guī)則第3點(diǎn)規(guī)定，人工輔助生殖技術(shù)只能用于治療，并要求該治療行為符合國家法律規(guī)定；由于代孕在我國是非法的，我國公民在代孕合法條件合適的國家選擇代孕。根據(jù)美國國際代理機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)，40%的代理跨境交易來自中國。據(jù)此可知，雖然我國嚴(yán)禁代孕，但需要代孕的群體非常龐大。在司法實(shí)踐中，我國也面臨著跨國代孕的問題。湖南省常德市鼎城區(qū)法院在司法實(shí)踐中判決結(jié)果如下：中國公民與澳大利亞華人簽訂的代孕協(xié)議適用《合同法》，法院認(rèn)為合同不是無效的，代孕母親對(duì)孩子沒有監(jiān)護(hù)權(quán)。但是，在這種受涉外因素影響的案例中，法官并未援引涉外民事法律條文進(jìn)行審判，而是直接按照我國《合同法》進(jìn)行判決。通過這個(gè)案件表明我國跨國代孕案件仍存在嚴(yán)重問題。第一，如果發(fā)生法律沖突時(shí)該適用何種法律，并且如何才算符合中國法律。其次，關(guān)于跨國代孕所產(chǎn)生的父母子女關(guān)系認(rèn)定問題，我國法院在實(shí)踐中缺少統(tǒng)一的認(rèn)定依據(jù)?？鐕兄械姆蓻_突跨國代孕會(huì)涉及不同類型的法律適用，法律實(shí)踐中，由于沒有統(tǒng)一的國際化標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，這導(dǎo)致適用法律的選擇面臨諸多矛盾和沖突。法律沖突被定義為“涉外民事關(guān)系中所涉及的外國法的規(guī)定與處理關(guān)系的法院地對(duì)同一問題規(guī)定歧義的情況?！狈蓻_突基本上有兩個(gè)產(chǎn)生條件：第一，每個(gè)國家的法律在同一法律問題上有不同的規(guī)定；第二，處理該問題的法院國家，對(duì)于外國關(guān)于這一問題的法律規(guī)定的效力認(rèn)定。由于跨國代孕的特殊性質(zhì)，一個(gè)國家的國內(nèi)法律與外國法律之間很容易產(chǎn)生沖突。由于法律的制定都是處于某一現(xiàn)象的出現(xiàn)之后，新興的社會(huì)現(xiàn)象往往缺少法律規(guī)制，由此沖突進(jìn)一步產(chǎn)生。如何解決這類的法律沖突，國際私法中給出了解決辦法，第一是直接在本國國家法律或國際條約中，直接規(guī)定在類似的沖突情況下適用的何種規(guī)則，第二是各國就此類事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議或地方區(qū)域性法律規(guī)范。在前者都無法明確法律適用時(shí)，最終在公共秩序保留范圍內(nèi)考慮是否可以達(dá)成共識(shí)。在跨國代孕法律糾紛中，在收集數(shù)據(jù)并分析案件后，可以得出結(jié)論認(rèn)為，跨國代孕問題的主體主要是三方：意愿父母、代孕母親和代孕兒女。涵蓋地域主要有意愿父母的居住地、代理孕母的經(jīng)常居住地和代孕子女的出生地等，由此就必然涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間的法律沖突。由于各國法律規(guī)定的差異，跨國代孕會(huì)出現(xiàn)復(fù)雜法律沖突問題。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：代孕的合法性、代孕協(xié)議的有效性和代孕中的親子關(guān)系。代孕是否合法方面的沖突跨國代孕行為的合法性是另外兩個(gè)沖突問題討論的基礎(chǔ)，下文所稱代孕默認(rèn)為是帶有涉外因素的代孕活動(dòng)。是否在一個(gè)國家代孕是合法的態(tài)度決定了后續(xù)代孕協(xié)議的效力和代孕親子關(guān)系的認(rèn)定。如果一國對(duì)涉外代孕的態(tài)度是認(rèn)可的，那么意愿父母就是代孕子女的法定父母；如果一國對(duì)代孕不認(rèn)可的，代理孕母是代孕子女的生母，意愿父母對(duì)于代孕子女就沒有法律效力。由此便產(chǎn)生了法律沖突。1.