國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬135案情：

甲、乙國有獨資企業(yè)與另外8家國有企業(yè)聯(lián)合發(fā)起設(shè)立“國興有限責(zé)任公司”，200（江南博哥）4年5月，國興公司依法登記設(shè)立，注冊資本為1億元，其中甲以專利技術(shù)出資，協(xié)議作價金額1000萬元；最大股東乙出資1500萬元。公司成立后，由乙召集和主持了首次股東會會議，設(shè)立了董事會和監(jiān)事會，據(jù)查，董事會中沒有職工代表，監(jiān)事會7人中只有1名職工代表。2004年8月，董事會發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的專利技術(shù)的實際價額只有500萬元，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會提出了解決方案，即由甲補足差額；如果甲不能補足差額，則由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。2004年10月，公司董事長周某代表公司和周某妻子所在的嘉義公司簽訂了一份合同，高價購買了嘉義公司提供的原材料，給國興公司造成了重大損失，公司監(jiān)事會主席為此提議追究周某的法律責(zé)任。這時，國興公司在廣州設(shè)立的子公司“國強有限責(zé)任公司”在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違約被訴至法院，對方以國興公司是廣州子公司的母公司為由，要求國興公司承擔(dān)違約責(zé)任。

問題：1.

國興公司設(shè)立過程中有哪些不合法之處?為什么?正確答案：國興公司在設(shè)立過程中董事會和監(jiān)事會的組成不合法。董事會中應(yīng)有職工代表；監(jiān)事會成員不少于5人，職工代表比例不低于1/3。根據(jù)《公司法》第44條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為3人至13人；但是，本法第50條另有規(guī)定的除外。兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。第51條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1至2名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

2.

國興公司的首次股東會議由乙召集和主持是否合法?為什么?正確答案：合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持。國興公司的股東乙出資1500萬元，是出資最多的股東。

3.

國興公司董事會作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法?為什么?正確答案：不合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額明顯低于公司章程所定價額時，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補繳其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任，而并非由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。

4.

國興公司監(jiān)事會主席是否有權(quán)追究周某的法律責(zé)任?可以采取哪些措施追究周某的責(zé)任?正確答案：有權(quán)追究?？梢砸笾苣碁楣就旎負p失，還可以向公司提議罷免周某的董事長職務(wù)，也可以到法院對周某提起訴訟。

5.

國興公司是否應(yīng)替國強公司承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?正確答案：國興公司不應(yīng)替國強公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，子公司具有法人資格，獨立享有民事權(quán)利承擔(dān)民事責(zé)任。

案情：

甲公司是一主營海鮮批發(fā)供貨的有限責(zé)任公司。丁一是甲公司的董事長，其向招商銀行借款，并出具甲公司同意為其提供擔(dān)保的股東會決議，事后發(fā)現(xiàn)該股東會決議上其他股東的簽名系丁一偽造，且股東會決議上存在丁一的簽名，該公章亦是丁一私自挪用。

甲公司儲藏生魚片的冷凍庫故障，請吳二修繕。甲公司驗收后，發(fā)現(xiàn)吳二完成的工作具有嚴(yán)重瑕疵，吳二尚未修補完成但要求甲公司給付報酬。事后因可歸責(zé)于吳二的事由而發(fā)生的工作瑕疵，導(dǎo)致冷凍庫中甲公司儲藏的生魚片大量腐敗，甲公司因此向吳二主張損害賠償，在此前吳二將其部分工具和一輛汽車寄放于甲處。

乙是甲公司的采購員工，甲委托乙長期采購A品質(zhì)三文魚，另一海鮮批發(fā)公司采購員對乙謊稱張三處售賣的為A品質(zhì)三文魚，乙遂與張三簽訂一批三文魚采購合同，實則張三售賣的是B品質(zhì)三文魚，且張三對另一采購員對乙的謊稱知情。此后，乙因工作變動調(diào)至公司冷凍庫的倉儲員工崗位，一日，乙趁單獨值班之際，將冷凍庫中的兩箱生魚片帶回家，事后將該兩箱生魚片以合理的價格賣給了善意的李四，并已完成交付。

