侵權(quán)過失責任的責任能力之立法問題研究摘要按照侵權(quán)責任行為能力的角度進行分析，主要是對于其所具有的本質(zhì)屬性及責任能力進行研究。我國目前立法并沒有對責任能力制度進行單獨研究，而是將其在行為能力中進行了規(guī)定按照責任能力進行研究。這樣雜糅型的立法方式，不僅忽視了民事法律行為能力與民事責任能力之間存在的本質(zhì)區(qū)別，抹煞了責任能力制度的獨立價值，也使司法實踐中出現(xiàn)諸多難以克服的問題。另，民事責任能力的適用范圍不限于侵權(quán)責任，須把握責任能力制度設(shè)置之目的，厘清其與過錯責任原則相伴相生之關(guān)系。[關(guān)鍵詞]行為能力責任能力侵權(quán)責任目錄導言 1（一）選題背景和意義 11.選題背景 12.選題意義 2（二）文獻綜述 2一、問題的提出 3二、侵權(quán)責任的行為能力之實質(zhì) 4（一）行為能力與責任能力的概念與區(qū)分 4（二）民事責任能力的適用范圍不限于侵權(quán)責任 6三、侵權(quán)過失責任的責任能力之立法現(xiàn)狀 7（一）責任能力之立法現(xiàn)狀 7（二）監(jiān)護人責任之立法現(xiàn)狀 8四、侵權(quán)責任的責任能力之立法完善 9五、結(jié)論 10導言（一）選題背景和意義1.選題背景2020年5月28日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議中《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）被通過。按照侵權(quán)責任編第一千七百八十八條民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償。延續(xù)了《侵權(quán)責任法》第三十二條的規(guī)定。在研究中，筆者發(fā)現(xiàn)，我國立法者和民法學者對于這條規(guī)定在認識上具有較大的差異。我國當前民法學通俗觀點認為該條主要是對民事責任能力進行了限制，就比如說梁慧星教授談及，雖然在民法通則中并沒有對民事責任能力進行規(guī)定，但是根據(jù)其中133條的相關(guān)規(guī)定提出，對于無民事行為能力和限制民事行為能力，如果對他人的身體健康造成侵犯，此時需要由監(jiān)護人承擔起民事責任，這不僅證明對于民事責任能力予以承認，同時也看清了民事責任能力和民事行為能力之間具有緊密的聯(lián)系，也就是說，在我國，按照法律規(guī)定具備民事行為能力的行為人同樣也應(yīng)當具有民事責任能力。然而，根據(jù)我國立法機關(guān)所做的相關(guān)規(guī)定全國人大常委會法工委民法室：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償。全國人大常委會法工委民法室：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第125頁。因為，傳統(tǒng)的大陸法民法理論認為，侵權(quán)責任能力的判斷基礎(chǔ)就是識別能力，由于我國民法學界并沒有對意思能力和識別能力的關(guān)系進行深入研究，在實踐中往往將這兩個概念加以混用。既然我國立法機關(guān)承認形成過錯的前提是要有意思能力，這就意味著我國立法機關(guān)并未拒斥傳統(tǒng)的侵權(quán)責任能力制度的作用和價值。2.選題意義通過論述締約過失責任行為能力所具有的實質(zhì)性內(nèi)容，能夠更好地對于行為能力所具有的不同責任能力承擔和理論基礎(chǔ)以及內(nèi)在機理擁有更加清晰的認識。筆者將指出我國立法對于行為能力和責任能力之間具有混淆的問題，因此，必須要對二者的概念進行詳細的研究分析，以尋求區(qū)別對待，從二者意志標準及適用范圍角度具體展開分析。其次，針對我國現(xiàn)行立法的不足，筆者對比較法上立法例進行比較分析，為我國責任能力制度之改善提出合理的建議。（二）文獻綜述研究締約過失責任的行為能力，首先需要澄清在責任框架下討論的主體能力是否屬于狹義的行為能力，其次這種締約過失責任的能力是否可以適用大多數(shù)適用于侵權(quán)行為的責任能力，也就是說，民事責任能力的適用范圍是否僅限于侵權(quán)行為。