完全禁止代孕禁止跨國代孕的國家主要有中國、阿富汗、日本、意大利、法國、日本等。這些國家禁止代孕主要是基于對(duì)人權(quán)的保護(hù)。完全禁止代孕的國家認(rèn)為代孕行為有違倫理和道德并且侵犯了三方主體的人權(quán)。以法國為例，作為具有代表性的大陸法系國家之一，它是嚴(yán)禁代孕活動(dòng)。1991年，法國最高法院撤銷了先前的一項(xiàng)裁決，該裁決允許代孕兒童通過收養(yǎng)來解決親權(quán)歸屬。法國最高法院認(rèn)為，代孕協(xié)議的性質(zhì)，無論有償或無償，如果違背公共利益，都是無效的。后來，通過了《生命倫理法》，該法禁止了人工輔助生殖技術(shù)，并將該法納入《法國民法典》。在第十六條規(guī)定：“任何涉及到第三人的，與生殖或懷孕相關(guān)的協(xié)議皆違法?！睙o論商業(yè)代孕還是協(xié)議代孕，任何方式任何目的的代孕都不允許存在例外，這項(xiàng)法律禁令使得法國境內(nèi)的代孕協(xié)議全都無效。與此同時(shí)，法國在刑法方面做出來明確規(guī)定?！斗▏谭ǖ湟?guī)定》：“違反規(guī)定進(jìn)行的生殖技術(shù)代孕，最高可處7.5萬法郎的罰金及五年徒刑?！?.允許商業(yè)代孕目前只有美國部分地區(qū)和印度允許商業(yè)代孕。所謂商業(yè)代孕是指，意愿父母向代理孕母支付代孕所需要的“合理費(fèi)用”的代孕行為。即將代孕作為一場(chǎng)交易，將代理孕母的生育權(quán)商品化，意愿父母購買代理孕母的生育權(quán)。以美國為例，2004開始美國代孕數(shù)量迅速增加，并逐漸成為全球唯一一個(gè)跨國代孕的來源國和目的國的國家。受到了來自加拿大、中國和歐洲等國家和地區(qū)需要代孕的精英群體的青睞，逐漸成為了最受歡迎的跨國代孕目的國。由于美國特殊的政治體制，其關(guān)于代孕的相關(guān)立法十分寬容，同時(shí)也導(dǎo)致了不同州之間對(duì)于代孕的規(guī)定也不同。例如在華盛頓州及其他州的法律對(duì)代孕機(jī)會(huì)沒有限制，而亞利桑那州卻絕對(duì)禁止代孕。各州對(duì)于代孕的成文規(guī)定和實(shí)際代孕行為也存在很大不同。[3]在密歇根州，雖然法律規(guī)定妊娠合同無效，但是在實(shí)踐中代孕行為依然在繼續(xù)，并且大部分代孕行為都可以成功完成。由于法律普遍允許代孕，并且國家提供相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制，伊利諾斯州、內(nèi)華達(dá)州和加利福尼亞州逐漸成為了跨國代孕的熱門目的地。在科羅拉多州等一些對(duì)于代孕沒有明文規(guī)定的州，雖然沒有相關(guān)案例，但意愿父母最終都可以在出生證明上簽字。3.禁止商業(yè)代孕英國、澳大利亞等國只準(zhǔn)許特定類型的代孕，禁止商業(yè)代孕和和未經(jīng)政府批準(zhǔn)的代孕活動(dòng)。在許多禁止商業(yè)代孕的國家中，以學(xué)習(xí)色列的做法是最值得學(xué)習(xí)的。以色列對(duì)代孕的態(tài)度是不斷改變的，從最開始的禁止代孕、逐漸禁止商業(yè)代孕到有限開放代孕。在以色列還禁止代孕時(shí)，以色列夫妻只能出國尋找代孕的機(jī)會(huì)，并且大多數(shù)選擇了美國作為代孕目的國。由這一現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，以色列隨后便出臺(tái)了《代理孕母法》。《代理孕母法》對(duì)代孕進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)也對(duì)無償代孕進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。以色列的做法之所以值得學(xué)習(xí)，是因?yàn)楫?dāng)一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象已經(jīng)無法避免時(shí)，政府及時(shí)調(diào)整立法，適應(yīng)社會(huì)的變化，進(jìn)而保護(hù)本國當(dāng)事人的利益。