我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的法律規(guī)制問題及完善建議研究姓名摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)更是獲得了快速的發(fā)展，已經(jīng)延伸至社會的每個角落，滲透至每個人的生活當(dāng)中，人們的生活已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)廣告。然而，目前由于司法、監(jiān)管等多方面的原因，造成網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)存在諸多問題。為了治理網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)出現(xiàn)的不良現(xiàn)象，我國于2005年開始第一輪廣告行業(yè)整頓，最近一次則是在2016年，雖然進(jìn)行了多次整頓，但是虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的治理并未取得一個良好的效果，反而存在愈演愈烈的趨勢。這不但對企業(yè)造成了傷害，也踐踏了法律的尊嚴(yán)，必須對虛假廣告進(jìn)行徹底治理。因此，本文在借鑒成熟性的資料研究的基礎(chǔ)上，擬從虛假廣告的概念界定和特征等方面入手，分析我國的立法現(xiàn)狀、執(zhí)法維度等方面存在的問題，最后提出完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的法律措施，從而起到規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的目的，減少或者根治網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的行為，為構(gòu)建和諧的法治社會打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：廣告；虛假廣告；監(jiān)管；法律規(guī)制目錄TOC\o"1-3"\h\u12780前言 117891一、相關(guān)概念界定及特征 231709（一）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告 210436（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的特征 221121、門檻低 2325522、定向投放 2170363、傳播快、范圍廣 319184、形式多樣 313562二、我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制現(xiàn)狀 331354（一）廣告法 414158（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 413128（三）反不正當(dāng)競爭法 422700（四）電子商務(wù)法 519065（五）行政法規(guī)方面 51371三、我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制存在的問題 516715（一）網(wǎng)絡(luò)廣告法律法規(guī) 512135（二）網(wǎng)絡(luò)廣告立法不完善 62105（三）網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管不完善 6147181、審查程序模糊 6171392、監(jiān)管機(jī)制不完善 67543（四）網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律不足 732048四、西方發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)及借鑒 721611（一）西方發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的法律規(guī)制 7243101、美國 7297732、歐盟 89298（二）發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制的借鑒 9223561、科學(xué)的立法模式 9316342、綜合的監(jiān)管機(jī)構(gòu) 99573、完善的行業(yè)自律 918042五、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的完善措施 932439（一）制定單行網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法 1024086（二）完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告立法標(biāo)準(zhǔn) 10193061、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 10138362、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 1080583、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告表現(xiàn)形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 1025507（三）完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的監(jiān)管機(jī)制 1124702（四）加強(qiáng)廣告行業(yè)自律 1128120（五）鼓勵和支持社會監(jiān)督 1223097結(jié)語 1214132參考文獻(xiàn) 14 前言虛假廣告就如一貼讓人生厭的“狗皮膏藥”，讓人揮不去、斬不斷，雖然每年市場監(jiān)督管理總局都要對此開出大量罰單，但虛假廣告現(xiàn)象仍然屢禁不止。