丙是甲公司運輸貨物的員工，一日，丙在開車運輸途中，突然想到之前友人推薦的一家餐館，故繞道前往該餐館吃午餐，但是在繞道前往途中不小心將一行人王五撞傷。

甲公司因經(jīng)營不善而申請破產(chǎn)，2018年12月31日人民法院受理該破產(chǎn)申請，清算組發(fā)現(xiàn)其一股東趙六尚未完全履行出資義務(wù)，要求其補繳出資，但是發(fā)現(xiàn)股東趙六的認(rèn)繳出資尚未屆至公司章程規(guī)定的繳納期限。甲公司曾向丁公司購買一批機器設(shè)備，約定貨到付款，在人民受理甲公司的破產(chǎn)申請時，丁公司已將該批機器設(shè)備交與承運人。

戊公司是甲公司的債權(quán)人，于2018年12月31日前，甲戊公司各負一筆數(shù)額相同的金錢債權(quán)債務(wù)，戊公司對甲公司之債權(quán)于2015年12月30日屆至清償期，甲公司對戊公司之債權(quán)于2016年12月1日產(chǎn)生并于2016年12月30日屆至清償期，于2018年12月31日，戊公司主張債權(quán)抵銷時，戊公司對甲公司之債權(quán)已過訴訟時效。

問題：6.

甲公司可否為股東丁一提供擔(dān)保?若可以，須滿足哪些條件?正確答案：甲公司可以為股東丁一提供擔(dān)保。但是，必須經(jīng)股東會決議，且被擔(dān)保的股東即丁一不得參加對該擔(dān)保事項進行的表決，該項表決須由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

7.

甲公司與招商銀行之間的擔(dān)保合同是否成立?理由為何?正確答案：不成立。根據(jù)《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。本案中，甲公司法定代表人丁一顯然超越權(quán)限與招商銀行訂立合同，在其提供的甲公司同意為其提供擔(dān)保的股東會決議上存在丁一本人簽名這一明顯的瑕疵，作為相對人的招商銀行難謂不應(yīng)知，故相對人招商銀行不得主張表見代表，該擔(dān)保合同在甲公司和招商銀行間不成立。

8.

在吳二彌補工作瑕疵前，甲公司能否拒絕給付報酬?理由為何?正確答案：在吳二彌補工作瑕疵前，甲公司得拒絕給付報酬。理由是甲公司對吳二享有同時履行抗辯權(quán)?；诩坠九c吳二之間的承攬合同，承攬人吳二負有完成一定工作的義務(wù)，而定作人甲公司負有給付報酬的義務(wù)。根據(jù)《合同法》第66條規(guī)定，當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。另一方在對方履行債務(wù)不符合約定前，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。本案中，吳二工作具有嚴(yán)重瑕疵，顯然屬于履行債務(wù)不符合約定，即有瑕疵的給付?！逗贤ā返?62條規(guī)定，承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。故于受領(lǐng)工作后，定作人甲公司的修補請求權(quán)，仍具有履行請求權(quán)的性質(zhì)，與承攬人吳二的報酬請求權(quán)仍有同時履行抗辯的適用，故甲公司得主張在吳二修補工作瑕疵前，拒絕報酬的給付。

9.

就甲公司對吳二的損害賠償請求權(quán)能否留置吳二寄放在甲處的部分工具和汽車?為什么?正確答案：甲公司不得因此留置吳二寄放在甲處的部分工具和汽車。因為甲公司對這些物品不享有留置權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。本案中，因工作瑕疵致甲公司的生魚片腐敗而產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，與甲公司占有的承攬人吳二的工具和汽車并非屬于同一法律關(guān)系，且甲公司與吳二之間并非企業(yè)之間的商事關(guān)系，所以甲公司不得主張基于損害賠償請求權(quán)而留置吳二的部分工具和汽車。

10.

