I論防衛(wèi)認識對案件的結(jié)果和定罪的影響摘要正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件在理論上被諸多的專家學(xué)者進行詳細的討論與拆分，實際上對于正當防衛(wèi)的討論最終落實在現(xiàn)實案情中真正討論的是對于被告人的判決結(jié)果的分析與理由。正當防衛(wèi)作為一種違法阻卻性事由，在我國刑法條文中對其進行了明確的規(guī)定。在我國的刑事立法中，正當防衛(wèi)被認為是一種違法行為的例外情形，它是公民維護自己的合法正當權(quán)利非常重要的手段。即使如此，在稍有不慎的情況下很容易將一種違法阻卻事由轉(zhuǎn)化為或者是認定為另一種變相的侵害，從而侵犯了他人的合法權(quán)益。司法機關(guān)中也存在著難以認定正當防衛(wèi)的問題，從而使得案件處理不夠公平公正。對于不法侵害的認識，學(xué)界主要有主觀說、客觀說和主客觀相統(tǒng)一說三種主流觀點。文章中通過與國內(nèi)外的眾多不同的理論觀點進行歸納整理、對比研究后，結(jié)合個人所學(xué)進行理解分析并做了一個補充和歸納，以便對正當防衛(wèi)中的不法侵害進行較為準確的判斷，了解它的具體特性，對于什么情況能夠進行正當防衛(wèi)，什么時候不能夠進行正當防衛(wèi)，以及在能夠進行防衛(wèi)的情況下，應(yīng)該怎樣掌握對應(yīng)的防衛(wèi)水平，包括對不法侵害舉證責任該如何界定及分配，都有相應(yīng)的研究，最后通過一系列的比較與補充來討論防衛(wèi)認識對于案件的結(jié)果和定罪的影響。關(guān)鍵詞：防衛(wèi)認識；正當防衛(wèi)；司法認定OntheimpactofdefenseunderstandingontheoutcomeofthecaseandtheconvictionToomuchattentionisfocusedontheextentandcompositionoflegitimatedefense.Admittedly,theseareimportantfactorsinidentifyingbehavior,butinessence,howtoidentifylegitimatedefenseisactuallydividedfromitsconcept,andlogicalanalysisacrossstagescanbemoreefficientandaccuratelycharacterized.Asoneofthemeansforvictimstotaketheinitiativetoavoidinfringementreasonablyandlegally,legitimatedefenseplaysanimportantroleinsafeguardingthelegitimaterightsandinterestsoftheparties,promotingtheconstructionofasocietyundertheruleoflaw,andmaintainingsocialfairnessandjustice,butwemustnotlosebigbecauseofsmallthings,becauseevenextremelyviciouslawbreakersstillhavereasonableandlegalhands.Duanprevents,ratherthanwithoutbottomlineandwithoutworries,usesone-size-fits-allmeanstoprotecthisrightsandinterests.Excessiveself-defenseisobviouslyachallengetothelawandevenrisestothelevelofcriminaloffences.Therefore,takethisastheobjectofthepaper,fromtheessenceoflegitimatedefense,discusstheconstituentelementstobettersafeguardthelaw.Inthefaceofongoingillegalinfringement,itisalegalrightofcitizenstocounterattackintimetoavoidpossibleviolationscausedbyillegalacts.Thedefenselimitoflegitimatedefensehasalwaysbeenthecoreissueofthelegitimatedefensesystem.Itisnotonlyanimportantconditionforthelegitimacyoflegitimatedefense,butalsothedividinglinebetweenlegitimatedefenseandexcessivedefense.Almosteverycaseoflegitimatedefenseinjudicialpracticeinvolvesthejudgmentofthenecessarylimits.However,thenecessityandunnecessarynessofdefenseawarenessisthetoppriority.Thediscussionofethicsandmoralitymakesthebaselineofdefenselimitsconstantlychange,anditneedstobediscussedindetailitneedstobediscussedindetailinvariouscasestodrawconclusionsthatareclosertofairness.Keywords：interests；unnecessarynessofdefenseawareness；ongoingillegalinfringement1緒論太多的目光聚焦在正當防衛(wèi)的程度以及是否構(gòu)成方面。