浙江大學法學基礎(chǔ)讀書報告題目姓名與學號徐夢浙3120100203指導教師陳小英年級與專業(yè)生工1202所在學院生工食品學院書籍簡介1.《論法的精神》孟德斯鳩的最主要著作。該書所倡導的法制、政治自由和權(quán)力分立對神學和封建專制進行了有力抨擊，成為此后資產(chǎn)階級大革命的政治綱領(lǐng)。特別是為孟氏所第一次正式提出的分權(quán)與制衡理論，對近代以來的資產(chǎn)階級政治實踐和政治思想產(chǎn)生了直接而深遠的影響。經(jīng)過法、美資產(chǎn)階級革命的實踐，已經(jīng)成為資產(chǎn)階級國家構(gòu)建民主制度和政權(quán)體制的組織原則。孟氏所集中討論的不是具體的法律規(guī)范本身，而是法的精神，即法律符合人類理性的必然性和規(guī)律性。所以，孟氏把法律置于決定地位，認為只有法律才能保障人民的自由權(quán)利，而專制則是對人性的蔑視和對自由的踐踏。他進而深入探討了自由賴以存在的體制條件，并借此找到恢復自由的基本手段──三權(quán)分立，以權(quán)力制約權(quán)力，防止權(quán)力濫用。主張憲法統(tǒng)率下權(quán)力分立與制衡的政治制度。使法律、自由與憲法結(jié)合起來，奠定了憲政理論的基本框架，這也是孟氏對政治理論最杰出的貢獻。2.《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》。美國阿德里安·沃繆勒于2011出版。本書拋棄了原先西方評論家口中的法官中心論，作者主張任何法律解釋理論都應(yīng)立足于有關(guān)法官的有限能力和裁判的系統(tǒng)性影響的制度性和經(jīng)驗性前提，綜合考慮各方面因素。在不確定因素較多的情況下，法官就應(yīng)該采取限制性的方法來解釋憲法和憲法條款。全書一共分三大部分：批判、重構(gòu)、應(yīng)用。感想本月我粗略讀了下《論法的精神》以及兩冊書，室友正好有這兩本關(guān)于法律的書我便拿來讀了，并沒有什么特別的選擇原因。神奇的是，這兩本法學書都站在了批判的角度來看待問題，都或大或小引領(lǐng)著法律的革命。這使得我對于法律的認識有了相當大的加深。在我看來，能引起兩位作者對于法律的批評和革新的原因只有一點，那就是法律所具有的局限性。而篇文章也是我對這一點的一些思考。在《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》一書中，沃繆勒作出了“法律解釋理論應(yīng)該在制度性和經(jīng)驗性基礎(chǔ)上予以徹底更新；應(yīng)當基于對制度能力和解釋方法之體制性影響的考量，來選擇解釋方法”的總結(jié)。沃繆勒在書中第六章一開頭便指出法律解釋制度的漏洞，即現(xiàn)代制度主義的困境：不確定性和有限理性，而這兩者又與法官所掌握的信息有限相關(guān)。因此，他相信依據(jù)法官、立法和行政機關(guān)的實際能力和相互作用而展開的制度主義，能夠指示法官在不確定狀態(tài)和有限理性條件下必須就解釋方法做出選擇時，自我克制的“形式主義”解釋是最佳選擇。而在第七章制定法解釋中，沃繆勒例舉了許多擴展例子，運用了第六章所提出的解釋，來突破學術(shù)界中經(jīng)常存在的經(jīng)驗直覺困境。作者將制定法案件大致分為了兩類，區(qū)分的標準是法官手中是否有明確具體的適用于該案的法律文件。第一類案件中，法官手上已有明確文件時，法官并不需要參照立法史以求有關(guān)立法意志，因為①立法史龐大的篇幅導致既費時又費力；②法院確定立法意圖時會出錯。由于法院制度能力的缺乏，不能說更多信息就更有利于準確決策，過多信息反而會增加出錯的風險；③一旦出錯，還需要花費糾錯成本。