甲公司與張三之間的采購合同是否可撤銷?乙是否享有撤銷權(quán)?各自理由為何?正確答案：該采購合同可撤銷。根據(jù)《民法總則》第149條的規(guī)定，且通說認(rèn)為代理中意思表示瑕疵應(yīng)以代理人為準(zhǔn)，所以，在本案中，甲公司代理人乙因受第三人欺詐而與張三簽訂三文魚采購合同，且相對人張三對該欺詐事實知情，該代理行為在甲公司和張三間成立的采購合同可撤銷。

乙不享有撤銷權(quán)，撤銷權(quán)由被代理人甲公司享有，但甲公司可授權(quán)乙行使。理由是代理行為在被代理人與相對人之間生效，被代理人甲公司才是該法律行為的當(dāng)事人，撤銷權(quán)的行使當(dāng)然亦由其為之。

11.

李四能否取得該兩箱生魚片的所有權(quán)?為什么?正確答案：李四無法取得該兩箱生魚片的所有權(quán)。乙作為倉儲員工僅是甲公司占有該兩箱生魚片的占有輔助人，其并無權(quán)處分這兩箱生魚片，所以李四僅可能是善意取得所有權(quán)。但是即使作為占有輔助人的乙自愿將物交付給李四，對于占有人甲公司而言，其并非自愿放棄對該兩箱生魚片的占有，所以此物仍屬于占有脫離物。根據(jù)《物權(quán)法》第107條的規(guī)定，占有脫離物不適用善意取得，所以本案中受讓人李四即使符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的其他要件，仍無法善意取得該兩箱生魚片的所有權(quán)，其所有權(quán)人依舊是甲公司。

12.

行人王五能向誰主張侵權(quán)損害賠償?為什么?正確答案：行人王五得向甲公司主張侵權(quán)損害賠償。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1款的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)對該法條中的“執(zhí)行工作任務(wù)”作擴張解釋，應(yīng)包括職務(wù)相關(guān)行為，即使工作人員的行為并非是直接執(zhí)行工作任務(wù)，但是按照社會一般觀念，該行為與執(zhí)行工作任務(wù)有密切聯(lián)系的，在該行為中造成他人損害的，用人單位也應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。所以，在本案中，甲公司運輸人員丙在工作途中去吃午飯的行為顯然屬于職務(wù)相關(guān)行為，即使是繞道亦不影響。故由甲公司應(yīng)替代員工丙向受害人王五承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

13.

股東趙六能否以繳納期限未屆至為由拒絕補足認(rèn)繳的出資?理由為何?正確答案：不能。根據(jù)《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。故根據(jù)《破產(chǎn)法》上的加速到期制度，本案中股東趙六不得以此為由抗辯。

14.

丁公司能否取回尚在運輸途中的這批機器設(shè)備?若能，清算組能否阻卻丁公司的取回?各自理由為何?正確答案：丁公司能取回尚在運輸途中的這批機器設(shè)備。但清算組可以選擇支付全部價款以要求丁公司交付該批機器設(shè)備。根據(jù)《破產(chǎn)法》第39條，人民法院受領(lǐng)破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標(biāo)的物。但是管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標(biāo)的物。

15.

就雙方各負的債權(quán)債務(wù)，戊公司可否向甲公司的清算組主張抵銷?理由為何?正確答案：戊公司可主張抵銷。首先，甲戊公司間各自債權(quán)債務(wù)均是于甲公司破產(chǎn)申請受理前負擔(dān)的，且不存在債權(quán)人戊公司惡意負擔(dān)債務(wù)得以于破產(chǎn)時主張抵銷的情形。其次，雖然于戊公司主張抵銷時，其對甲公司之債權(quán)已過訴訟時效，但是抵銷具有溯及力，只要戊公司的主動債權(quán)于抵銷適狀發(fā)生時未過訴訟時效，其即可主張抵銷。本案中，該抵銷事項于2016年12月1日時產(chǎn)生，此時戊對甲之債權(quán)當(dāng)然未過訴訟時效，所以戊公司可以主張抵銷。