代孕協(xié)議效力及強(qiáng)制執(zhí)行力方面的沖突一般情況下，在禁止代孕的國家代孕協(xié)議是無效的。而在允許代孕的國家，在符合法定要求的情況下，代孕協(xié)議一般會(huì)被認(rèn)為有效，但這并不意味著每一個(gè)允許代孕的國家都認(rèn)為代孕協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。為了規(guī)范代孕協(xié)議中的親權(quán)轉(zhuǎn)讓，一些國家并未賦予代孕協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。1.代孕協(xié)議有效且具有強(qiáng)制執(zhí)行力例如在美國的加利福尼亞周和印度等完全認(rèn)可代孕協(xié)議效力的國家和地區(qū)，如果意愿父母提供有效協(xié)議并向法院申請(qǐng)，甚至有的國家或州不需要經(jīng)過法院，意愿父母便可以將自己的名字登記在代孕子女的出生證明上。在美國執(zhí)行代孕合同的第一個(gè)案件是Calvert案，他要求法院終止違反公共秩序的代孕協(xié)議。該案最終被提交加州最高法院，最高法院裁定代理協(xié)議是在雙方同意的情況下達(dá)成的。因此該代孕協(xié)議并不違背公共秩序，代孕協(xié)議有效。加州法院裁定，執(zhí)行該協(xié)議將允許父母成為養(yǎng)父母，而不必遵循其他程序。2.代孕協(xié)議有效但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力例如丹麥、美國的弗羅里達(dá)州等部分國家認(rèn)可代孕協(xié)議的效力，但并未賦予代孕協(xié)力強(qiáng)制執(zhí)行力，主要體現(xiàn)在意愿父母無法通過代孕協(xié)議直接獲得對(duì)代孕子女的親權(quán)。雖然對(duì)代孕協(xié)議沒有賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，但是大多數(shù)都將收養(yǎng)作為了替代措施提供給意愿父母，例如丹麥和比利時(shí)就規(guī)定了意愿父母需要通過收養(yǎng)程序來獲得代孕子女的親權(quán)。3.代孕協(xié)議有效但只具有部分強(qiáng)制執(zhí)行力一些國家和地區(qū)只認(rèn)可部分代孕協(xié)議的效力，例如英國只承認(rèn)利他主義代孕協(xié)議的效力，美國的內(nèi)華達(dá)州只承認(rèn)精卵全都來自于意愿父母的妊娠代孕協(xié)議的效力。還有一部分的國家雖然認(rèn)可代孕協(xié)議，但意愿父母取得親權(quán)需要滿足一定的條件才可以。例如英國的《人類受精和胚胎法案2008》中規(guī)定:“只有代孕協(xié)議得到了法院的預(yù)先核準(zhǔn)，意愿父母才可以在意愿子女出生6個(gè)月內(nèi)通過申請(qǐng)親權(quán)令來獲得親權(quán)?！贝杏H子關(guān)系認(rèn)定的法律沖突即使有的國家和地區(qū)不承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性和強(qiáng)制執(zhí)行力，但最終還需要確定代孕的親子關(guān)系。相較于傳統(tǒng)的生育，代孕會(huì)涉及到三方主體，這不僅對(duì)傳統(tǒng)理念中的母親這一定義發(fā)起了挑戰(zhàn)，同時(shí)還會(huì)造成代孕子女國籍和法定父母不確定的問題發(fā)生。因此，親權(quán)的歸屬問題也是國際私法中關(guān)于跨國代孕討論較多的話題。從各個(gè)國家的法律規(guī)定來看，在代孕親子關(guān)系的認(rèn)定中，并沒有簡單地將當(dāng)事人的意思自治作為原則來確定親權(quán)的歸屬，而通常是規(guī)定一些限制，當(dāng)達(dá)到這些限制要求時(shí)，才可以得到親權(quán)。可以通過四種認(rèn)定方式明確代孕的親子關(guān)系:1.以分娩為基礎(chǔ)以分娩為基礎(chǔ)的觀點(diǎn)認(rèn)為，相較于基因，基于漫長的懷孕周期和分娩所遭受的痛苦所產(chǎn)生的骨肉親情更具有更重要的價(jià)值，因此，在代孕行為中也應(yīng)當(dāng)遵守“分娩者為母”的傳統(tǒng)民法原則。