誠然，這些都是認定行為的重要因素，但是從本質(zhì)上來講，如何認定正當防衛(wèi)實際上是從對其概念進行劃分，跨越階段地進行邏輯分析才能更有效率更準確地對其進行定性。正當防衛(wèi)作為被害人合理合法地主動避免侵害的手段之一，在維護當事人的合法權(quán)益和推進法治社會的建設(shè)，維護社會公平公正上發(fā)揮著重要的作用，但不能因小失大，因為即使是窮兇極惡的不法分子我們?nèi)匀灰院侠砗戏ǖ氖侄巫柚?，而不是無底線無顧慮地，用一刀切的手段維護自己的權(quán)益。過度的正當防衛(wèi)顯然是對法律的挑戰(zhàn)，甚至上升到了刑事犯罪的程度。所以以此為論文對象，從正當防衛(wèi)的本質(zhì)上出發(fā)，討論構(gòu)成要件來更好地維護法律。面對即將發(fā)生或者正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人進行反擊來避免危害自己合法權(quán)益的結(jié)果的發(fā)生，是公民的一項法定權(quán)利。正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度一直是正當防衛(wèi)制度的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€，幾乎司法實務(wù)中每個正當防衛(wèi)案件都要涉及必要限度之判斷。然而，防衛(wèi)認識的必要說與不必要說更是重中之重，對于倫理和道德的討論讓防衛(wèi)限度的基準線不斷變化，具體落實到各個案件中更是需要進行詳細的論述才能得出更接近公平的結(jié)論。1.1課題背景我國《刑法》第20條對正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當作出了規(guī)定，明確所應(yīng)承擔的責任。但刑法對“明顯超過必要限度”的界限不清晰。造成在司法實踐中認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當行為的不一致。刑法理論和司法實務(wù)界圍繞著正當防衛(wèi)的限度等問題，依然存在著爭論，這種爭論直接影響著司法的實踐。因而，在這種背景下，為了適應(yīng)全社會同違法犯罪作斗爭的需要，研究我國刑法中的正當防衛(wèi)中的限度問題，是有其必要性和迫切性的。近年來頻繁的社會沖突更讓正當防衛(wèi)的行為認定走進了絕大多數(shù)人民的視野中，成為人民關(guān)注的一大焦點，對于落實法律制度，實施法律行為，做好法律擔當，貫徹法律精神提出了更高的要求與挑戰(zhàn)。運用刑法學(xué)的相關(guān)原理進行分析，為解決定型問題提供了現(xiàn)實依據(jù)，具有一定的現(xiàn)實意義

2防衛(wèi)認識的概述2.1防衛(wèi)認識中的基礎(chǔ)理念我國傳統(tǒng)刑法理論一般以“防衛(wèi)意圖”來概括防衛(wèi)主觀要件，其雖然沒有在法律上有著嚴格的詞匯解釋，但是在現(xiàn)實中一般都會稱其為當事人在面對對象是自己的不法侵害時，意識到這一點并且以保護自身的合法權(quán)益為目的，想要采取正當?shù)暮戏ú⑶液侠淼男袨榈囊庾R，這就是防衛(wèi)意圖，或者說是防衛(wèi)意識張明楷.《刑法學(xué)：上》[M].北京:法律出版社,2021。張明楷.《刑法學(xué)：上》[M].北京:法律出版社,2021如陳興良教授提出，實際上防衛(wèi)意圖是一種心理狀態(tài)的體現(xiàn)，它首先表明防衛(wèi)人對正在發(fā)生的不法侵害有所認識，然后出于保護公共利益、本人或他人利益的決意而制止侵害。這種定義形式從語義上緊密契合了刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的條文的相關(guān)“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，……”。根據(jù)這樣的認識與解釋，我們不難得出一個結(jié)論，那就是防衛(wèi)意圖的具體內(nèi)容一般包括兩個方面，即作為正當防衛(wèi)起點的防衛(wèi)認識以及對應(yīng)我國刑法條文的防衛(wèi)目的，其中防衛(wèi)目的是認定的重點。法律沒有要求公民在遭受不法侵害時需要在實在沒有其他辦法的情況下才能進行正當防衛(wèi)，這意味著，從理論上講，在現(xiàn)實生活中，公民可以對任何一個正在進行中的不法侵害行為選擇采用防衛(wèi)行為反擊還是其他的措施加以抑制。張洪成：《論正當防衛(wèi)中不法侵害張洪成：《論正當防衛(wèi)中不法侵害“緊迫性”的判斷》，《廣西社會科學(xué)》2021年第11期，第101-107頁不過還有一種觀點認為可以把防衛(wèi)意圖進一步解析分為防衛(wèi)認識、防衛(wèi)動機和防衛(wèi)目的。動機是指受主觀認識的影響產(chǎn)生動力，使得自身行為受到制止不法侵害的強烈意愿的指揮。