案情：

湯某(常住北京宣武區(qū))與周某(常住青島市南區(qū))于2013年4月3日簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》。雙方約定：周某將其持有的青島雙月電器有限公司(位于青島四方區(qū))6.35%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給湯某。股權(quán)合計710萬元，湯某分四期付清轉(zhuǎn)讓款，即2013年4月3日付150萬元；2013年8月2日付150萬元；2013年12月2日付200萬元；2014年4月2日付210萬元。此協(xié)議經(jīng)雙方簽字生效。另外雙方還約定若發(fā)生任何爭議，應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委仲裁。協(xié)議簽訂后，湯某于2013年4月3日依約向周某支付第一期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款150萬元。后湯某再未支付余下款項。

因湯某逾期未支付約定的第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，周某于同年10月11日，以公證方式向湯某送達了《關(guān)于解除協(xié)議的通知》，以湯某“未支付到期價款的金額達到合同全部價款的五分之一”為由，提出解除雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》。次日，湯某即向周某轉(zhuǎn)賬支付了第二期150萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并按照約定的時間和數(shù)額履行了后續(xù)第三、四期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付義務(wù)。周某以其已經(jīng)解除合同為由，如數(shù)退回湯某支付的4筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

湯某遂于2015年1月向青島市南區(qū)法院提起民事訴訟，法院受理并立案。周某應(yīng)訴。

另查明，2013年11月7日，青島雙月電器有限公司的變更(備案)登記中，周某所持有的6.35%股權(quán)已經(jīng)變更登記至湯某名下。

問題：16.

湯某和周某合同約定股權(quán)分期付款是否有效?正確答案：有效。因為關(guān)于湯某和周某之間的股權(quán)分期付款合同，雙方意思表示真實，沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效，對雙方具有拘束力。

17.

若2013年10月8日，周某將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了李某并進行了股權(quán)變更登記，湯某是否有權(quán)要求李某返還相關(guān)股權(quán)?正確答案：湯某無權(quán)要求李某返還股權(quán)。根據(jù)《公司法》第32條規(guī)定……公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。雖然湯某已于2013年4月3日與周某簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但在2013年10月8日尚未進行股權(quán)變更登記?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》僅對湯某和周某有拘束力，不得對抗第三人李某，即湯某無權(quán)要求李某歸還股份。湯某可以要求周某承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任以獲得救濟。

18.

若2013年11月11日，湯某意外死亡，湯某唯一繼承人為12歲的兒子，請問其子是否可以直接繼承湯某的股權(quán)?正確答案：其子是否可以繼承股東資格，應(yīng)當(dāng)視公司章程的規(guī)定。若公司章程規(guī)定該情況不能繼承的，則其子無法繼承；若章程規(guī)定允許或未規(guī)定，其子可繼承。根據(jù)《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。由此可說明，若公司章程不存在相關(guān)禁止規(guī)定的(如未成年人不得成為股東、股東資格不能繼承等)，其子可以繼承湯某的股東資格。

19.

《關(guān)于解除協(xié)議的通知》到達湯某處時，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否解除?正確答案：沒有解除。

第一，從法律適用角度來講，《合同法》第167條第1款規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同”。第2款規(guī)定：“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費?！薄顿I賣合同解釋》第38條規(guī)定：“合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的‘分期付款’，系指買受人將應(yīng)付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持”。依據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，分期付款買賣的主要特征為：一是買受人向出賣人支付總價款分三次以上，出賣人交付標(biāo)的物之后買受人分兩次以上向出賣人支付價款；二是多發(fā)、常見在經(jīng)營者和消費者之間，一般是買受人作為消費者為滿足生活消費而發(fā)生的交易；三是出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價款回收上存在一定風(fēng)險，為保障出賣人剩余價款的回收，出賣人在一定條件下可以行使解除合同的權(quán)利。本案系有限責(zé)任公司股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司股東之外的其他人。盡管案涉股權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式也是分期付款，但由于本案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)，因此具有與以消費為目的的一般買賣不同的特點：一是湯某受讓股權(quán)是為參與公司經(jīng)營管理并獲取經(jīng)濟利益，并非滿足生活消費；二是周某作為有限責(zé)任公司的股權(quán)出讓人，基于其所持股權(quán)一直存在于目標(biāo)公司中的特點，其因分期回收股權(quán)轉(zhuǎn)讓款而承擔(dān)的風(fēng)險，與一般以消費為目的分期付款買賣中出賣人收回價款的風(fēng)險并不同等；三是雙方解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也不存在向受讓人要求支付標(biāo)的物使用費的情況。綜上特點，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款合同，與一般以消費為目的分期付款買賣合同有較大區(qū)別。對案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議》不宜簡單適用《合同法》第167條規(guī)定的合同解除權(quán)。