就民事責任能力的適用范圍而言，我國學者在此概念的理解上有較大的爭議，這其中具有代表性的主要是“不法行為能力說”以及“侵權(quán)行為能力說”。前一種觀點強調(diào)民事責任的能力承擔既要求當事人要對侵權(quán)責任予以承擔，同時，對于違約責任和其他民事責任能力，也應(yīng)當具備相應(yīng)的承擔水平參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年第2版，第233頁；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》2參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年第2版，第233頁；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》2001年第2期。參見余延滿、吳德橋：《自然人民事責任能力的若干問題———與劉保玉、秦偉同志商榷》，《法學研究》2001年第6期。就行為能力與責任能力的概念而言，我國立法從未厘清過二者的關(guān)系，徑行將責任能力納入行為能力的規(guī)定，造成實踐中民事責任歸責的諸多問題。在2017年發(fā)表的《行為能力與責任能力關(guān)系辨——兼論不完全行為能力人的民事責任》這篇文章當中，金凌針對于行為能力和責任能力之間所具有的關(guān)系展開了深入的探索，同時，對二者不論識歷史起源還是判斷標準以及適用領(lǐng)域等多角度，都存在著較大差異，二者并不是完全相同的兩個概念。對于行為能力和責任能力至今出現(xiàn)混淆，甚至于以行為能力而取代責任能力進行民事責任承擔，本來就是一個完全錯誤的認知。就責任能力應(yīng)采何種標準進行判斷，大陸法系及英美法系各國家各地區(qū)采用不同的方法。原本承認侵權(quán)責任能力制度的法國法，因其并沒有構(gòu)建相應(yīng)的配套措施來消解這項制度的局限性，轉(zhuǎn)而廢除責任能力制度，盡管廢除之后改善了受害人的地位，但對未成年人加以嚴苛的無過錯責任在法理和情感上難獲認同。日本法實務(wù)界高度認可責任能力制度并且相關(guān)判例支持配套措施。而德國法律上對于侵權(quán)責任能力在制度建設(shè)和配套機制方面都進行了較為完善的規(guī)定，分別通過年齡和識別水平，對于責任能力的高低進行了研究。蘇民法則在傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)之上，對廣義概念上的行為能力進行了實質(zhì)方面的改造，從侵權(quán)責任能力的相關(guān)概念和判斷標準上實際上被行為能力所包含，而沒有獨立價值存在的意義，事實上并沒有獨立的責任能力制度，而我國大陸地區(qū)深受其影響。在我國臺灣侵權(quán)責任能力制度與德國和日本的民法具有緊密的聯(lián)系，深受這兩國民法的影響，按照識別能力作為判斷責任能力有無的標準，并獨創(chuàng)了行為人的法定代理人承擔衡平責任的規(guī)定。相較大陸法系關(guān)于責任能力制度的形式模式而言，英美法系采實質(zhì)上的責任能力制度，又或者是以未成年人主觀狀態(tài)作為規(guī)則要點，又或者是嚴格按照年齡標準，針對于未成年人是否具有過失及過濕能力進行相應(yīng)的判斷。一、問題的提出查締約過失責任之研究，無外乎討論其構(gòu)成要件、其適用范圍等，鮮有針對其主體的行為能力展開過詳盡的分析。試想，若一個限制民事行為能力人超越行為能力訂立的合同不被追認而致合同無效，相對人可否針對這個限制行為能力人主張締約過失責任？根據(jù)締約過失責任的歸責原則即一般的過失責任原則陳吉生著：《論締約過失責任的歸責原則》，武漢大學學報（哲學社會科學版）2016年第5期，第8陳吉生著：《論締約過失責任的歸責原則》，武漢大學學報（哲學社會科學版）2016年第5期，第86頁。無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。二、侵權(quán)責任的行為能力之實質(zhì)（一）行為能力與責任能力的概念與區(qū)分按照民法的相關(guān)內(nèi)容，民法總則當中有針對人行為能力重要的論述。