也有更為激進的觀點認為，主張防衛(wèi)動機決定了防衛(wèi)意圖，如果動機不純，那么就算防衛(wèi)目的是正當?shù)?，防衛(wèi)意圖都不可能是正當?shù)?。防衛(wèi)意識是行為人面對正在發(fā)生的不法侵害出于對抗目的而做出制止行為的內(nèi)在心理過程，是防衛(wèi)人對現(xiàn)時發(fā)生的不法侵害的認識與回應(yīng)的主觀綜合決定過程，包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志兩個側(cè)面，前者是后者產(chǎn)生的前提，后者又是衡量防衛(wèi)主觀態(tài)度的具體尺度。產(chǎn)生防衛(wèi)行為的心理活動中，會出現(xiàn)多種動機影響最終的目的（意志），我們評價的是最后、主要的行為意志，如果過于關(guān)注相關(guān)情緒，單獨列示動機切斷了彼此之間的聯(lián)系，并非統(tǒng)一而是分裂開來看的話，會導(dǎo)致防衛(wèi)意圖的潔癖化，不利于妥當認定防衛(wèi)主觀，更不利于司法的進步，社會的和諧。2.2防衛(wèi)認識中的不法侵害在侵害與防衛(wèi)行為中，不可避免地就是會出現(xiàn)對二者的歧義。防衛(wèi)本質(zhì)上是一種救濟途徑，所針對的對象屬于不法侵害，但是如何認定一個行為屬于不法侵害呢？這里對不法和侵害有著分別說法，兩者在法律上擁有較大對裁量空間，因此現(xiàn)行對解釋將其解釋為違反法律并且侵害了他人合法權(quán)益對行為，二者缺一不可。作為觸發(fā)正當防衛(wèi)行為的先前因素，這一點顯得尤為重要，一旦出現(xiàn)了客觀上并無侵害，但是當事人出于誤會或是其他的因素采取的所謂的正當防衛(wèi)行為，那也是難以認定的，一般這種情況下有過失行為則會定義其為過失犯罪，如果沒有過失那就是意外事件。由此可見，對于一個行為是否屬于侵害行為還要看當事人主觀上的認知是否明確，畢竟在現(xiàn)實中不少人會采取“未雨綢繆”的手段而導(dǎo)致不少的錯案。當然了，認識侵害不可避免地需要進行分析。從一個危害行為的緊迫性上分析，防衛(wèi)人認識到不法侵害具有緊迫性是正當防衛(wèi)的起因條件，司法實踐中對這一點的認定尤為苛刻，要求是不法分子在即將行駛不法侵害動手的那一刻，從時間上而言，防衛(wèi)行為人預(yù)先進行防衛(wèi)，也就是對他人采取一些必要的手段，必然先于不法行為產(chǎn)生之前，這就回到了上一段所論證的結(jié)果，否則要在危害行為發(fā)生后再采取措施，未免對正當防衛(wèi)行為人太過苛刻且不利于正義。舉個例子，在打斗過程中，若是對方先手將正當防衛(wèi)行為人打倒在地，雙方都是普通人對情況下又怎么能讓本就處于劣勢對正當防衛(wèi)行為人再采取有效措施保護自己？但是如果正當防衛(wèi)行為人先行動手出擊，又該如何認定這是正義還是侵害？在這樣對情下，對于動機和結(jié)果對分析就尤為重要了。著眼于不法侵害的緊迫性，客觀上只要認識到確有侵權(quán)行為發(fā)生或者即將發(fā)生，此刻采取的措施應(yīng)當認定是正當防衛(wèi)行為。所以，對侵權(quán)行為對緊迫性也是需要一個適度對放寬條件，雖然法律并不能等于正義，但是法律應(yīng)當是永遠向著正義，如何將正義展現(xiàn)才是精髓。換個角度來論證，從侵害的類型來看，可以將之分為侵入住宅，言語侮辱，輕微暴力，嚴重暴力四個類型。侵害程度參考英美立法規(guī)定，可以分為致命和非致命，而對后者又可以分為輕微與非致命，這么分類的原因之一是考慮到防衛(wèi)權(quán)本質(zhì)屬性中的限制性特征，第二點就是實踐中面對財產(chǎn)損害和人身損害，對于非致命和致命防衛(wèi)的緊迫性更大，前者一般多可通過事后公權(quán)救濟而挽回，而后者的“損害挽回”顯然具有時限性，即防衛(wèi)在制止人身侵害上的作用是天然可取的。即使如此，在眾多的實踐案件中侵害類型也并非是單獨出現(xiàn)，它往往會在三種程度之間跳躍，在這樣的情況下，應(yīng)當考慮認可防衛(wèi)人認為已轉(zhuǎn)變?yōu)橹旅ｋU的判斷。在部分案件中，本身被侵害人的身份特殊，舉例子，一些被侵害人與侵害人之間有過矛盾或者恩怨，又或是侵害人體格粗壯有紋身等，這些因素無疑會讓被侵害人更加堅定這種轉(zhuǎn)變存在，因此采取一些事后看來有些過激甚至是考慮到防衛(wèi)過度的行為時，司法實踐中或許該留有一定的余地，允許當事人在當時無暇分辨，情緒激動之時作出的失手行為。從侵害人的角度上說，由于自身的原因造成了對方的不信任或是危機感不應(yīng)當把過錯歸結(jié)在對方身上，從防衛(wèi)行為者角度出發(fā)，結(jié)合當時的情景，再進一步考慮到其精神狀態(tài)和應(yīng)激反應(yīng)，事后寬容地進行處理會是一個更加不錯且貼合社會大眾的結(jié)果。話說回來，即使是輕微的犯罪，如果發(fā)生在不同的場合，即使犯罪行為人并不會有進一步轉(zhuǎn)化危險的可能性也會導(dǎo)致防衛(wèi)行為人錯誤地將其歸結(jié)于嚴重侵害行為，最為普遍的案例莫過于深夜入室盜竊，從案例中發(fā)現(xiàn)，很多防衛(wèi)的場景發(fā)生在深夜和住宅的結(jié)合場景中，這樣的情況即使是輕微暴力也十分容易被防衛(wèi)人主觀定義為危險暴力活動，而這種認識應(yīng)該是被司法所包容的。根據(jù)主觀不法論的觀點，一個行為除了具備不法性之外，還需要侵害實施者具備刑事責任能力，這也就意味著如果主客觀上并沒有違法性的統(tǒng)一，那么針對這個侵害行為就算是法律也無法對其進行追責，因為防衛(wèi)者的個人行為不可以超出了法律的制裁權(quán)范圍，因此，對一個不負刑事責任的人，是不可以。