正如古羅馬的“誰分娩，誰為母”這一古老規(guī)則，德國、日本等完全禁止代孕的國家也是沿用了這一規(guī)則，不論代理孕母和代孕子女之間是否存在基因關(guān)系，都會(huì)認(rèn)定代理孕母就是代孕子女的法定母親。[4]《德國民法典》中就明確規(guī)定：“母親是孕育孩子的父母?！蓖ㄟ^這些能夠看出，血緣關(guān)系是決定代孕母親與代孕子女之間關(guān)系的，代理孕母就是代孕子女的法定母親。關(guān)于代孕子女父親的確定，代孕母親已婚的，代孕子女的法定父親為代孕母親的丈夫。如果代孕母親沒有結(jié)婚，計(jì)劃的父親或父子關(guān)系由法院命令決定，通常孩子的合法父親是替代者。但大部分國家用血緣關(guān)系反對(duì)這一認(rèn)定方法，認(rèn)為意愿父親就是代孕子女的法定父親。2.以血緣為基礎(chǔ)以血緣為基礎(chǔ)也是以基因?yàn)榛A(chǔ)，也稱之為“基因血緣論”。該觀點(diǎn)基于血緣關(guān)系界定代孕親子關(guān)系。如果代孕子女的出生是懷孕的代孕，那么有意愿的父親會(huì)給精子，而準(zhǔn)備好的母親會(huì)生卵，那么意愿父母就是代孕子女的法定父母。[5]美國內(nèi)華達(dá)州只承認(rèn)這種由意愿父母提供精子和卵子，在體外形成受精卵后，再植入代理孕母的完全代孕。以愛爾蘭為例，其相關(guān)法律規(guī)定，只有存在基因關(guān)系的父親才可以向法院申請(qǐng)親權(quán)。愛爾蘭一法院在審理案件時(shí)認(rèn)為，本國法律尚未明確規(guī)定代理孕母就是代孕子女的法定母親。因此，相比于分娩的事實(shí)，其更加注重血緣關(guān)系。所以，意愿母親可以通過DNA的檢驗(yàn)結(jié)果來取得親權(quán)。雖然基因血緣論更符合大眾的觀念，并且彌補(bǔ)了分娩論的部分缺陷。但在現(xiàn)實(shí)生活中，血緣基因論會(huì)受到收養(yǎng)等親子關(guān)系的制約。3.以意愿為基礎(chǔ)以意愿為基礎(chǔ)也稱之為“契約說”，是指基于意思自治的基礎(chǔ)，在確定代孕子女的侵權(quán)歸屬時(shí)，依據(jù)代孕的雙方當(dāng)事人在代孕協(xié)議中規(guī)定的侵權(quán)歸屬為準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)的時(shí)來源于民法中的雙方意思自治原則，主張契約自由和約定必守。一般情況下是將代孕協(xié)議看作一般的民事合同，代孕雙方的法律地位平等，所以需要尊重雙方的意思自治。這一觀點(diǎn)將意愿父母和代孕母親在簽訂代孕協(xié)議時(shí)的真實(shí)意思表示作為確定親子關(guān)系的關(guān)鍵。承認(rèn)代孕協(xié)議有效且有執(zhí)行力的國家和地區(qū)普遍會(huì)認(rèn)可雙方在代孕協(xié)議中關(guān)于確定親子關(guān)系的協(xié)議，例如：美國的新澤西州、德克薩斯州就直接認(rèn)可意愿父母是代孕子女的法定父母。但是，有些國家和地區(qū)雖然不承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，但是在處理案件時(shí)會(huì)根據(jù)代孕協(xié)議中關(guān)于親權(quán)歸屬的約定進(jìn)行確定。4.以兒童最佳利益為基礎(chǔ)以兒童最佳利益為基礎(chǔ)，是指在認(rèn)定親子關(guān)系時(shí)會(huì)站在代孕子女的立場(chǎng)進(jìn)行考量。這一觀點(diǎn)是根據(jù)1989年的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中的第二條第一款的兒童最大利益原則而產(chǎn)生。[6]這一觀點(diǎn)可以視作是對(duì)上述幾種觀點(diǎn)的補(bǔ)充，無論適用哪一觀點(diǎn)，都應(yīng)遵守兒童最佳利益這一底線。雖然部分國家和地區(qū)對(duì)代孕協(xié)議的效力和執(zhí)行力有明確的規(guī)定，但是在法院實(shí)際操作中還是會(huì)根據(jù)實(shí)際情況對(duì)代孕子女的利益影響而稍加變通。