比如2020年底鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的網(wǎng)紅辛巴在直播間銷售假燕窩一事；更有甚者，在新冠疫情期間一些不法商家也試圖打“擦邊球”謀取非法利益，如此拿生命開玩笑的行為簡直“喪心病狂”。例如：最近，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的2020年虛假廣告案件中，就有不法商家聲稱口腔噴劑能夠預(yù)防新冠病毒，“鮮嫩生菜”能夠增強(qiáng)機(jī)體巨噬細(xì)胞的能力等虛假廣告，這些案件都是利用民眾的焦慮情緒，從而引發(fā)搶購達(dá)到騙取錢財(cái)?shù)哪康?，這些行為不但破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，還會嚴(yán)重影響疫情防控工作的正常開展。由此可見，對于旨在構(gòu)建法治社會的今天，亟需對虛假廣告現(xiàn)象予以重拳出擊并加以規(guī)制。一、相關(guān)概念界定及特征（一）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告廣告最早起源于17世紀(jì)末的英國，發(fā)展至今天廣告已經(jīng)成為擴(kuò)大商品銷售、宣傳品牌形象最必不可少的一種方式，甚至對現(xiàn)代商業(yè)市場的競爭起著關(guān)鍵的作用。美國將虛假廣告定義為：如果主體通過故意誘導(dǎo)，導(dǎo)致消費(fèi)者購買卻達(dá)不到廣告宣傳中商品或勞務(wù)行為效果的會被認(rèn)定為虛假廣告。我國在2021年最新修訂的《中華人民共和國廣告法》第二十八條中對虛假廣告的概念進(jìn)行了界定：當(dāng)廣告用虛假或引人誤會的內(nèi)容來欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者時(shí)，即形成虛假廣告。由此可見，虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者，在網(wǎng)絡(luò)上投放的廣告中主要通過發(fā)布虛假的或容易讓人產(chǎn)生誤導(dǎo)的虛假信息，引導(dǎo)消費(fèi)者在不知情的情況下，走進(jìn)其預(yù)設(shè)的陷阱中，從而使發(fā)布者得到預(yù)期的利益。這種方式的核心就是通過虛假宣傳，獲取高額利益，造成包括消費(fèi)者、競爭者在內(nèi)的利益受損的違法廣告行為。（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的特征1、門檻低目前，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布有多種方式，尤其是在一些互聯(lián)網(wǎng)上的大型視頻網(wǎng)站、搜索引擎等平臺發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告多以競價(jià)模式選取，主要是看誰給的價(jià)格高誰就可以勝出，這種不以資質(zhì)、信用為衡量標(biāo)準(zhǔn)的模式，是導(dǎo)致虛假廣告大量叢生的主要原因，這也是準(zhǔn)入門檻低的最直接表現(xiàn)。另外，近兩年比較火爆的自媒體領(lǐng)域也成了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的“重災(zāi)區(qū)”,比如抖音、西瓜視頻等影響力較大的平臺，這些平臺的用戶可以隨時(shí)隨地發(fā)布未經(jīng)許可的廣告信息，這些漏洞極易造成虛假廣告的產(chǎn)生。2、定向投放網(wǎng)絡(luò)廣告相對于傳統(tǒng)媒體廣告來說，其最突出的優(yōu)點(diǎn)在于可以利用大數(shù)據(jù)時(shí)時(shí)分析用戶的網(wǎng)上瀏覽足跡，從而可以對用戶的愛好、消費(fèi)傾向、話題等進(jìn)行深入匹配，之后向用戶進(jìn)行定向信息投放。比如消費(fèi)者某日瀏覽了今日頭條的體育類內(nèi)容后，之后今日頭條就會對該用戶匹配體育類相關(guān)內(nèi)容并進(jìn)行大量推送，這種定向推送可以實(shí)現(xiàn)對用戶的精準(zhǔn)投放，有效提升廣告主的投資回報(bào)率。但是，這種定向的宣傳方式同樣也可以對目標(biāo)用戶進(jìn)行精準(zhǔn)的虛假廣告“狂轟濫炸”。3、傳播快、范圍廣可以預(yù)見的是，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展的大環(huán)境之下及5G網(wǎng)絡(luò)的大規(guī)模實(shí)現(xiàn)都會給網(wǎng)絡(luò)廣告提供更快捷和便捷的載體，通過這些載體可以任意的實(shí)現(xiàn)跨時(shí)空、跨地域傳播，網(wǎng)民隨時(shí)隨地可以查詢到各種類型廣告，這些廣告也就成為某些不良商家的利用工具，進(jìn)而存在損害網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合法權(quán)益的潛在風(fēng)險(xiǎn)。4、形式多樣網(wǎng)絡(luò)廣告從最初的網(wǎng)頁小廣告，直到現(xiàn)在樣式豐富的多樣化載體廣告，可以說是日趨新穎，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方式主要有以下三種：第一搜索引擎發(fā)布。這是最為常見的一種方式，由于搜索引擎使用率高、受眾性強(qiáng)，目前仍是虛假廣告網(wǎng)絡(luò)推送的最佳方式。在搜索引擎內(nèi)輕輕一回車，很多人的上當(dāng)受騙就此開始。比較有說服力的案例就是魏則西事件，百度作為國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)三大巨頭之一，本應(yīng)是最權(quán)威的信息來源，但其搜索結(jié)果毫無真實(shí)可言，魏則西就是由于誤信搜索引擎的虛假信息，沒有得到有效的治療從而導(dǎo)致自己死亡。第二手機(jī)APP發(fā)布。隨著網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展，手機(jī)用戶群體也日益增長，因此手機(jī)APP已經(jīng)成為廣告?zhèn)鞑ナ鼙娙后w最大的一種模式，同時(shí)也已經(jīng)成為虛假廣告主攻的陣地，存在著極大的安全風(fēng)險(xiǎn)。