就正當防衛(wèi)而言，正當防衛(wèi)是一種被依法授予公民的權(quán)利，它的目的就是要及時地對公民的合法權(quán)益進行保護，它與法律懲處權(quán)在性質(zhì)和內(nèi)涵上有著相對不一樣的意義，這樣得出的結(jié)論就是，不可以以超越法律懲處范圍為理由來決定是否可以使用正當防衛(wèi)。因而，對于一個違反法律但是在法律范圍內(nèi)無法追究的行為，例如針對一個不負刑事責任能力的人對他人進行的不法侵害，一樣可以使用正當防衛(wèi)。這是因為即使是不負刑事責任能力的人對他人實施的加害行為同樣具備不法侵害的特性，所以，針對這一特殊主體的防衛(wèi)，更看重的是規(guī)定具體步驟和操作怎么進行限制，而不是一刀切地決定不追究法律責任，否則后果便是有很多無辜的人的合法權(quán)益無法得到有效的保障，甚至可能引起社會動蕩，引發(fā)公眾對法律的公平公正產(chǎn)生懷疑。綜上所述，針對一個在客觀事實層面上對他人合法權(quán)益造成侵害的行為，當事人是可以進行合法范圍內(nèi)的合理防衛(wèi)，此時并不需要考慮侵害行為人的對象性質(zhì)，即使對方是一個不負刑事責任能力人，自然與其主觀上是否存在過錯并沒有關(guān)系。第三章研究內(nèi)容與方法3.1昆山龍哥案件的分析2018年9月1日，昆山龍哥案件，于海明的行為被認定為是正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任。該案雖然在定性上有了明確的結(jié)果，但也因此引發(fā)了新一輪對于正當防衛(wèi)的理解的討論。昆山“龍哥”案不僅又一次地引起了人們對刑法中的正當防衛(wèi)制度的關(guān)注,同時也揭示了盡管對于正當防衛(wèi)有著較為明確的規(guī)定，在司法實踐中的適用依舊存在不少現(xiàn)實問題,需要加以深入分析與研究。在對細節(jié)問題上有著諸多的討論，例如,李翔教授的觀點認為,“如果只是刀背打擊,則需要考慮是否屬于行兇了”。對此,周詳教授持反對意見,認為不管是刀背打擊還是刀刃砍，都屬于嚴重侵犯人身安全的行為。顯然,在對身體危害性角度上,李翔教授認為用刀背打擊不如用刀刃砍嚴重,周詳教授則認為不應(yīng)有所不同。研究這個問題并不是大題小作，因其涉及不法侵害的性質(zhì),這就直接影響正當防衛(wèi)限度的認定。又如,劉海龍在對于海明進行的不法侵害是隨著時間而改變的，其過程經(jīng)歷了下車上前推搡、踢打,返回車內(nèi)取刀并連續(xù)用刀擊打,然后刀脫手被搶遭砍,到逃跑的發(fā)展演變過程。對全過程的分析中,有人認為一直到逃跑包括后續(xù)的行為應(yīng)該認定不法侵害已經(jīng)結(jié)束,于海明后續(xù)的砍刺行為已經(jīng)超越了正當防衛(wèi)的限度，因此可視為故意傷害。同時也有人則認為,不應(yīng)將劉海龍的行為分割來看,從下車對于海明推搡的行為開始，一直到反被追擊直至倒地，應(yīng)該是一個整體的不能分割的行為。這其實涉及不法侵害的持續(xù)性問題,從這一角度進行理解的話，那么認定不法侵害的結(jié)束時間就非常重要了。另外,于海明搶到刀后持續(xù)、多次砍刺,時間持續(xù)達7秒,在劉海龍?zhí)优芎笠琅f砍了2刀(未中)。客觀地說,上述分析各有道理。它們的共同之處在于,都是分析不法侵害等事實對不法侵害是否嚴重危及人身安全及是否持續(xù)。有差別的地方在于彼此的出發(fā)點和立足點,分別體現(xiàn)的是理性主義與經(jīng)驗判斷、強可能性與弱必然性之間的分歧。具體分析來看，認為用刀背打擊需要考慮是否屬于行兇、刀脫手乃至逃跑可視為不法侵害結(jié)束等,是以形式邏輯為基礎(chǔ),立足于具體個案進行的個別化、理性的判斷,這樣的判斷具有強可能性。一種觀點，以實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ),認為無論是用刀背敲打還是刀刃揮砍都是嚴重侵犯人身安全的行為,就算是從整體上的角度進行分析判斷刀脫手一直到逃跑的全過程也可以認定為不法侵害行為,以辯證邏輯為基礎(chǔ),從一般性持械打斗的普遍性、經(jīng)驗的判斷,這樣的判斷存在弱必然性。《李翔教授就“昆山馬路沖突案”答法制日報問》載搜狐網(wǎng)：(https://www.sohu.com/a253834191_181300)在昆山“龍哥”案中,不能僅僅只是思考雙方持械行為的客觀危害性和嚴重性，也不僅僅著眼于因全過程變化而變化的危險性，,還必須考慮到在當時緊急的情況下當事人的內(nèi)心狀態(tài)和應(yīng)激反應(yīng)是否已經(jīng)超出了合理合法的范圍。在險象環(huán)生的緊急危險環(huán)境下,我們不能苛刻要求一個正常的主體作出非常冷靜的判斷再作出理性的行為來防止危害結(jié)果的發(fā)生，恰恰在更多時候極端危險的情況下客觀條件并不允許當事人作出以上的理性分析和邏輯推演。周詳教授提出的“沒動手打過架的,莫空談?wù)敺佬l(wèi)”,也正是對此而言的。同時,在不法侵害人刀脫手以及逃跑的過程中,我們也很難要求防衛(wèi)人立刻冷靜、理性地從容應(yīng)對危機。所以,昆山“龍哥《李翔教授就“昆山馬路沖突案”答法制日報問》載搜狐網(wǎng)：(https://www.sohu.com/a253834191_181300)昆山“龍哥”案引發(fā)的爭議,不僅在法律專業(yè)人士范圍內(nèi)引起了激烈的討論，也在廣大社會群眾間有著居高不下的熱度。