例如英國法院在審理意愿父母申請(qǐng)親權(quán)令的案件時(shí)，會(huì)基于對(duì)跨國代孕兒童的保護(hù)，對(duì)意愿父母進(jìn)行調(diào)查。如果意愿父母經(jīng)過調(diào)查后被發(fā)現(xiàn)不具備可以良好撫育代孕子女的條件時(shí)，則由代孕母親取得該代孕子女的親權(quán)。跨國代孕法律沖突的解決方法在國際私法中，一般使用實(shí)體法和沖突法對(duì)法律沖突進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)閲液偷貐^(qū)是根據(jù)其歷史文化和真實(shí)性來考慮的,繼而制定是否禁止跨國代孕的相關(guān)規(guī)定。這一部分它主要關(guān)于代孕協(xié)議的有效性和父母與子女之間的關(guān)系，以及在這兩個(gè)相互矛盾的問題上適用執(zhí)法儲(chǔ)備。跨國代孕協(xié)議的法律適用1.代孕合法化國家對(duì)跨國代孕協(xié)議的法律適用在代孕合法化的國家和地區(qū)，基于以下方式處理代孕協(xié)議。首先，當(dāng)雙方簽署代孕協(xié)議時(shí)，雙方當(dāng)事人自己商定在發(fā)生爭(zhēng)端或糾紛時(shí)適用哪一國家的法律。因此，根據(jù)意思自治原則的約定優(yōu)先適用，將直接適用協(xié)議中約定國的法律。區(qū)別于委托合同，跨國代孕協(xié)議不光具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，還具有一定的人身性。因此，有些法官在審理跨國代孕案件時(shí)，不僅會(huì)基于意思自治原則，還同時(shí)考慮到代孕子女的利益，將代孕子女的利益作為首要因素進(jìn)行考量。第二種方式是在當(dāng)事人簽訂跨國代孕協(xié)議時(shí)未約定產(chǎn)生沖突和糾紛時(shí)適用哪一國的法律，適用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行指引。[7]因?yàn)榇碓心负鸵庠父改阜謩e屬于不同的國家，在沒有約定具體的規(guī)則時(shí)，適用這一原則并不違反國際私法的原理。例如歐洲人權(quán)法院在審理跨國代孕案件時(shí)，如果雙方當(dāng)事人在跨國代孕協(xié)議中未約定適用哪一國法律時(shí)，就會(huì)參考最密切聯(lián)系原則。因?yàn)?，跨國代孕協(xié)議并非一般的委托合同，還涉及到人身關(guān)系，其持續(xù)性會(huì)隨著代孕子女的成長持續(xù)存在。對(duì)當(dāng)事人最方便和有利的就是聯(lián)系最密切地的法律，適用這一原則也是對(duì)當(dāng)事人最有利的保護(hù)。2.禁止代孕國家對(duì)跨國代孕協(xié)議的法律適用在禁止代孕的國家，即使雙方約定了糾紛的法律適用，但由于該國本就完全禁止代孕，這一約定也是無效約定。例如代理孕母和意愿父母的所在國都是明確禁止代孕的，但雙方在代孕協(xié)議中卻約定適用代孕合法化國家的法律。再例如意愿父母所屬國禁止代孕，對(duì)于代孕協(xié)議和其執(zhí)行力拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，意愿父母想要帶代孕子女回本國生活時(shí)又該如何。對(duì)于諸如上述兩種等情況，在大多數(shù)對(duì)于代孕嚴(yán)格禁止的大陸法系國家中，通常以援引公共秩序保留制度作為確保排除適用外國法律的做法。然后，認(rèn)定跨國代孕的協(xié)議違反了本合同法中的強(qiáng)制性內(nèi)容，以此認(rèn)定協(xié)議無效。還有一些禁止代孕的國家，它們區(qū)分了代孕協(xié)定的承認(rèn)和執(zhí)行。法院認(rèn)可其中有關(guān)財(cái)產(chǎn)的部分，對(duì)其中關(guān)于親權(quán)歸屬的約定不予承認(rèn)。3.關(guān)于跨國代孕協(xié)議的公共秩序保留的討論關(guān)于跨國代孕的公共秩序保留，主要體現(xiàn)在法律沖突和適用的兩方面。