比如2020年底的辛巴直播間售賣“假燕窩”事件，經(jīng)最終檢測辛巴在其直播間售出的57820單“茗摯”牌燕窩確實(shí)存在虛假宣傳，最終廣州市場監(jiān)管部門向辛巴方下達(dá)了90萬的罰款、快手賬號封禁60天的處罰結(jié)果，燕窩品牌方已作出勒令，停止違法行為并處以200萬罰款的行政處罰。第三淘寶刷單。在如今的網(wǎng)絡(luò)購物中，消費(fèi)者判斷物品的質(zhì)量好壞主要是通過關(guān)注店鋪的銷量以及其他買家對產(chǎn)品的評價(jià)進(jìn)行綜合評判。因此，很多店鋪為了提高銷量和增加人氣，往往會通過虛構(gòu)好評，或通過發(fā)紅包等形式換取消費(fèi)者的好評，這種商業(yè)行為已經(jīng)成了當(dāng)前行業(yè)十分常見的現(xiàn)象，但是它屬于一種虛假的宣傳行為，極大損害了消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。二、我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制現(xiàn)狀我國的網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)與西方發(fā)達(dá)國家相比較，起步晚，因此，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告立法和相關(guān)配套制度還處在初步發(fā)展階段。盡管最近幾年對于網(wǎng)絡(luò)虛假廣告進(jìn)行了監(jiān)管的過程中，做出許多改變和努力，但就現(xiàn)在而言仍舊存在許多不完善的問題。既有廣告立法將傳統(tǒng)廣告作為起點(diǎn)與終點(diǎn)，不能有效回應(yīng)野蠻生長的虛假廣告，因此可以從標(biāo)識制度、虛假廣告制度等方面構(gòu)建特殊性的法律規(guī)制框架。（一）廣告法為有效規(guī)范廣告活動，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，推動廣告業(yè)良性發(fā)展，維持社會經(jīng)濟(jì)秩序，廣告法于2021年4月29日作了最新的修改，在新《廣告法》中，廣告有關(guān)內(nèi)容又會得到明確規(guī)定。其中第4條明確規(guī)定：廣告中不得有虛假或引人誤解之處，不得對消費(fèi)者造成欺騙和誤導(dǎo)。廣告主應(yīng)承擔(dān)廣告內(nèi)容真實(shí)的責(zé)任；第二十八條明示廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容進(jìn)行欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，形成虛假廣告。同時(shí)規(guī)定了虛假廣告的5種形式；第四十四條的第2款對網(wǎng)頁彈窗等進(jìn)行了相應(yīng)細(xì)化規(guī)范；第五十四條則規(guī)定了社會監(jiān)督組織，包括消協(xié)和其他消費(fèi)者組織。可以說，最新的《廣告法》對很多涉及虛假廣告的行為進(jìn)行再次細(xì)化，這些相關(guān)規(guī)定將會發(fā)揮一定的作用，但仍需經(jīng)過市場的檢驗(yàn)。（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法2014年3月15日，新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》開始施行。其中第8條對消費(fèi)者知情權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定；第20條闡明經(jīng)營者為消費(fèi)者提供的相關(guān)商品或服務(wù)應(yīng)真實(shí)全面，不允許進(jìn)行虛假或引人誤解宣傳；第45條又明確了消費(fèi)者損害的救濟(jì)方式和違法者應(yīng)負(fù)的義務(wù)。虛假廣告以消費(fèi)者為受害者，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是為維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益而制定的法律，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的系列規(guī)定，包括消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)的提供等有利的法律保護(hù)，雖能有效遏制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的蔓延，但僅靠《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》仍難實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者合法權(quán)益的全面維護(hù)。（三）反不正當(dāng)競爭法2019年4月23日修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，是為了促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，鼓勵和維護(hù)公平競爭，遏制不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益的法律。其中第6條列有經(jīng)營者不允許進(jìn)行引人誤解和混淆的行為，在消費(fèi)者與行業(yè)之間進(jìn)行競爭，以提供保障；第8條明確指出，經(jīng)營者不得為自己的貨物等進(jìn)行虛假或引入歧途的商業(yè)宣傳以欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者；第18條便對經(jīng)營者作出了規(guī)定，即需要承擔(dān)的法律責(zé)任。