第二，從誠實信用角度來講，《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。鑒于雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上明確約定“此協(xié)議一式兩份，雙方簽字生效，永不反悔”，因此周某即使依據(jù)《合同法》第167條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)首先選擇要求湯某支付全部價款，而不是解除合同。另外，湯某在收到《關(guān)于解除協(xié)議的通知》后立刻支付了拖欠款項并按期支付剩余款項，故雖湯某在履行其合同義務(wù)時存在瑕疵，也尚未達到解除合同的地步。

第三，從維護交易安全角度來講，一項有限責(zé)任公司的股權(quán)交易，關(guān)涉諸多方面，如其他股東對受讓人湯某的接受和信任(過半數(shù)同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓)，記載到股東名冊和股權(quán)登記，社會成本和影響已經(jīng)傾注其中。本案中，湯某受讓股權(quán)后已實際參與公司經(jīng)營管理、股權(quán)也已過戶登記到其名下，如果不是湯某有根本違約行為，動輒撤銷合同可能對公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。

20.

當(dāng)周某退回湯某的轉(zhuǎn)讓款后，湯某若希望繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)如何操作?正確答案：湯某可以將相關(guān)款項提存。根據(jù)《合同法》第101條，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：(1)債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)……周某在無正當(dāng)理由的情況下拒絕受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓款導(dǎo)致湯某難以履行債務(wù)，湯某可以提存的方式履行合同義務(wù)。

21.

若2013年12月，雙月公司仍未變更股東名冊，湯某與周某協(xié)商未果后希望通過訴訟解決，應(yīng)當(dāng)以誰為被告?向何法院提起?正確答案：應(yīng)當(dāng)以雙月公司為被告，向青島四方區(qū)法院提起訴訟。該訴訟屬于確認(rèn)股東資格之訴，根據(jù)《公司法解釋(三)》第22條，當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第26條，因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。故應(yīng)向公司所在地的青島四方區(qū)法院提起訴訟。

22.

青島市南區(qū)法院受理并立案的做法是否正確?正確答案：不正確。雙方的協(xié)議中存在仲裁條款且合法有效，產(chǎn)生爭議應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委仲裁。法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

23.

若湯某和李某之間不存在仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)由哪個法院進行管轄?正確答案：應(yīng)當(dāng)由青島市南區(qū)人民法院管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第21條，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，故應(yīng)該由被告人經(jīng)常居住地青島市市南區(qū)的人民法院管轄。

24.

若湯某和李某的仲裁協(xié)議約定為“若出現(xiàn)爭議，應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委或協(xié)議簽訂地法院管轄”，仲裁協(xié)議的效力如何?正確答案：無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第7條，當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。

25.

若李某質(zhì)疑仲裁協(xié)議的有效性，應(yīng)當(dāng)向何機構(gòu)提出何種請求?正確答案：可以向上海仲裁委員會或者向上海仲裁委所在地的中級人民法院提出審查仲裁協(xié)議的請求。根據(jù)《仲裁法》第20條，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定?！吨俨梅ń忉尅返?2條，當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄……因此，周某可以向上海仲裁委員會或者向上海仲裁委所在地的中級人民法院提出審查仲裁協(xié)議的請求。

26.

周某若在訴訟的庭前證據(jù)交換時向法院提出存在仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?若在第一次庭審過程中提出，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：若在庭前證據(jù)交換時提出，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴；若在庭審過程中提出，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第216條：“在人民法院首次開庭前，被告以有書面仲裁協(xié)議為由對受理民事案件提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行審查。經(jīng)審查符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴：(一)仲裁機構(gòu)或者人民法院已經(jīng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的；(二)當(dāng)事人沒有在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議的效力提出異議的；(三)仲裁協(xié)議符合仲裁法第十六條規(guī)定且不具有仲裁法第十七條規(guī)定情形的?！笨梢?，提出存在仲裁協(xié)議的時問點為第一次開庭，在庭前證據(jù)交換時提出異議，法院審查后應(yīng)當(dāng)駁回起訴；在庭審過程中提出異議，法院不予審查，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

27.