在參考立法史能否提高決策的準確率這一點上既然是不明確的，根據(jù)不充分理由原則，出錯和不出錯的概率都是50%。但可以確定的是，參考立法史較之于參考法律文本，需投入更大成本。而在針對第二類案件時：沃繆勒提供了兩種解決方案，可以訴諸傳統(tǒng)解釋工具，把法官創(chuàng)制的準則和相關(guān)淵源混合利用，或者也可以去直接遵從行政機關(guān)所作的填補空隙和消除含混之處的解釋。全書的主題在于對傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)。作者這種跳出傳統(tǒng)思維的想法非常值得我學習。不僅如此，作者在寫作這本書時，很大一部分在駁斥自己提出的反對觀念。例如掌握有限信息的法官，在極度不確定的狀態(tài)下選擇第二階段的推理方法的能力不會比進行第一階段推理的能力更強。而作者認為即使法官處于這種狀態(tài)時，他依舊能夠理解自己自身并不知道事實真相，并根據(jù)所面臨的限制條件進行推理。雖然這個理由我認為并不充分，但是這樣的思考方式給我了很大的啟發(fā)。在進行理論研究時，不要一股勁地沿著自己的想法走，可以自己設(shè)想一些反對意見或者聽取他人的意見，對于一種理論的完善非常重要。遵循著這種批判主義，我并不覺得沃繆勒的這套理論可以用于現(xiàn)代法律解釋，通過一定的閱讀，我發(fā)現(xiàn)書中“效益”出現(xiàn)的次數(shù)相當大，沃繆勒實際上是用一套復雜的成本效益分析方法，強調(diào)了法治觀念中形式制度的排他性。制度主義法律解釋理論對主流解釋理論的否定，可謂從一個全新的角度體現(xiàn)了法治的兩個辯證維度之間的競爭或張力。但是我認為這種只關(guān)注效益，用效益來衡量解釋法律的方法過于片面，他的這種純粹形式主義并不能很好地應(yīng)用于法律解釋。他的這種觀點，反而是現(xiàn)代法律正在極力回避的問題，即無視社會需求和公民利益。法律解釋若是過于關(guān)注實體價值，那么這種裁判在中國無疑會引起極大的社會反響，反過來影響形式法的權(quán)威。沃繆勒在書中將這種恪守法律教條的解釋行為稱為法律解釋的排他性，但殊不知這樣的做法會遏制法律的進步。不同與沃繆勒的是，孟德斯鳩在《論法的精神》中更加偏向于對社會的局限性進行思考。社會的局限性在相當大的程度上取決于社會發(fā)展階段，特定的歷史條件給予人類不同的認識能力和認知水平，而在此基礎(chǔ)上形成的人類思想，也就是社會意識形態(tài)層面的東西，往往會在潛意識中存在著該社會歷史環(huán)境條件的影響。于是，對于我們正確看待人社會的局限性，也應(yīng)該從特定的歷史環(huán)境條件中著手。此處的特定歷史環(huán)境條件，我認為主要有以下幾個層面：1.社會發(fā)展階段。依據(jù)社會發(fā)展理論，人類社會是不斷向前發(fā)展的，總是從較低級的社會形態(tài)走向更高級的社會形態(tài)。因此，相對較低的社會層次中的存在，主要是社會意識形態(tài)方面的存在，從較高層次的社會形態(tài)之中來審視，其不足之處必然暴露無遺。與此同時，處于較低層次社會形態(tài)中的人，及其思想，在較高級社會形態(tài)中生活的人看來，其局限性之顯現(xiàn)也是不可否認的事實。我們不妨來看一下作者孟德斯鳩所處的社會發(fā)展階段。法國十七世紀末和十八世紀前半期，法國君主專制盛極而衰，孟德斯鳩也不可避免地跟從了反專制反封建的浪潮。而由于所處時代之下，資本主義之發(fā)展剛剛起步。孟德斯鳩提出了反封建、反專制的主張，但同時也決定了其思想的“妥協(xié)的”、“溫和的”、“謹慎的”性格。其反封建和反教會的活動，都是在專制主義容許的范圍內(nèi)進行的。因此可以說孟德斯鳩其實偏愛君主制。它希望通過“溫和、中庸”的君主制度來避免革命。他是寧要內(nèi)戰(zhàn)也不要革命的。