（四）電子商務(wù)法2019年1月1日施行的《電子商務(wù)法》，其主要適用對象為電子商務(wù)經(jīng)營者，內(nèi)容包括經(jīng)營者需真實(shí)披露商品信息，還有對違規(guī)者的處罰規(guī)則。并且對平臺的搜索引擎等也作出了法律要求。但是本法最突出的問題在于對那些虛假廣告的始作俑者并未作出明確的處罰規(guī)定，規(guī)制較為局限。（五）行政法規(guī)方面2016年9月，國內(nèi)首部專門針對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行監(jiān)管的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》正式出臺。該法細(xì)化了《廣告法》中的相關(guān)規(guī)定，明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告的主要形式，包括電子郵件、含鏈接的圖文或視頻、付費(fèi)搜索引擎等。該辦法對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的規(guī)制有著較大的指導(dǎo)作用意義非凡。同時(shí)，由于其他行政法規(guī)發(fā)布時(shí)間較早，難以適用在如今的網(wǎng)絡(luò)廣告市場，在這篇文章里就不詳述了。三、我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制存在的問題新《廣告法》被譽(yù)為世界上最嚴(yán)的廣告法，但是在具體的實(shí)踐中，其操作性、可執(zhí)行仍然存在部分瑕疵。當(dāng)下，面對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告猖獗的勢頭，只有結(jié)合市場實(shí)際情況，不斷創(chuàng)新分析研究，才能及時(shí)更新完善法律規(guī)制。（一）網(wǎng)絡(luò)廣告法律法規(guī)由上文可見，中國網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管體系在《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)暫行管理辦法》、《廣告管理?xiàng)l例》、和《反不正當(dāng)競爭法》等其他法律法規(guī)中都有所涉及，比如《廣告法》就是這樣歷經(jīng)多次修正，從1995年的頒布，到2015年和2018年的兩次修正，最后在2021年又再次修訂。但網(wǎng)絡(luò)發(fā)展過于迅猛，時(shí)至今日到具體適用的時(shí)候仍有部分局限性，無法有效覆蓋。又如在不同的法律法規(guī)中，由于處罰規(guī)定不同而導(dǎo)致出現(xiàn)沖突的問題，新《廣告法》第五十五條規(guī)定的對違法者給予3倍以上5倍以下行政處罰等矛盾問題，并以《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第17條為標(biāo)準(zhǔn)，以是否有違法所得為處罰標(biāo)準(zhǔn)，可處違法所得額3倍以下罰款，但最多不能超過三萬元，無違法所得的，處以一萬元以下的罰款。這種“同案不同判”的處罰標(biāo)準(zhǔn)，不但會滋生腐敗，而且會加劇虛假廣告的蔓延。由此可見，我國的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管過于分散，沒有系統(tǒng)的統(tǒng)一認(rèn)識。（二）網(wǎng)絡(luò)廣告立法不完善一是主體確定標(biāo)準(zhǔn)不明。我國為治理虛假廣告，先后出臺《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》諸多法律法規(guī)，但網(wǎng)絡(luò)虛假廣告仍然屢禁不止，一些微商、自媒體的虛假廣告依然刷屏霸圈。這是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣告主體，經(jīng)營者、發(fā)布者有可能是三個不同的人，也有可能是一人所為?；ヂ?lián)網(wǎng)媒介廣告可以自由修改，如果修改前后非一人所為，一旦發(fā)生問題，難以厘清誰來負(fù)責(zé)，誰來承擔(dān)責(zé)任，而法律中也未進(jìn)行明確，這種主體的不確定性給監(jiān)管帶來很多麻煩。二是主體的責(zé)任認(rèn)定困難。虛假廣告主體之間的責(zé)任也要區(qū)分，這是因?yàn)閺V告主不但作為始作俑者，也是最終受益者，其實(shí)，《廣告法》里發(fā)布者差不多需要負(fù)全責(zé)，應(yīng)該有一定區(qū)別。此外，對于參與虛假廣告生產(chǎn)的企業(yè)來說，媒體以至個人（如明星）亦應(yīng)確定責(zé)任并予以懲處。三是對其表現(xiàn)形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較模糊。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告具有欺詐性、誤導(dǎo)性等不同的表現(xiàn)形式，欺詐性易于判定，而誤導(dǎo)性不容易判斷，很難確定。我國立法亦未對其給出具體的確定標(biāo)準(zhǔn)，所以就會給司法實(shí)踐活動的具體實(shí)施帶來了困難，也給虛假廣告主體以可乘之機(jī)，不能依法受到懲處，這需要在立法層面進(jìn)一步的完善。（三）網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管不完善1、審查程序模糊行業(yè)的發(fā)展離不開嚴(yán)格的準(zhǔn)入及退出制度，我國在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第12條中，對網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布也進(jìn)行了明確的法律規(guī)制。一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告主體資格審查問題。