按照通說觀點強調(diào)，民事行為能力要求自然人通過自身行為對于民事權(quán)利和義務(wù)進行享有和履行的責任制要求魏振瀛主編:《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第56頁。。然而，在我國，有少數(shù)學者強調(diào)，民事行為能力應(yīng)當是公民通過自身行為而對民事權(quán)利進行獲取和使用的相關(guān)能力，同時要對民事義務(wù)予以履行，如果自身對應(yīng)當履行的民事義務(wù)存在違法行為的時候，還應(yīng)當對相關(guān)的民事責任進行承擔參見:郭明瑞、房紹坤、唐廣良，《民商法原理（一）》，中國人民大學出版社1999年，第134頁。。在他們看來，民事行為能力既也包含了狹意上的民事行為能力，同時也涵蓋了民事責任能力。按照大陸法系傳統(tǒng)觀點認為，廣義概念上的行為能力應(yīng)當是當事人在實施和法律相關(guān)的行為時所具備的相應(yīng)能力鄭曉劍著：《廣義行為能力在我國民法典中的定位》，現(xiàn)代法學2016魏振瀛主編:《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第56頁。參見:郭明瑞、房紹坤、唐廣良，《民商法原理（一）》，中國人民大學出版社1999年，第134頁。鄭曉劍著：《廣義行為能力在我國民法典中的定位》，現(xiàn)代法學2016年第5期，第63頁。但是對于民事行為能力和民事責任能力之間進行混淆，容易造成由行為能力完全代替責任能力進行責任承擔的錯誤做法彭萬林先生主編的《民法學》中認為:“什么人才具有責任能力?一般而言,人達到一定年齡之后,就自然具備了這種能力。因此,我國《民法通則》第11條規(guī)定:`18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力'。`16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源,視為完全民事行為能力的人。'這就是說,在我國,18周歲以上的公民是具有責任能力的人;未滿18周歲但已滿16周歲并以自己的勞動收入為主要生活來源的公民,也是具有責任能力的人。”。兩者之間在本質(zhì)上還是存在著較大的差異，行為能力主要是民事主體為自己設(shè)立權(quán)利和義務(wù)的資格，而責任能力是指民事主體為自己不法之行為承擔責任的能力。首先，它們對行為人要求的意志標準不同。行為能力以“意思能力”為要件，對行為人提出較高的理性要求，即行為人只有具備相應(yīng)的意思能力才能夠創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，進行民事活動，否則極易導致不利的法律后果；而責任能力主要是對能力的一種識別作為前提條件，對于行為人的要求，只要符合較低的識別能力，即可滿足。比如說，一個年僅八歲的小孩大概率無法理解與他人締結(jié)買賣合同后便會受法律之拘束，但他通常推搡身邊的小朋友會受到老師和家長的批評。據(jù)此可知，意思和識別對于自然人而言應(yīng)當是不同層級的兩種能力表現(xiàn)，前者主要建立在判斷標準基礎(chǔ)之上所構(gòu)成的，但是后者則只是對判斷能力的一種體現(xiàn)。據(jù)此，我國現(xiàn)行法律制度中規(guī)定作為16歲的限制行為能力人在和他人訂立合同的行為能力，但否定其為打破鄰居家玻璃承擔責任的能力，這樣自相矛盾的規(guī)定實在難言合理。其次，它們的適用范圍不同。行為能力適用于法律行為，即自然人通過意思表示來創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，是使內(nèi)心意思轉(zhuǎn)化為法律效果的資格，發(fā)生行為是否生效的問題；而責任能力適用于侵權(quán)等過錯行為，是過錯責任原則的“配套設(shè)施”，用以解決未成年人和精神障礙者是否需要對其致害行為承擔民事責任之問題彭萬林先生主編的《民法學》中認為:“什么人才具有責任能力?一般而言,人達到一定年齡之后,就自然具備了這種能力。因此,我國《民法通則》第11條規(guī)定:`18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力'。