《民法典》實施背景下建設工程疑難案件研析第一部分：行業(yè)的冬天，依偎取暖2010年1月4日晚，迪拜酋長穆罕默德揭開被稱為世界第一高樓的“迪拜塔”紀念碑上的帷幕，宣告這座歷時六年的建筑正式落成。作為世界第一高樓，高828米，樓層總數(shù)162層，造價15億美元，無論難度還是業(yè)內關注度，不可謂是全球焦點和標桿承建商南通六建建設集團12年后的2022年，阿里法拍網(wǎng)上架關于南通六建100%股權的拍賣公告。2018年至2021年，南通兩級法院共受理各類建筑工程施工合同糾紛案件10257件，同比增長達163.9%。2021年，建筑業(yè)產(chǎn)值利潤率僅有2.92%，跌破3%，為近十年最低。2021年，建筑業(yè)從業(yè)人數(shù)為5282萬人，連續(xù)三年減少。

第二部分：民法典實施對于建工案件的影響1.直接影響：19+2模式新增條文793條施工合同無效對于承包人折價補償；新增條文806條建設工程施工合同法定解除2.重要制度修訂影響510條、511條合同解釋規(guī)則；533條

情勢變更制度適用；535條代位權制度的完善3.《建設工程司法解釋》的“三合一”

民法典實施的直接影響民法典新增條文——第793條：【施工合同無效對于承包人折價補償】

建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

（1）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；

（2）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償；

發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。（一）吸收司法解釋規(guī)定（二）強調無效合同折價補償原則（三）司法解釋“竣工驗收合格”，民法典“驗收合格”。（四）回應建工領域無效合同較多的不合理現(xiàn)實。刪除《司法解釋一》第2、3條第2條

建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第3條建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（1）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求支付工程價款的，應予支持；（2）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。民法典新增條文——第806條【建設工程合同法定解除】承包人將建設工程轉包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本法第793條的規(guī)定處理。廢止《司法解釋一》第8條、第9條、第10條第8條

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。第9條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的?！痉ǘń獬掠伞?63條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務；（明示預期違約/默示逾期違約）（與527條不安抗辯權的銜接）（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或由其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（根本違約）（5）法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方?！睹穹ǖ洹沸抻啑l文——第783條

【承攬合同的留置權或拒絕交付能否適用爭議】定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權或者有權拒絕交付，但是當事人另有約定的除外。

第808條

本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。《民法典》修訂條文——第510條、511條

【合同解釋規(guī)則】合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。《民法典》第511條

當事人就有關合同內容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（1）質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！厩閯葑兏贫让鞔_】《民法典》533條：合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。【代位權行使要件】

《民法典》535條因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現(xiàn)的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。關聯(lián)案件增多，法律關系日趨復雜化。案件裁判不統(tǒng)一的問題日益突出A.建設工程施工合同糾紛與民間借貸交織【參閱案例】（2015）民申字第130號浙江建工與嚴某等民間借貸糾紛案B.建設工程施工合同糾紛與執(zhí)行異議之訴交織【參閱案例】《最高人民法院公報》2018年第8期（2016）最高法民終763號信達陜西分公司與崇立公司、佳佳公司案外人執(zhí)行異議之訴案C.建設工程施工合同糾紛與第三人撤銷之訴交織【150號指導性案例】民生溫州分行訴山口建筑公司、青田依利高公司第三人撤銷之訴案建設工程價款優(yōu)先受償權與抵押權指向同一標的物，抵押權的實現(xiàn)因建設工程價款優(yōu)先受償權的有無及范圍大小受到影響的，應當認定抵押權的實現(xiàn)同建設工程價款優(yōu)先受償權案件的處理結果有法律上的利害關系，抵押權人對確認建設工程價款優(yōu)先受償權的生效裁判具有提起第三人撤銷之訴的原告主體資格。D.以房抵債可否排除執(zhí)行觀點一：施工方在優(yōu)先權除斥期間內以沖抵工程款方式購買案涉房屋，實質是通過協(xié)商折價實現(xiàn)其就案涉房屋項目所享有的建設工程價款優(yōu)先受償權。不適用執(zhí)行異議復議司法解釋28條，可就案涉房屋所享有的權利排除債權人的強制執(zhí)行。案例（2020）最高法民再352號四川省建筑機械化工程有限公司、成都紫杰投資管理有限公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審案觀點二：《執(zhí)行異議復議司法解釋》第28條規(guī)定條文本意，是無過錯不動產(chǎn)買受人的權利保護問題，以物抵債受讓人并非屬于前述不動產(chǎn)買受人范圍，并不能適用該條規(guī)定予以保護。E.建設工程合同與“以房抵債”【參閱案例】（2017）最高法民終148號

南京中山園林公司與唐山豐南投資公司建設工程施工合同糾紛案

房地產(chǎn)發(fā)展的生命周期

開發(fā)————建設———銷售————租賃————物業(yè)國有土地使用權出讓國有土地使用權轉讓建設工程施工合同合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)

商品房買賣合同

存量房買賣

房地產(chǎn)租賃

物業(yè)服務

第三部分：整合后的建設工程司法解釋一共45條（原三個解釋59個條文，區(qū)分三種情況：民法典已吸收的刪除793條、806條/民法典沖突的刪除，如收繳違法所得，21條“黑白合同”屬于虛偽同謀/保留或修改完善）合同效力：7條；建設工期：4條；工程質量：7條；工程價款結算：9條工程鑒定：7條工程價款優(yōu)先受償權：7條實際施工人權利保護：2條生效時間：1條一、合同效力1.關注民法典民事法律行為效力規(guī)定（143/146/153）2.梳理導致建工施工合同無效四種情形3.關注合同效力裁判尺度（契約自由與契約正義）4.妥當處理合同無效后果5.區(qū)分合同無效與合同未生效、效力待定【建設工程施工合同無效情形】（1）資質（沒有資質、超越資質、借用資質）（2）招標（必須招標而未招標、中標無效包括低于成本價中標/八民會紀要）發(fā)改委2018年6月1日《必須招標的工程項目規(guī)定》16號令（3）轉包、違法分包（4）四證第六條

建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。法理基礎：締約過失責任【掛靠關系的重新定位】

1.發(fā)包人訂立合同時知道或應當知道實際施工人借用資質，實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系，可以請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

2.實際施工人向出借資質的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；主張在收取的工程價款范圍內承擔責任的，可予支持?！緟㈤啺咐浚?016）最高法民終361號

貴州華隆煤業(yè)公司、六十五公司與陳榮等人建設工程施工合同糾紛案福建高院案例一：張雄明與協(xié)勝公司、恒興公司建設工程施工合同糾紛一案掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關系，根據(jù)合同相對性原則發(fā)包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建工司法解釋（一）》第43條規(guī)定的實際施工人，故發(fā)包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款?！竟て凇康?條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當按照以下情形予以認定：

（1）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（發(fā)包人未在約定期限或者合理期限內驗收的）（3）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！举|量保證金】第十七條有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

（1）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（2）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（3）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告90日后起滿2年。（具備竣工驗收條件而因發(fā)包人原因未組織竣工驗收）

發(fā)包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。【默示條款】第二十一條

當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。第24條當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償