在目前的互聯(lián)網(wǎng)廣告中，任何個人或企業(yè)都可以在任何地方發(fā)布廣告，這就導(dǎo)致違法廣告主體難以定位，從而形成監(jiān)管盲區(qū)。二是網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的審查。源于網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，每一秒可能都會發(fā)布新的廣告，然而在現(xiàn)實(shí)中監(jiān)管部門面對數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)廣告，逐一進(jìn)行審核是不切實(shí)際的。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告管理難免出現(xiàn)形式化，這就導(dǎo)致虛假廣告屢禁不止。2、監(jiān)管機(jī)制不完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的實(shí)質(zhì)是為了牟取暴利而利用一切可能出現(xiàn)的契機(jī)損人利己。一方面，在競爭日趨激烈的市場中，廣告宣傳成為企業(yè)市場營銷戰(zhàn)略得以實(shí)現(xiàn)的重要途徑。正是源于利益的驅(qū)使，一些廣告主為擴(kuò)大市場占有率，采取各種不擇手段的方式，如發(fā)布和刊登大量的不實(shí)廣告，進(jìn)行虛假宣傳，騙取消費(fèi)者信任，然后搶占市場。另一方面部分媒體受體制限制，其收入來源以廣告開發(fā)為主，這使它們得以發(fā)布各種廣告的時(shí)候，不得不迎合企業(yè)的不正當(dāng)要求，由此導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)廣告的審查把關(guān)松懈，甚至私自壓低審查標(biāo)準(zhǔn)，給各種虛假、違法的廣告以生存空間，成了一些不法商家進(jìn)行虛假宣傳的好幫手。而且，目前廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)仍存在懶政、怠政的行為，導(dǎo)致監(jiān)管部門不能履行其職責(zé)，對發(fā)現(xiàn)問題的查處不堅(jiān)決或手段偏軟，無法形成有效的法律震懾氛圍。（四）網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律不足行業(yè)自律是指業(yè)內(nèi)會員通過遵守行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的規(guī)章來對自身進(jìn)行約束從而良性發(fā)展的制度，旨在保證行業(yè)的健康有序發(fā)展。然而從我國的現(xiàn)狀來看，廣告協(xié)會的權(quán)威性較低，行業(yè)自律作用較小，無法形成有效的限制作用，導(dǎo)致虛假廣告不斷產(chǎn)生。本文認(rèn)為，法律是解決虛假廣告問題的最后一道屏障，應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管作用，不斷加強(qiáng)協(xié)會內(nèi)部的管理制度，同時(shí)也應(yīng)給予協(xié)會更多監(jiān)管處罰權(quán)力，將不誠信的企業(yè)扼殺在搖籃之中，將行業(yè)自律視為保障行業(yè)發(fā)展的根本。四、西方發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)及借鑒與西方發(fā)達(dá)國家相比，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告起步較晚，持續(xù)時(shí)間不長，所以從立法上和監(jiān)管上來看較為滯后。因此，本文參考了美國、歐盟等國家網(wǎng)絡(luò)廣告法律方面的先進(jìn)理念，希望能對我國網(wǎng)絡(luò)廣告的治理起到一些借鑒的作用。（一）西方發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的法律規(guī)制1、美國美國作為老牌的發(fā)達(dá)國家，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一直處于世界范圍內(nèi)的領(lǐng)軍地位，網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)成熟和完備。根據(jù)eMarketer的統(tǒng)計(jì)，2018年美國數(shù)字廣告已占據(jù)了世界47%左右的市場份額，美國針對虛假廣告早在1914年就進(jìn)行了立法：《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，該部法案對虛假廣告的定性、違法者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任以及監(jiān)管機(jī)關(guān)都進(jìn)行了明確。并且美國各州還針對各自不同的情況發(fā)布相適應(yīng)的法規(guī)，可以說美國在網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管方面有一套成熟的法律體系。首先，在立法方面美國法律有以下特點(diǎn)：一是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，并保持彈性和可調(diào)節(jié)性，這樣可以避免其侵權(quán)后造成責(zé)任加重；二是對網(wǎng)絡(luò)廣告的形式和內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)立法，其中包括《未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》，而且，《反垃圾郵件法》強(qiáng)調(diào)，電子郵件還是一種虛假廣告發(fā)布方式；在《聯(lián)邦商標(biāo)法》中，虛假廣告訴訟成立要件之模式亦有明確規(guī)定。