對于普通社會民眾而言,即使大部分人并沒深入透徹地了解過刑法及其內(nèi)涵或是意義，但是樸素的社會主義價值觀引導(dǎo)著輿論走向。劉海龍渾身紋身，有著多次案底、劣跡斑斑，品行不正，舉止惡劣,呼朋喚友的陋習,喜歡無事生非，唯恐天下不亂,尤其是其手持管制刀具所形成的黑惡勢力形象,跟于海明孤立無援，和他所代表的底層勞動人民樸素老實的形象形成了巨大鮮明的對比。于是,在危急關(guān)頭絕處逢生，以牙還牙以眼還眼的防衛(wèi)行為贏得了大眾的支持。可以說,法律模糊的理解和對刑法簡易的判斷不是阻礙人民向往正義的絆腳石,恰恰是最為簡單的正義和對善惡是非的樸素認知,構(gòu)成了社會大眾的價值觀。這同樣表明了法律主體之間的分歧,更主要地體現(xiàn)為事實的價值判斷與規(guī)范的理解與適用之差異。在很多問題的經(jīng)驗性感知上,有著法律專業(yè)知識的學(xué)者未必就比部分社會群體更具有發(fā)言權(quán)。在司法實踐中,許多法律專業(yè)人士對這一案件總是進行階段性評價,硬生生地將整體的不法侵害與防衛(wèi)的過程撕裂開來進行個別分析,這一做法明顯缺乏對嚴重持械斗毆的感悟經(jīng)驗體會。“不能僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比,而應(yīng)當將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能繼續(xù)實施的暴力侵害進行比較?！睆埫骺骸墩敺佬l(wèi)的原理及其應(yīng)用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第二期因此,在評價一段不法侵害與正當防衛(wèi)時，面對正當防衛(wèi)主觀認識部分,不僅需要理性地分析與推定,更需要經(jīng)驗的感悟與腳踏實地的理解。唯有如此,才能在面對正當防衛(wèi)主觀認知這樣影響結(jié)果定型的種種疑難問題時,作出相對科學(xué)、合理的分析和判斷。在筆者看來,該案引發(fā)爭議的關(guān)鍵在于對生活中的斗毆類型的案件尤其是是持械打斗的特點、經(jīng)過及其結(jié)果等的認識和理解不同,進而對不同主體面對不法侵害及其反擊行為等的認知和價值判斷也有所差別。很多時候,人們對某一案件的認識與看法,完全是根據(jù)其價值判斷決定的，有趣的是，對案件的價值判斷的形成,起決定作用的往往并非專業(yè)的法律知識,而是經(jīng)驗?！敖?jīng)驗命題是關(guān)于世界運行方式的命”?！斑@種命題中很大的一類是描述社會次級群體中所遵循的日常行為模式命題。法律條文和專業(yè)的知識，學(xué)習就能獲得,不過通過專業(yè)知識學(xué)習之外的經(jīng)歷和實際體驗獲取到的經(jīng)驗則更佳寶貴。就像在英美法系國家,盡管也重視所謂的理論原則、法律科學(xué)等,但更注重的是對法官的經(jīng)驗和閱歷的要求,更重視實踐的體會與積累。3.2“高鐵掌摑”事件的分析在2023年5月2號，眉山至成都的C6276次列車上發(fā)生一起旅客糾紛事件。女性乘客王某某與另一位同一個車廂的女性乘客楊某某發(fā)生了爭執(zhí)，原因則是因為小孩踹座位影響了乘客的休息。本是一件小糾紛，但是在處理過程中，王某某被楊某某打了一個耳光，于是王某某奮起反擊，先后回擊了對方兩個耳光。事發(fā)后，雙方下車后都報了警。后經(jīng)成都鐵路公安處調(diào)查，認定本案雙方都有違法，先動手打人的楊某某被罰款500元，回擊對方的王某某則被罰款200元。針對這個民事調(diào)節(jié)情況，王某某表示不服，揚言要進行行政復(fù)議。本次糾紛雙方下車后，各自都報了警，小孩家長楊某某一方表示愿意賠禮道歉并申請和解，但是王某某堅持不和解，她認為“仗著人多最先惡意出手打人者，如果哭一哭后悔道歉就能和解的話，那以后誰打一巴掌都可以哭哭和解沒啥后果，這樣的結(jié)果說服不了我自己，以及咱也不差錢”。之后的警情通報顯示，成都鐵路公安處最后調(diào)查認定雙方都有違法，并且依法對楊某某作出500元的“頂格罰款”，對王某某作出200元的罰款決定。整體瀏覽警情通報，其中并沒有任何“互毆”或者有關(guān)正當防衛(wèi)的表述，但是從字里行間中不難判斷出，王某某對楊某某還擊的第一個耳光，在司法上沒有認定其是違法的，只有對其事隔7秒鐘之后，在列車乘務(wù)員和其他乘客進行勸阻的情況下二次用手掌擊打楊某某面部的行為作出了200元的罰款。王某某還擊的第一個耳光，司法上對其認定為正當防衛(wèi)；但是，第二個擊打的行為由于缺乏了客觀上存在不法侵害的行為，因而不具備正當防衛(wèi)行為的構(gòu)成要件，最終視為違法行為。在這起案件中，楊某某并沒有因為第二個耳光而重新打回去，因此在警方通報里面并沒有出現(xiàn)相互斗毆之類的字樣，也正因為如此，在王某某的第二次打擊中客觀條件并不允許王某某的行為成立正當防衛(wèi)。盡管沒有明確說明，王某某第一次還擊還是可以認定為正當防衛(wèi)的行為。這件事情從側(cè)面反映了一個問題，在大多數(shù)人民眼中正當防衛(wèi)僅僅存在于面對嚴重的刑事性犯罪才適用，實際上只要針對對象是他人或者社會的合法權(quán)益就可以進行正當防衛(wèi)，本案中的行為就是擾亂社會治安的違法行為；還有一種誤區(qū)，很多人觀念里正當防衛(wèi)就是單純地以牙還牙，以眼還眼。