一是法院在審理涉外案件時(shí)，以公共秩序保留為由，排除外國法律的適用，并對(duì)外國判決不予承認(rèn)。第二個(gè)方面，實(shí)質(zhì)是前者的延申，是對(duì)外國判決在本國的執(zhí)行力的否定。這種做法得到世界上許多國家的認(rèn)可，甚至我們的國家。但如果法院在審理案件時(shí)，總是以公共秩序保留為由拒絕承認(rèn)他國的判決，這種做法又是十分矛盾的，是有違“國際精神”的。在面對(duì)跨國代孕這種新興社會(huì)現(xiàn)象時(shí)，傳統(tǒng)的公共秩序保留理念明顯具有缺陷。[8]認(rèn)為跨國代孕協(xié)議不違反公共秩序保留制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人都可以接受對(duì)私人健康妥協(xié)的工作。例如在日常生活中有許多高危職業(yè)，很多人在明知這項(xiàng)工作對(duì)健康甚至生命會(huì)產(chǎn)生威脅的情況下，還是會(huì)選擇這類工作。因此不能以公共秩序保留制度為由剝奪婦女選擇工作的權(quán)利，并取得相應(yīng)報(bào)酬。大量的研究發(fā)現(xiàn)，在除了美國的大部分代孕接收國中，對(duì)于平窮國家的女性而言，基于風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)，代孕也許是一個(gè)更好的職業(yè)選擇。反對(duì)的觀點(diǎn)則是以代孕將女性的身體商品化為由。部分看法是，代孕實(shí)際上意味著買賣子宮和人口，這使得婦女放棄了對(duì)自己身體的控制。其他人則這樣認(rèn)為，因?yàn)榭鐕卸及l(fā)生在較為貧困的地區(qū)，意愿父母與代孕母親之間天然形成的權(quán)力差別顯而易見，這種行為對(duì)于人權(quán)和權(quán)利的侵犯剝削是十分明顯的。因此，關(guān)于跨國代孕的協(xié)議不僅嚴(yán)重違反了維護(hù)道德倫理，而且違反了公共秩序。在跨國代孕協(xié)議和公共秩序保留的沖突中可以發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是基于代理孕母，因此急需解決代理孕母被剝削的問題并加強(qiáng)對(duì)代理孕母的保護(hù)。但現(xiàn)階段各國對(duì)于公共秩序保留并沒有統(tǒng)一的定義和標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果法院認(rèn)為跨國代孕協(xié)議的外國法律適用不符合本國利益，即可以公共秩序保留為由排除外國法從而適用本國法律。當(dāng)各國立法還未細(xì)化到有對(duì)跨國代孕協(xié)議中每方當(dāng)事人的合法權(quán)利的保護(hù)措施時(shí)，以代孕協(xié)議違反公共秩序保留就要一律排除適用這一做法，就仍然需要討論了。跨國代孕中親子關(guān)系認(rèn)定的法律適用適用意愿父母所在國法大部分國家會(huì)以意愿父母所在國的法律來確定親子關(guān)系，因?yàn)榭鐕谢谒麄兊纳枨蠖a(chǎn)生。同時(shí)，意愿父母是跨國代孕關(guān)系中掌握較大主動(dòng)權(quán)的主體。只有在意愿父母和代孕子女之間存在血緣關(guān)系或是符合子女最佳利益原則的情況下，才可以適用其所在國的法律。例如，新西蘭法院在認(rèn)定跨國代孕案件中的親子關(guān)系時(shí)，需要先確定跨國代孕協(xié)議是否是意愿父母與代理孕母之間自愿簽訂的，并且意愿父母與代孕子女之間是否存在血緣關(guān)系，同時(shí)還要符合子女最佳利益原則。適用法院地法適用法院地法時(shí)，大多數(shù)國家或地區(qū)是根據(jù)意愿父母所屬國的法院地法來認(rèn)定親子關(guān)系。在部分立法中未明確規(guī)定有關(guān)親子關(guān)系的法律適用的國家，他們?cè)谒痉▽?shí)踐中也是適用法院地法。相較于傳統(tǒng)代孕，跨國代孕會(huì)涉及到出生國和接收國兩個(gè)國家的法律適用。