其次，監(jiān)督和管理，根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，建立一個獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會，負(fù)責(zé)制定章程和監(jiān)督執(zhí)行工作，規(guī)定只要有主體的網(wǎng)絡(luò)廣告活動，如有違法問題，則有關(guān)主體均應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。除聯(lián)邦貿(mào)易委員會外，也有聯(lián)邦通訊委員會這樣的組織介入互聯(lián)網(wǎng)媒體監(jiān)管中，從而有效規(guī)制虛假廣告行為。另外，在美國整治虛假廣告中，美國廣告審查委員會、美國廣告代理協(xié)會和其他行業(yè)自律組織同樣起著其他組織無法代替的重要作用。這類行業(yè)自律組織主要任務(wù)就是事前審查，它們與美國政府部門權(quán)責(zé)分明，充分發(fā)揮了自身行業(yè)的專業(yè)性和經(jīng)驗(yàn)性，不但有效節(jié)約政府資源，則提升了懲治違法行為的效率與力度。2、歐盟歐盟網(wǎng)絡(luò)廣告立法實(shí)行統(tǒng)一立法模式和立法規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)全面貫徹誠信原則，有效地保護(hù)消費(fèi)者利益，把所銷售貨物或提供勞務(wù)的實(shí)際情況，清楚告訴消費(fèi)者，讓消費(fèi)者自己選擇。歐盟于1998年頒布的《遠(yuǎn)程契約消費(fèi)者保護(hù)指令》，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對在線交易的消費(fèi)者賦予保障，即在一段時(shí)間內(nèi)消費(fèi)者可以無條件終止合同，這樣可以有效降低在線交易的風(fēng)險(xiǎn)。2005年《關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》明確了誤導(dǎo)性廣告計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。德國2015年頒布的《電信利用服務(wù)法》則明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任?？傊?，歐盟根據(jù)自身的發(fā)展特點(diǎn)，通過法案和指令來規(guī)制違法行為，提升消費(fèi)者自信，推動產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。歐盟對于廣告行業(yè)的規(guī)制方式也較為多樣化，其中英國采取的是行業(yè)自律的方式，即通過廣告行業(yè)協(xié)會來進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制審查，其最高機(jī)構(gòu)是廣告標(biāo)準(zhǔn)局。而法國則以政府監(jiān)管為主，另外也組織了民間的廣告審查組織來對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行監(jiān)督、檢查，發(fā)揮了積極的作用，成為政府監(jiān)管的有益補(bǔ)充。（二）發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法律規(guī)制的借鑒1、科學(xué)的立法模式通過上文我們可見，美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家對于網(wǎng)絡(luò)虛假廣告都做出了特別的立法來作為監(jiān)管的依據(jù)，而我國仍以《廣告法》、《反不當(dāng)競爭法》等法律為依據(jù)，對當(dāng)下變化多端的虛假廣告形式，顯然力不從心，難以滿足瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的要求。因此，建議借鑒域外各國立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國實(shí)情，制訂一部有針對性，專門對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體、表現(xiàn)形式進(jìn)行界定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)等，與《廣告法》及其他法律共構(gòu)筑了完備的法律體系。2、綜合的監(jiān)管機(jī)構(gòu)由上文可見，雖然各國廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同，但都屬于綜合監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如美國廣告監(jiān)管中最具權(quán)威性的管理部門就是聯(lián)邦貿(mào)易委員會，它以懲治虛假廣告為重點(diǎn)，也享有消費(fèi)者保護(hù)以及反不正當(dāng)競爭等廣泛權(quán)力。在我國廣告行業(yè)的監(jiān)管則是各地區(qū)縣級以上市場監(jiān)督管理局為主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但是面對花樣層出的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，僅僅依靠工商管理部門顯然難以滿足現(xiàn)代化的監(jiān)督需求。因此，面對當(dāng)今現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管困境，建議整合相關(guān)職能部門，建立綜合性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，不但可以節(jié)約行政資源，而且能有效解決權(quán)責(zé)分工產(chǎn)生的真空問題。