實際上，正當防衛(wèi)在我國的相關(guān)法律中分別有《中華人民共和國刑法》第二十條的明確規(guī)定，也有《中華人民共和國民法典》第一百八十一條的明確規(guī)定。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，王某某回擊的第一個耳光，很明顯并不構(gòu)成刑事意義上的正當防衛(wèi)，那么就是民法意義上的正當防衛(wèi)。根據(jù)最高院對民法典正當防的解釋若干條規(guī)定，為了使國家利益，社會公共利益，本人或者他人的人身權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害，而針對實施侵害行為的人采取的制止不法侵害的行為，應(yīng)當認定為民法典第一百八十一條規(guī)定的正當防衛(wèi)。對于正當防衛(wèi)是否超過必要的限度，人民法院應(yīng)當綜合不法侵害的性質(zhì)，手段，強度，損害后果等因素判斷。經(jīng)審理，正當防衛(wèi)沒有超過必要限度的，人民法院應(yīng)當認定正當防衛(wèi)人不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要限度的，人民法院應(yīng)當認定正當防衛(wèi)在造成不應(yīng)有損害防衛(wèi)內(nèi)承擔部分責任，實施侵害行為的人請求正當防衛(wèi)人承擔全部責任的，人民法院不予支持，實施侵害行為的人不能證明防衛(wèi)行為造成不應(yīng)有的損害，僅以正當防衛(wèi)人采取的反擊方式和強度與不法侵害不相當為由主張防衛(wèi)過當?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。綜上來看，。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條第一款的規(guī)定，“毆打他人的，……情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者五百元以下罰款”；根據(jù)公安機關(guān)對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導(dǎo)意見的規(guī)定，這里的“情節(jié)較輕”，包括“被侵害方有過錯，且傷害后果較輕的”情形。本案中，楊某某率先毆打，相較王某某作為被害人事隔第一次還擊7秒鐘后的第二次還擊行為，主觀惡性要大，但是楊某某并無進一步的傷害或者打耳光行為，所以對楊某某適用了最輕檔的頂格罰款，對王某某適用了少于楊某某的罰款，并非不問青紅皂白的“各打五十大板”或者“和稀泥”，而是對法律規(guī)定的一種不失精準的適用在后續(xù)的行政復(fù)議中，公安機關(guān)仍然可以調(diào)解、和解，公開相關(guān)信息會更有利于司法精神的發(fā)揚。《《“高鐵掌摑”事件屬于正當防衛(wèi)還是互毆》載人民之友：（http：//）本案分析的是王某某兩次出手打人的行為，之所以司法上只認定第一次為正當防衛(wèi)的原因是其與楊某某的侵害行為時間相近并且在當時的條件下，面對他人帶有侮辱性的肢體動作令當事人惱羞成怒而憤恨反擊是一件應(yīng)當被認為是情理之中的事情，王某某在主觀上確實意識到對方的行為侮辱了自己的人格尊嚴，也侵害了身體健康權(quán)，在主客觀相一致并且后果在可控防衛(wèi)內(nèi)并不嚴重的情況下將其視為正當防衛(wèi)是即合理又合法的事情。同樣地，分析第二次出手很容易發(fā)現(xiàn)并沒有出手的理由，或許是一時憤怒難以抑制而作出的行為實質(zhì)上與楊某某率先打人并沒有什么差別。如果將其擴大來看，不是雙方互相扇巴掌，而是像龍哥案件那樣有著極度危險性，那么能承受的限度應(yīng)該繼續(xù)往下限移動。就像上文提到的，危害性從輕微到了致命的時候，不僅是客觀上正當防衛(wèi)的限度進行令移動，主觀上的變化則更為激烈豐富且難以掌控。第四章研究結(jié)果4.1正當防衛(wèi)中的意志要素4.1.1.積極保護意志＋積極侵害意志這個組合中以直接為主觀意志，客觀表現(xiàn)為防衛(wèi)。此時，在積極防衛(wèi)行為中常常帶有主動的侵略性和攻擊性，具體表現(xiàn)為防衛(wèi)行為中攜帶的激憤、報復(fù)性，一般來說，此類行為往往由先前的侵害性行為引發(fā)產(chǎn)生?？紤]到正義的防衛(wèi)行為，法律應(yīng)包容這種侵害意志，認可其防衛(wèi)意志正當性。既然防衛(wèi)行為都會具有一定的侵略性，那么如何分辨防衛(wèi)行為與侵害行為，又該怎么從主觀判斷上區(qū)別二者？具體判斷時可從三個時期進行分析：防衛(wèi)前，雙方一般有著矛盾，隨著時間推移矛盾不斷激化，或者是侵害人過分的挑釁行為使得防衛(wèi)人的行為中帶有個人憤怒的情緒；防衛(wèi)中，反抗容易采取激烈的手段，危險的工具，攻擊部位更傾向于易導(dǎo)致重傷甚至致命的身體要害，同時可能出現(xiàn)過激反應(yīng)，在侵害行為已經(jīng)終止時仍舊沒有停止；防衛(wèi)后，防衛(wèi)人由于身體激素的支配和情緒的引導(dǎo)，即便處于較為冷靜的情況下也很難會向侵害者進行施救。4.1.2.積極保護意志＋放任侵害意志在這一段討論中仍以保護意志為主導(dǎo)，針對主觀狀態(tài)而言，防衛(wèi)人為了保護合法權(quán)益，往往會采取自己所認為的最為安全或是最合適的保護手段，對侵害對象的權(quán)益受損采取放任態(tài)度。