一般情況下，意愿父母所在國就是接收國，因此，接收國一般都會(huì)適用法院地法來認(rèn)定親子關(guān)系，這樣在司法效率和司法效果等方面都有較大優(yōu)勢(shì)。但是，一般情況下意愿父母所在國是禁止代孕的，他們才會(huì)選擇跨國代孕這一選擇。遇到這種情況時(shí)，適用法院地法就會(huì)有明顯的弊端。并且，在適用法院地法時(shí)，出生國和接收國適用的法律不同，其結(jié)果很可能也會(huì)不同。由此一來，很容易造成代孕子女出現(xiàn)無國籍的情況，這對(duì)代孕子女是持久深遠(yuǎn)的傷害。適用有利于保護(hù)弱者的法律弱者利益保護(hù)原則是國際私法中獨(dú)特的原則。它是指生活生活中對(duì)于社會(huì)資源占有量較少，權(quán)益易受侵害或是權(quán)益受到侵害后，難以依靠自身維護(hù)權(quán)益的這部分人。在跨國代孕中，適用這一原則不光是對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，更能體現(xiàn)國際私法的人文精神。在現(xiàn)實(shí)生活中，除美國以外，代理孕母大多來自較為貧困的地區(qū)，且多數(shù)是迫于貧窮才選擇擔(dān)任代理孕母。一部分的學(xué)者認(rèn)為：在跨國代孕中，代理孕母進(jìn)行代孕實(shí)際是出賣一種服務(wù)，將跨國代孕協(xié)議看作一種服務(wù)合同。在意愿父母和代理孕母雙方中，代理孕母是較為弱勢(shì)的一方，應(yīng)當(dāng)適用弱者利益原則來保護(hù)其權(quán)益。在實(shí)際操作中，這一原則并不能很好地保護(hù)代理孕母地權(quán)益。但如果適用法院地法，對(duì)于代理孕母也是極其不利的。并且在不同情況下，對(duì)于這弱者的定義也是不同的，代理孕母并不是一直處于弱勢(shì)地位。例如在意愿父母與代孕子女回到本國生活時(shí)，如果本國法律對(duì)于跨國代孕協(xié)議及親子關(guān)系不予承認(rèn)，此時(shí)，意愿父母則是相對(duì)意義上的弱者。關(guān)于跨國代孕親子關(guān)系的公共秩序保留的討論關(guān)于代孕行為的討論，在道德和倫理方面爭(zhēng)議一直存在。全面禁止代孕的國家認(rèn)為，代孕協(xié)議將代孕子女商品化進(jìn)行出售，代孕行為和由此產(chǎn)生的親子關(guān)系都是違反公共秩序保留的。這些國家在立法和實(shí)際處理跨國代孕產(chǎn)生的親子關(guān)系時(shí)都是按照公共秩序保留制度處理的。但是，在有限開放代孕的國家中，他們會(huì)對(duì)不同類型的跨國代孕區(qū)別處理。他們認(rèn)為妊娠代孕是合法有效的，并不違背公共秩序保留。同時(shí)，承認(rèn)妊娠代孕而產(chǎn)生的親子關(guān)系，可以幫助無法生育子女的家庭，從而體現(xiàn)人道主義的關(guān)懷，并且代孕協(xié)議的簽訂也是各方主體同意的。因此，跨國代孕協(xié)議具有合法基礎(chǔ)。[9]很多國家在處理跨國代孕產(chǎn)生的親子關(guān)系認(rèn)定時(shí)，都將公共秩序保留作為原則，拒絕承認(rèn)他國對(duì)該親子關(guān)系的認(rèn)定。雖然這種做法可以減少跨國代孕之間的法律沖突，但實(shí)際并不利于問題的解決。無限制的適用公共秩序保留極易造成代孕子女無國籍的狀況。全面禁止代孕并不能解決問題，反而促進(jìn)了地下代孕和跨國代孕的增長。公共秩序保留制度并沒有一定的國際標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制公共秩序保留的適用。我國對(duì)跨國代孕的應(yīng)對(duì)及思考我國跨國代孕在國際私法實(shí)踐中的問題我國明確禁止代孕和跨國代孕，但并未出臺(tái)相應(yīng)針對(duì)性的法律。目前主要是衛(wèi)生部于2001年制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)于人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)測(cè)和倫理原則》。