若湯某在訴訟中死亡，法院應(yīng)該如何處理?正確答案：應(yīng)當(dāng)先中止訴訟，通知湯某的繼承人，等待其繼承人表明是否參與訴訟；若其繼承人表明參與訴訟則繼續(xù)訴訟，若湯某沒有繼承人或繼承人表明放棄訴訟的，訴訟終結(jié)。根據(jù)《民事訴訟法》第150條：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；……”第一百五十一條：“有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：(一)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；……”《民訴解釋》第55條：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！?/p>

28.

若此時湯某的債權(quán)人李某向法院要求執(zhí)行湯某名下的青島雙月電器有限公司的股份，執(zhí)行法院予以支持，請問周某可以向執(zhí)行法院提起何種請求以保護自身權(quán)益?正確答案：周某可以書面向法院提起案外人執(zhí)行異議。根據(jù)《民事訴訟法》第227條，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于仍在爭議中的股權(quán)，周某可向執(zhí)行法院提出案外人執(zhí)行異議。

案情：

甲市A縣的劉某與乙市B區(qū)的何某簽訂了房屋買賣合同，購買何某位于丙市C區(qū)的一套房屋。合同約定，因合同履行發(fā)生的一切糾紛，應(yīng)提交設(shè)立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個補充協(xié)議，約定合同發(fā)生糾紛后也可以向乙市B區(qū)法院起訴。

劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續(xù)，雙方發(fā)生糾紛。劉某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務(wù)，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員，仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協(xié)議的效力提出異議，主張仲裁協(xié)議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。

經(jīng)審查，仲裁庭認(rèn)為劉某申請仲裁程序重新進行、何某主張仲裁協(xié)議無效理由均不成立。仲裁庭繼續(xù)進行審理并作出裁決：何某在30日內(nèi)履行房屋交付義務(wù)。因何某在義務(wù)履行期問內(nèi)拒不履行房屋交付義務(wù)，劉某向法院申請強制執(zhí)行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。

問題：29.

劉某、何某發(fā)生糾紛后依法應(yīng)當(dāng)通過什么方式解決糾紛?理由是什么?正確答案：根據(jù)本案情況，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協(xié)議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協(xié)議有效，當(dāng)事人可通過仲裁解決糾紛。

30.

劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協(xié)議效力的異議，分別應(yīng)由誰審查并作出決定或裁定?正確答案：仲裁員的回避應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會主任決定；重新進行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協(xié)議的效力由仲裁委員會決定。

31.

如何評價仲裁庭(委)在本案審理中的做法?理由是什么?正確答案：仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因為只有雙方當(dāng)事人共同委托仲裁委員會主任或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。

仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避后，仍應(yīng)當(dāng)由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。

仲裁庭繼續(xù)進行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協(xié)議無效，當(dāng)事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。

32.

劉某可以向哪個法院申請強制執(zhí)行?何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決?對于劉某、何某的申請，法院在程序上如何操作?理由是什么?正確答案：劉某應(yīng)當(dāng)向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執(zhí)行。因為根據(jù)司法解釋規(guī)定，對仲裁裁決的申請執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級法院管轄。

何某應(yīng)當(dāng)向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因為根據(jù)法律規(guī)定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。

受理執(zhí)行的法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執(zhí)行的法院裁定終結(jié)執(zhí)行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執(zhí)行的法院裁定恢復(fù)執(zhí)行。

33.

如法院認(rèn)為本案可以重新仲裁，應(yīng)當(dāng)如何處理?理由是什么?正確答案：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應(yīng)裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內(nèi)開始仲裁的，法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。

34.

如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛?理由是什么?正確答案：仲裁裁決被撤銷后，當(dāng)事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁。因為，一方面，原仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議都是無效的；另