`16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源,視為完全民事行為能力的人。'這就是說,在我國,18周歲以上的公民是具有責任能力的人;未滿18周歲但已滿16周歲并以自己的勞動收入為主要生活來源的公民,也是具有責任能力的人?！睏畲壑骸哆m用范圍視角下民事責任能力之反思———兼評<中華人民共和國侵權(quán)責任法>第32條》，《法商研究》2011年第6期，第58頁。由此，本文在締約過失責任領(lǐng)域內(nèi)探討行為能力，究其本質(zhì)，系與狹義行為能力截然無關(guān)的責任能力。（二）民事責任能力的適用范圍不限于侵權(quán)責任在侵權(quán)行為中，適用責任能力是沒有任何爭議性意義的，但是不能將責任能力局限在侵權(quán)責任的范圍之內(nèi)，又或者是禁止其他民事責任在責任能力制度當中的運用，該做法是錯誤的。雖然責任能力的概念源自于侵權(quán)行為，但是其設(shè)立的目的主要是對不具備識別能力的行為人進行有效的保護，旨在判斷某一行為人在經(jīng)受過錯非難時能否提出抗辯，是民事領(lǐng)域通用之制度，不可局限于侵權(quán)責任這一種民事責任。民事責任能力因過錯責任原則相伴相生，無論哪一種民事責任，只要以過錯責任為歸責原則，便須將民事責任作為前提基礎(chǔ)。也就是說，除非適用無過錯責任原則，哪怕以公平責任進行歸責，民事責任能力都有用武之地。由此而言，責任能力如果進行使用范圍的限制，也只能在過錯責任原則的范圍之內(nèi)予以適用。按照前文所表述，侵權(quán)責任能力的實質(zhì)是過錯責任。當債權(quán)人存在過錯的前提之下，才能夠要求其承擔對應(yīng)的過錯責任，那些喪失意識或無法自由決定意志的人和不滿７歲的兒童是不具備過錯能力的。要求侵權(quán)人承擔責任的前提是其具有侵權(quán)責任能力，這樣的規(guī)定只能在過錯原則中得到運用。鄭曉劍著：《侵權(quán)責任能力制度研究》，《南京大學博士電子期刊》2019年第4期鄭曉劍著：《侵權(quán)責任能力制度研究》，《南京大學博士電子期刊》2019年第4期。三、侵權(quán)責任的責任能力之立法現(xiàn)狀既然民事責任能力系一般的過錯責任承擔之資格而不專屬于侵權(quán)責任，又鑒于我國現(xiàn)行立法將責任能力規(guī)定在侵權(quán)責任法一編，那么，針對締約過失責任的責任能力立法現(xiàn)狀之考察，便不得不圍繞我國《民法典》第七編中“侵權(quán)責任的特殊主體規(guī)定”來展開。（一）責任能力之立法現(xiàn)狀盡管學界強調(diào)行為能力與責任能力之不同，我國現(xiàn)行立法仍然將二者混為一談。根據(jù)《民法典》第一千一百八十八條第一款的內(nèi)容無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。，完全行為能力人，也就是完全責任能力人，該行為人如果實施了違法行為，則其需要對全部的行為進行法律責任的承擔；非完全行為能力人都被看作是無責任能力人，他們不論造成何種侵害行為，都不會被看作是民法上的侵權(quán)行為，因此，也就不需要對該新聞進行損害賠償責任的承擔。同時，《民法典》第一千一百九十條第一款無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權(quán)責任。完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償。（二）監(jiān)護人責任之立法現(xiàn)狀我國法上的監(jiān)護人責任規(guī)則在對受害人實施救濟是顯然存在著值得贊許的地方，但是在規(guī)則的具體運用和利益之間所要達到的平衡上，卻無法做到合理的規(guī)劃。一方面，對于監(jiān)護人施加過于嚴苛的責任，這“不僅無法有效對監(jiān)護人實施監(jiān)護職責進行約束，但同樣也面臨著要求監(jiān)護人所承擔的責任過重的問題，從而造成在被監(jiān)護人教育照顧等方面所付出的財產(chǎn)將大幅度縮減，這對于你監(jiān)護人的身心健康，無疑會造成不利的影響程嘯著：《侵權(quán)責任法》，《法律出版社》2011年版，第282程嘯著：《侵權(quán)責任法》，《法律出版社》2011年版，第282頁。