并且國務(wù)院辦公廳在2021年4月28日發(fā)布的《中國反對(duì)拐賣人口計(jì)劃（2021-2030年）》中就指出“嚴(yán)厲打擊代孕等違反行為”，由此可見我國對(duì)于禁止代孕和跨國代孕的明確態(tài)度。在我國司法實(shí)踐中，由于缺乏專門的立法規(guī)定，各地法院對(duì)于代孕協(xié)議效力的認(rèn)定以及親子關(guān)系的認(rèn)定時(shí)并沒有統(tǒng)一的做法。查閱近年來我國司法實(shí)踐中有關(guān)跨國代孕的案件，雖然判決結(jié)果不一。關(guān)于認(rèn)定代孕協(xié)議效力的案件中，大部分法院依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定協(xié)議無效，但也存在認(rèn)定協(xié)議有效的個(gè)例。在認(rèn)定跨國代孕的親子關(guān)系時(shí)，一般以血緣關(guān)系作為認(rèn)定依據(jù)。由于法院在處理跨國代孕案件時(shí)缺少具體的法律依據(jù)，因此結(jié)果也很難使當(dāng)事人信服，代孕乃至跨國代孕現(xiàn)象也是屢禁不止。我國應(yīng)對(duì)跨國代孕沖突法的解決建議限制公共秩序保留的適用公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)作為一種兜底制度，不應(yīng)過度的適用。這一制度的設(shè)計(jì)本是為了維護(hù)本國法的利益。但跨國代孕行為并不一定侵犯了國家和社會(huì)的利益，大部分尋求跨國代孕的家庭都是由于各種原因無法生育才出此下策。一旦處理代跨國代孕案件時(shí)，法院都適用公共秩序保留，問題并不一定能夠得到解決，反而容易造成對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的損害。隨著時(shí)代進(jìn)步，公共秩序保留制度也有了新的發(fā)展和突破。對(duì)于公共秩序保留制度的重新定義還未明確，限制公共秩序保留的適用不光是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，也是未來的必經(jīng)之路。跨國代孕協(xié)議的沖突規(guī)范建議對(duì)于跨國代孕協(xié)議的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用分割方法。跨國代孕本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的現(xiàn)象。在處理跨國代孕問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將代孕協(xié)議中關(guān)于人身性和財(cái)產(chǎn)性的部分分割處理。最大程度保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。對(duì)于代孕協(xié)議的有效性和執(zhí)行力也可以分割處理。有效性和執(zhí)行力所保護(hù)的法益不同，有效性的認(rèn)定是跨國代孕中三方主體權(quán)益能否得到實(shí)現(xiàn)和保護(hù)的基礎(chǔ)，執(zhí)行力則是不同國家間的司法認(rèn)可方面。跨國代孕親子關(guān)系認(rèn)定的沖突規(guī)范建議我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條規(guī)定：“父母子女人身關(guān)系適用共同經(jīng)常居住地法律，沒有共同經(jīng)常居住地的，使用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國際國中法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律?！彪m然這些規(guī)則很好地保護(hù)了弱者。但由于跨國代孕具有涉外因素，其中會(huì)涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家，但同時(shí)我國在實(shí)踐中適用公共秩序保留，這樣一來又排除了使用外國法，從而陷入了循環(huán)。我認(rèn)為，我國在認(rèn)定