3、完善的行業(yè)自律通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)：行業(yè)自律組織對發(fā)達(dá)國家廣告監(jiān)管起到重要作用并有效地彌補(bǔ)法律空白。首先，進(jìn)入行業(yè)組織就要遵守行業(yè)規(guī)則，其次，在組織內(nèi)就要樹立合法的競爭意識，最后，如果違規(guī)不但要接受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰，更要面對組織內(nèi)嚴(yán)厲的懲罰。這些自律作用，可以有效地在組織內(nèi)避免“規(guī)范劣幣驅(qū)逐良幣”的不良后果，對虛假和非法廣告的制約起著至關(guān)重要的作用。因此，我國也應(yīng)重視行業(yè)自律組織的積極作用，更有效地杜絕虛假廣告的產(chǎn)生。五、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的完善措施就網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為而言，當(dāng)前社會已經(jīng)非常猖獗，不但對社會造成危害的同時(shí)，還嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者合法權(quán)益，嚴(yán)重的還會擾亂正常的市場競爭秩序，所以其已經(jīng)成為一個必須除掉的社會毒瘤。因此，為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，確保市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和繁榮，實(shí)施嚴(yán)厲的規(guī)制措施已經(jīng)刻不容緩。（一）制定單行網(wǎng)絡(luò)虛假廣告法盡管用現(xiàn)行《廣告法》和《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告是可行的，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告經(jīng)過不斷更新已經(jīng)變得更加隱蔽，現(xiàn)在仍將二者等同且適用同樣的法律，恐怕難以起到法律的震懾作用，也無法達(dá)到懲治網(wǎng)絡(luò)虛假廣告違法的目的。另一方面，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)分布于多部法律規(guī)范中，難免會存在沖突，這給執(zhí)法帶來困難，也容易滋生腐敗。綜合考慮多方因素，應(yīng)制定網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的專門法規(guī)，以應(yīng)對不斷變化的虛假廣告形式，進(jìn)一步彌補(bǔ)法律體系的不足，使執(zhí)法部門有法可依，打擊違法者的囂張氣焰。（二）完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告立法標(biāo)準(zhǔn)1、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)我國新《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中對新浪、網(wǎng)易等大的互聯(lián)網(wǎng)交易平臺認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較有針對性，但對于一些小廣告主、自媒體等交易主體則缺乏針對性和靈活性。實(shí)踐證明，當(dāng)前虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的泛濫區(qū)和重災(zāi)區(qū)，恰恰是大多數(shù)的小廣告主和自媒體廣告人等群體。因此，本文認(rèn)為，在虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，既確保認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的普適性，還應(yīng)確保它的具體性與細(xì)致性，為開展實(shí)際執(zhí)法工作提供了有力法律依據(jù)與法理支持。還要以現(xiàn)行法律為依據(jù)，出臺具體實(shí)施細(xì)則，細(xì)化網(wǎng)絡(luò)廣告主體識別標(biāo)準(zhǔn)。2、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行法律法規(guī)未對自然人廣告發(fā)布進(jìn)行明確規(guī)定，這樣就會對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告監(jiān)管帶來不確定性。本文認(rèn)為，應(yīng)對此加以完善。比如，當(dāng)一則網(wǎng)絡(luò)虛假廣告對消費(fèi)者造成傷害，那么應(yīng)有以下幾種應(yīng)對情況：第一，如已被監(jiān)管部門發(fā)出通知的，應(yīng)認(rèn)定為明知；第二，如未被監(jiān)管部門通知的，采用過錯推定原則，自證清白。另外，主體承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)考慮其影響的范圍，并據(jù)此加以區(qū)分。例如，幾十個人的微博與幾百萬的微博影響力不可同日而語，因此，在進(jìn)行處罰時(shí)，責(zé)任應(yīng)有所區(qū)別。3、完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告表現(xiàn)形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上文中，提及對于欺詐性廣告認(rèn)定的較為容易，但其實(shí)對誤導(dǎo)性虛假廣告的認(rèn)定則較難，這是因?yàn)檎`導(dǎo)性網(wǎng)絡(luò)虛假廣告隱蔽性較強(qiáng)，消費(fèi)者難以區(qū)分，容易導(dǎo)致誤解。本文認(rèn)為，對于誤導(dǎo)性網(wǎng)絡(luò)虛假廣告識別標(biāo)準(zhǔn)，可參照美國規(guī)范識別程序。