與積極侵害意志類型相比較而言，因為防衛(wèi)人的主要目的是為了成功制止侵害行為，所以在侵害行為終止或是終結(jié)的情況下或者是自身占據(jù)優(yōu)勢后，大多情況下會停止主動行為，在后續(xù)的處理中，往往會采取報警或者是有效的手段來進行補救。雖然這樣的情況下也容易出現(xiàn)嚴重危害結(jié)果，但是從情理上不難看出，防衛(wèi)人的激烈反抗的原因是因為在當時情況危急下迫不得已采取的，也就是除了極端危害結(jié)果出現(xiàn)以外其他的因當時被司法所考慮且包含的結(jié)果。4.1.3.放任保護意志＋積極侵害意志該種組合中，防衛(wèi)人對保護自身的合法權(quán)益并不是一種積極的表現(xiàn)，而是對傷害侵害人的法益采取積極態(tài)度，整體呈現(xiàn)非防衛(wèi)意思主導(dǎo)的直接故意形態(tài)。類似的行為有互相毆打，這樣的情況下單純地從一個“好”結(jié)果上進行分析判斷極其容易得出“正當防衛(wèi)”的錯誤結(jié)論，不僅對區(qū)分防衛(wèi)與互毆行為沒有好處，也無益于保護被防衛(wèi)人的相關(guān)權(quán)利，反而會支持防衛(wèi)人采取過激的反抗性和侵略性手段，所謂的以牙還牙以眼還眼，據(jù)此，此時更應(yīng)不應(yīng)該將其認定為正當防衛(wèi)行為。4.2認識能力評價（1）基本知識考量基本知識考量涉及兩個方面內(nèi)容：其一是吸收的外來文化知識程度，對外來外來吸收知識程度越多，對處理外界環(huán)境的能力越強，面對突發(fā)事件的處理能力和應(yīng)激反應(yīng)更為沉穩(wěn)冷靜，能從容面對不同的危急情況。其二是自身長久以來的生活居住環(huán)境，在友善優(yōu)良的環(huán)境中生活的人的認識能力，常常高于生活在惡劣物質(zhì)環(huán)境中的人，前者能夠受到更加優(yōu)秀的教育，面對的階層和環(huán)境使得眼界要高于一般人，考慮和思量的因素更多，這些都構(gòu)成了一個人為人處事的狀態(tài)和世界觀，在面對真正危險時能有效作出判斷，更容易讓損失降到最低黃顯靜：《防衛(wèi)主觀要件認定研究》，西南政法大學(xué)2020屆碩士論文黃顯靜：《防衛(wèi)主觀要件認定研究》，西南政法大學(xué)2020屆碩士論文（2）過往經(jīng)歷考量這里所討論的是防衛(wèi)人再一次面對不法侵害行為時所作出的反應(yīng)和態(tài)度問題。舉個例子，防衛(wèi)人曾經(jīng)多次面對行為認知能力障礙者的侵害行為而選擇逃跑，可惜的是最終以失敗受到侵害為結(jié)局。這樣可怕的經(jīng)歷對于防衛(wèi)人來說是有價值的經(jīng)驗，如果又一次遇到類似侵害之時其可能會因為曾經(jīng)的不愉快的痛苦的經(jīng)歷而防衛(wèi)時更加果斷，但更有可能的是行為上過于極端，情緒上更加失控，最后評價這種手段是否超過必要限度時時就需要從人道主義上去考慮刺激性的外界行為是否容易使得當事人因為心理上的創(chuàng)傷而情有可原的作出對應(yīng)的雖然并不恰當?shù)乔橛锌稍男袨椤＃?）特殊狀態(tài)考量這一個討論的是針對防衛(wèi)人處于一種特殊的狀態(tài)下，例如醉酒狀態(tài)或者是間歇性無法認知自身能力的狀態(tài)，因為這樣的情況下客觀事實更加多變難以判斷。不過，此因素的影響程度有限，故在此并不在做細致考量。（4）職務(wù)身份考量如果侵害對象很不幸面對的是有特殊職務(wù)的人群，比如說警察、在職軍人等，該類型的防衛(wèi)人由于自身原因，包括身體上比常人更強的素質(zhì)和更有利有效的對外掌控能力，并且因為其職業(yè)的遠古，其反擊能力也強于一般人，在判斷其防衛(wèi)主觀時不能忽略這些因素，在這樣情況下，普通人的防衛(wèi)行為可能沒有超過必要性，但是身負特殊職業(yè)人群可能就會因為過于強硬激烈（此時是相對普通人而言，也就是法律所謂的第三者）的手段而認定為防衛(wèi)過當?shù)男袨?。這一類的人群對其正當防衛(wèi)認定程度應(yīng)當相對較高，較為嚴苛防止對他人的不正當?shù)膭兿餍袨?。特殊環(huán)境考量毫無疑問案發(fā)環(huán)境對行為認定起到了舉足輕重的作用，考察三種環(huán)境：第三人介入、當事人住宅環(huán)境以及難以獲取幫助或者說難以安全逃離的環(huán)境。首先，第一種情況下要求防衛(wèi)人要了解第三人的介入針對的是侵害行為還是制止不法侵害行為。觀察我國防衛(wèi)案件情況，大多數(shù)防衛(wèi)案件中環(huán)境并不是一對一的獨立環(huán)境，防衛(wèi)人與被防衛(wèi)人作斗爭時總有第三者在場，可能是代表公權(quán)力的警察，也可能只是其他普通民眾。對于第三者介入，除非其有足夠的能力來幫助防衛(wèi)人保護合法權(quán)益或者制止不法分子的侵害行為，我們不能認為一旦介入防衛(wèi)人就不能夠再進行防衛(wèi)活動過，僅僅因為有人介入就要求放棄防衛(wèi)，不僅是不理智的，而且是有失偏頗武斷的。在第三人是公民的情況下，因為法律并沒有明確要求見義勇為是義務(wù)，在權(quán)衡利弊的情況下作出決斷，自然地，公民對于結(jié)束侵害的幫助是比較有限的。以人民警察為例，人民警察應(yīng)當是司法機關(guān)的典型代表，象征著法律的正義與尊嚴，維護著社會的秩序和穩(wěn)定，但是從實際出發(fā)來看，在某些特定的場景下，即使是公權(quán)力的典型代表也難以完全維護防衛(wèi)人的合法權(quán)益，甚至是無法取得防衛(wèi)人的信任，一旦在細節(jié)處理上有失偏頗極易引發(fā)矛盾的沖突導(dǎo)致更為慘重的后果。