在《論法的精神》第五章中，他闡述了君主政體的優(yōu)越性，這是由其所處的時代所決定的局限性。2.個人的階級地位。亞里士多德曾說過：“人是天生的政治動物?！睙o論是直接著手政治事務(wù)的處理，還是簡單的與政治事務(wù)打交道。人是天生離不開政治生活的。而國家的階級理論告訴我們，處于某一特定階級的人，其最大的理想就是效忠于自己的階級。于是，其思想觀念，政治理念的提出，都必然帶有特定階級的特性。同樣來看孟德斯鳩，他出身于貴族，他雖然以資產(chǎn)階級的立場反對大貴族，但在《論法的精神》里并沒有堅定地否定貴族階級，其思想的妥協(xié)性在于提出了近乎“階級分權(quán)”的君主立憲方案，而不是提出用徹底的革命手段推翻專制統(tǒng)治。同時，由于貴族的身份，在《論法的精神》里，人民群眾是沒有地位的。比如將資產(chǎn)階級的基本制度——私有財產(chǎn)，說成是“自然權(quán)利”，就是最為顯著的例子。這便是孟德斯鳩的階級局限性。3.個人學識修養(yǎng)。在同一個社會發(fā)展階段，特別是在較高文明的社會形態(tài)之中，抑或是崇尚進步和知識的社會形態(tài)之中，良好的修養(yǎng)和學識，必然能夠使自我較自我所存在的社會更進步。良好的學識和科學的認識方法能夠提高處于特定社會發(fā)展階段的人類的認識水平。換言之，人類很大一部分局限性的根源就在于人類認識水平不足，包括對自然界的認識，也包括對人類自身的認識，而人類的認識水平總是具有局限的。因此，人類是無法克服自身局限性的，但是通過提高自身的認識能力，卻能夠相對的降低自己的局限性，使局限性對于人類之發(fā)展的阻礙作用降至最低。在孟德斯鳩所處的時代，存在許許多多社會假想，如英國培根的實驗主義和法國笛卡爾的理性主義，另外還有同時代的站在新興資產(chǎn)階級立場上的進步人士之思想和英國資產(chǎn)階級革命的思想。雖然在前人思想的基礎(chǔ)上，孟德斯鳩通過勤奮學習，形成了自己獨特的政治理論，法律理論和經(jīng)濟理論，但是基于特定背景的意識形態(tài)，很難擺脫特定背景的烙印。正如孟德斯鳩說宇宙是物質(zhì)運動的結(jié)果，但是他并不是唯物主義者，因為他在另一方面還要一個創(chuàng)造宇宙的上帝。他所期待的法律既是人的法律，又要宗教的法律。在對東方專制主義的批判中，由于缺乏直接的調(diào)查和充分的資料，他沒有看到正是君權(quán)神授的信仰和完備的官僚體制的并存，使得東方專制主義穩(wěn)固發(fā)展，并且一度領(lǐng)先世界。在缺乏知識的情況下片面極端的批評東方專制主義，使其政治理論的科學性大打折扣。可見，知識環(huán)境對于特定的人亦有較大的影響?？偠灾鐣窒扌缘慕档秃吞囟v史條件是相互作用的關(guān)系。那么，正確認識社會形態(tài)直至人類自身的局限性，就顯的尤為重要。人類自身的局限性基于特定的歷史條件而產(chǎn)生，只要人是社會生活中的個體，只要人打算過社會的生活，那么其局限性就是不可克服的，我們不能過于對歷史有著太多的苛刻，雖然我們可以保持著它的懷疑。懷疑歷史，也終于會有那么一天反過來懷疑我們自己。懷疑歷史，也更需要我們有著更大的勇氣，當某天，歷史反過來對我們持著更為苛刻的態(tài)度時，我們能否寬容歷史呢？我們可以想到我們是如何對待歷史的嗎？雖然我們可以處處留神，盡量不讓自己成為我們所唾棄的那種人的行列中去，但我們?nèi)绻@樣地活著，如此地想著的自己的后來，為自己以后的歷史做種種的留步，處處給自己后路，那么還有什么資格去做自己喜歡的事，去完成我們自認為有意義的事業(yè)？我們只是一個人，是人都會有歷史的局限性，是人都不會如此這般疲憊地活著，我們要的是一種自由而又不荒廢的生活，盡管歷史會對我們提出苛刻或者我們對歷史提出苛刻，都不能夠阻擋我們?nèi)ネ瓿勺约核J定的美好未來！因此我認為在學習前人時，揚棄是