第一，愚人標(biāo)準(zhǔn)，意思是一則廣告，連不聰明的、愚笨的人都不會相信，可以認(rèn)定該廣告為非虛假廣告。第二，合理標(biāo)準(zhǔn)，正常情況下消費(fèi)者購買產(chǎn)品，如果廣告會對消費(fèi)者造成某些方面的誤解，即可認(rèn)定為虛假廣告。（三）完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的監(jiān)管機(jī)制建立和完善虛假廣告監(jiān)管機(jī)制，是遏制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告產(chǎn)生蔓延的重要途徑，因此，上級監(jiān)管部門應(yīng)充分調(diào)動各級廣告監(jiān)管部門的積極性，追查廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的法律責(zé)任，嚴(yán)格依法行政，形成自上而下的合力共同打擊虛假違法廣告。首先，完善廣告事前審查機(jī)制。在廣告領(lǐng)域，對特殊商品或服務(wù)應(yīng)進(jìn)行事先審查，廣告經(jīng)營者作為市場的主體，如果采用傳統(tǒng)的自律審核模式，已不合時(shí)宜，必須對其加以改革和創(chuàng)新。目前，事前審查模式是世界各國普遍采用的模式，我國還要根據(jù)市場的形勢，建構(gòu)完備事前審核模式，把廣告全部列入審核體系，推動廣告市場規(guī)范發(fā)展。其次，提高網(wǎng)絡(luò)廣告事后監(jiān)測技術(shù)。即使進(jìn)行了事前準(zhǔn)入登記，也會存在漏網(wǎng)之魚，所以完善的事后監(jiān)測非常重要，可以通過技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)事后監(jiān)測。例如，可以借鑒英國的“攔截”計(jì)劃，該計(jì)劃通過技術(shù)措施自建中央數(shù)據(jù)庫，并利用這個數(shù)據(jù)庫來存儲廣告信息，以此達(dá)到監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告的目的。最后，健全廣告市場準(zhǔn)入及退出機(jī)制。在這個過程中，許多虛假廣告主體為達(dá)到自身利益擴(kuò)張的目的，偽造行業(yè)資質(zhì)，成為擁有廣告發(fā)布權(quán)的主體，被合法外衣“遮掩”，漸漸地虛假的實(shí)質(zhì)暴露出來。因此在搞好評審工作中，對廣告市場進(jìn)入與退出機(jī)制亦應(yīng)盡早完善規(guī)范起來，才會減少虛假廣告渾水摸魚的現(xiàn)象發(fā)生。（四）加強(qiáng)廣告行業(yè)自律從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，一個好的行業(yè)內(nèi)部管理至關(guān)重要。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告的管理自然也不例外，更應(yīng)重視廣告行業(yè)自律組織的作用。對于協(xié)會的發(fā)展，可以借鑒成熟的市場管理模式，協(xié)會不但要履行業(yè)內(nèi)的監(jiān)管責(zé)任，更要做好政府的幫手。同時(shí)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，協(xié)會自身也要對行業(yè)準(zhǔn)則加以發(fā)展和完善。行業(yè)內(nèi)的成員不但要養(yǎng)成良好職業(yè)道德一起維護(hù)公平競爭環(huán)境，還要對那些有不良行為的業(yè)內(nèi)成員進(jìn)行監(jiān)督，樹立廣告業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)則，讓更多的廣告主體自覺遵守行業(yè)的規(guī)定。（五）鼓勵和支持社會監(jiān)督當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)廣告，花樣百出，防不勝防。因此，除主管部門及行業(yè)監(jiān)管外，社會監(jiān)督力量也應(yīng)參與到監(jiān)督虛假廣告的整頓中來，對舉報(bào)的消費(fèi)者給予鼓勵和培養(yǎng)他們的維權(quán)意識。另外，要引入第三方監(jiān)督機(jī)制，這可以借鑒美國的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，目前美國的第三方機(jī)構(gòu)利用自身的技術(shù)手段，對虛假廣告進(jìn)行動態(tài)監(jiān)測，這樣既節(jié)省了政府資源，又為打擊虛假廣告提供了有力的證據(jù)，有效凈化了網(wǎng)絡(luò)廣告市場。從第一則互聯(lián)網(wǎng)廣告伊始，到如今成為家喻戶曉的宣傳平臺，網(wǎng)絡(luò)廣告堪稱溝通企業(yè)和消費(fèi)者的一座橋梁，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到關(guān)鍵作用。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心提供的資料，我國的互聯(lián)網(wǎng)用戶，截至2020年3月份，已經(jīng)達(dá)到了9.04億戶，其中，手機(jī)上網(wǎng)的用戶占比更高達(dá)99.3%，在這些數(shù)字的背后，折射出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)已和我們的生活緊密相連。而網(wǎng)絡(luò)廣告作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的排頭兵，可以充分發(fā)揮其傳播廣，成本低的特性，為繁榮商品或者提高服務(wù)起到關(guān)鍵作用?？梢哉f，一則優(yōu)秀的廣告既是企業(yè)社會責(zé)任的體現(xiàn)，也是經(jīng)濟(jì)市場與文化道德建設(shè)的要求，更是法律公平的闡釋。然而，一方面