如于歡案，于歡和其母親不得不處于長時間與侵害人處于密閉的房間內(nèi)，期間侵害人不斷進行言語侮辱和輕微暴力讓防衛(wèi)人精神狀態(tài)持續(xù)處于緊張的情況，甚至是到了爆發(fā)的邊緣，尤其是于歡手持小刀進行警告和威脅也無濟于事，這撲面而來的危險氛圍尤其容易讓矛盾激化直至爆發(fā)，容易讓人失去理智的判斷變成發(fā)狂的野獸。在如此危急的情況下，等到民警來到現(xiàn)場進行協(xié)調(diào)，令人遺憾地是其“輕言細語”的幾分鐘教育并沒有緩解劍拔弩張的緊張氣氛，此后民警離開接待室，侵害人若無其事地對于歡和其母親實施侮辱甚至上手等暴力行為，最終造成了人員死傷的可悲后果。從這起案例中不難看出，公權(quán)力相對的不作為行為沒能讓一場本可以大事化小小事化了的案件得到解決，在一定程度上甚至給侵害人帶來一種盲目的自信，從而讓防衛(wèi)人的恐懼心理與無助心理層層加深，最終讓防衛(wèi)人確信自己可能會受到更大的侵，猛烈反擊造成了悲劇結(jié)果，不能不說是可惜可嘆。再從普通第三人介入情況拓展，評價第三人介入的情況對防衛(wèi)主觀成立與否的認定影響時，應(yīng)當以防衛(wèi)人是否認識到第三人已經(jīng)控制住現(xiàn)場為標準。換一句話說，即使客觀上有第三人介入，我們也不能據(jù)此就認定其接管了侵害控制，而應(yīng)當考察防衛(wèi)人的認識對于接管的判斷，哪怕是公權(quán)力的代表進行介入，也不能據(jù)此認定事態(tài)已在掌控之中。其次，住宅環(huán)境降低防衛(wèi)人認識能力。不可否認，住宅是一個人的私有領(lǐng)地，對每個人的物質(zhì)、精神生活上的影響之大、之重要是一目了然的。住宅是神圣不可侵犯，住宅權(quán)是每個人均有的一項獨立民主權(quán)利。有諺語所說“風能進雨能進，國王不能進”。自古以來住宅權(quán)在人民心目中便是至高無上的，是任何其他人不能染指的。住宅是每個人心中最安全的保護地，自然，一旦有陌生人非法侵入他人住宅，極易造成主人的驚慌失措和恐懼，伴隨而來的是強烈的憤怒和激素的催化，此時的防衛(wèi)非常容易超出客觀理智判斷下的必要限度。一般來說，從三個方面進行考慮：（1）進闖入住宅者的身份。如果進入者是熟人，那么防衛(wèi)人的情緒并不會有太大的反應(yīng)，但是若為相關(guān)利益關(guān)系之人，比如進入者是防衛(wèi)人的債主，那么就應(yīng)當從債務(wù)關(guān)系上進行一個平衡考量，因為由于暴力催債的現(xiàn)象并不少見，防衛(wèi)人基于這樣的認識容易出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)男袨?。?）闖入住宅方式的不同。細分為和平進入型和強行進入型，前者除去類似小偷那樣秘密進入住宅的情況下，容易讓防衛(wèi)人對侵害者的意圖產(chǎn)生理解上的偏差，后者則更容易影響防衛(wèi)人的防衛(wèi)措施，強行闖入的行為更容易刺激到普通民眾的安全性底線，從而采取激烈的反抗手段。（3）住宅周圍環(huán)境。從外界因素參考下，如果居住周圍地廣人稀，防衛(wèi)人求救的可能性較小，這會更容易影響到防衛(wèi)人的心理狀態(tài)，出現(xiàn)強烈的應(yīng)激反應(yīng)，會不顧一切采取激烈反擊手段的可能性較大；另一方面要考量同居人，如果住宅內(nèi)有需要保護的弱勢群體，例如老人婦女小孩等，或者說防衛(wèi)人是獨居狀態(tài)，此時防衛(wèi)人出于己方弱勢情況或者在一種被依靠的意識支配下會不由自主加大防衛(wèi)力度甚至容易上升到反侵害的程度，考慮到情況的危急法律不應(yīng)當在這樣的情況下將正當防衛(wèi)的上線下降，而是給予足夠的寬容和理解。對此可以參考一個案例：一個農(nóng)村婦女于傍晚路過一片玉米地時，突然跳出一男子欲對其實施強奸，該女性面對突發(fā)危機并沒有驚慌失措，而是奮力反擊，將其推入旁邊的池子，男子拼命向上爬，但每次在他即將爬上來時，女子便將其頭再度按下，重復(fù)多次直至她認為這名強奸犯已經(jīng)沒有精力再次爬上來時，她才迅速離開現(xiàn)場。在不遠處碰見其他人后，她帶人回到玉米地，此時發(fā)現(xiàn)男子已經(jīng)淹死在池子里。引起爭議的是，該女子多次將犯罪分子按入水池的行為是否已經(jīng)超出了必要的防衛(wèi)構(gòu)成防衛(wèi)過當呢？將行為拆分進行分析，首先是趁男子不備將之推入池子的行為顯然是正當防衛(wèi)，有觀點認為，將犯罪分子推入水池后已經(jīng)讓侵害行為達到了中止的情況，完全可以趁此機會脫離險境，沒有必要將犯罪分子一次又一次按入水池。不過，該案特殊之處在于，這場襲擊發(fā)生在傍晚，此刻大多數(shù)家庭在家中休息，野外的人是極少的，也就意味著獲得救援的機會相對渺茫，想要及時有效地獲得他人的幫助并不現(xiàn)實，而從后續(xù)的情況來看，犯罪分子多次試圖爬上來且有不軌之意，如果不進行人為控制那么犯罪分子最終會脫離掌控范圍，在其惱怒的情況下極其容易發(fā)生更為嚴重的后果，造成更大的損失。從被害人角度分析，從女子離開后一遇到其他人就帶人會玉米地的行為看，她主觀上沒有殺死男子的故意，只是認識到短時間內(nèi)難以獲得有效救助，為避免更壞結(jié)果的發(fā)生只能選擇自我救助。法律上不能苛責要求，不能以事后的態(tài)度去評判犯罪過程發(fā)生的防衛(wèi)行為，尤其是在危險即將發(fā)生的