張民安：《父母對未成年子女的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任的性質(zhì)》，載于張民安主編：《監(jiān)護人和被監(jiān)護人的侵權(quán)責任》，《中山大學出版社》2010年版，第202頁。立法者出于便利裁判、避免“同案不同判”的現(xiàn)象，將責任能力按照行為能力標準進行二分，即非完全民事行為能力人均無須承擔民事責任。然后，立法者的“理想”并未實現(xiàn)，實踐中反而出現(xiàn)“同案多種判”等諸多問題。在對民法通則133進行解釋的時候，存在著較大的爭議，相關(guān)見解無法形成統(tǒng)一性意見。從具體的審判過程來看，被告人，責任人和實際賠償人之間存在著多種多樣的情形，對于責任主體的確認尚不明晰；在對行為人承認進行判斷時，是否要從主觀狀態(tài)出發(fā)，在對監(jiān)護人職責進行認定時，是否需要融入規(guī)則原則，同樣還存在著不清晰的問題。然而在具體的司法實踐當中，法官在金翔獎審理室顯然沒有完全按照法條的文義進行。金可可、胡堅明著：《不完全行為能力人侵權(quán)責任構(gòu)成之檢討》，《法學研究》2012年5期，第103頁。四、侵權(quán)責任的責任能力之立法完善針對我國是否采納了責任能力制度的研究問題，在我國的專家學者之間還涉及著較大的爭議，不論是肯定觀點還是否定觀點都有不少人的支持。然而，是否采納責任能力并非問題之關(guān)鍵，重要的是，在認識到非完全民事行為能力人在責任能力上并非一致而是大相徑庭的基礎(chǔ)上，立法如何做到科學地區(qū)分他們的責任能力，從而合理地進行歸責。首先，須將關(guān)于非完全民事行為能力人民事歸責之規(guī)定從侵權(quán)責任編移除，并放置在總則編。如前文所述，責任能力的適用范圍不僅限于侵權(quán)行為，而是適用過錯責任原則的所有相關(guān)民事歸責范圍，包括締約過失責任、不當?shù)美o因管理等。無行為能力人和限制行為能力人在進行締約行為時，都可能會發(fā)生締約過失的相應(yīng)責任，例如對于無行為能力人而言在進行合同訂立時會造成合同無效情形的發(fā)生，限制行為能力人所訂立的合同也需要通過法定代理人的追認才能確保合同有效。這個時候合同相對人對于無行為能力人和限制行為能力人在訂立合同時所具有的能力都存在著信賴利益，如果因為合同無效而造成信賴利益受到損失，相對人可以舉止要求對方承擔因地域過失所造成的損害賠償。締約過失責任屬于過錯責任，這就要求過錯方必須存在故意或惡意的進行，才會進行責任的承擔。為此，對于無行為能力人和限制行為能力人造成合同無效或未被追認進行時，需要以是否具備識別力的要求，進行承擔損害賠償?shù)某袚Ｒ簿褪钦f，非完全行為能力人應(yīng)以其過錯能力為前提來承擔相應(yīng)的締約過失責任。其次，針對如何構(gòu)建未成年人的責任能力制度，我國學者對此存在不同的觀念，按照比較法的相關(guān)制度，也有不同做法的體現(xiàn)，對此，筆者予以一一分析。其一，就我國現(xiàn)行立法中的行為能力標準而言，其混淆了行為能力與責任能力的不同內(nèi)涵，完全否認限制行為能力人具備責任能力的多數(shù)情況，使其不受任何承擔責任的拘束，不利于其人格品質(zhì)的培養(yǎng)，盡管《民法典》第第一千一百九十條又以財產(chǎn)標準進行苛責，仍然無法解決實務(wù)中的歸責難題。其二，就財產(chǎn)標準而言，會將人的主觀過錯完全建立在客觀的財產(chǎn)利益之上，造成對倫理價值的忽視，而忽略了人之自由意志，是違背常理的。其三，從年齡標準角度分析，荷蘭法通過運用“rulesofseven”的規(guī)則，通過客觀、抽象的年齡判斷標準，以實現(xiàn)對自然人在侵權(quán)責任能力承擔上進行具體化的分類。雖然這樣的行為對于司法證的降低是極為有利的，同時能夠方便裁判，但是忽視識別能力的考察便架空了過錯責任原則，不能發(fā)揮其法理價值。其四，就識別能力標準而言，其司法成本過高，往往難以實現(xiàn)。結(jié)合上述分析，筆者以為《德國民法典》第828條《