在研究〃非典，，和后〃非典〃時期的法律問題時，筆者一直在考慮政府在抗擊

非典時期采取的各種措施的合法性、正當(dāng)性和必要性，即行政措施的法

律依據(jù)。盡管大多社會公眾對政府采取的這些措施表現(xiàn)出了高度的理解

和服從，但筆者仍對抗擊非典過后可能暴露的諸多涉行政法律問題深感

憂慮，以防處置不當(dāng)引發(fā)政府行政的誠信危機(jī)。下面采用綜合宏觀論述

和具體問題的表現(xiàn)及對策的形式來探討〃非典〃和后〃非典〃法律問題。

一、對該類緊急事件的基本立法問題

根據(jù)國務(wù)院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，我省相應(yīng)制定了的

《河北省突發(fā)衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》。這兩個法的出臺，最大的貢獻(xiàn)就是

創(chuàng)設(shè)了行政緊急權(quán)制度，從而為抗非典時期的諸多行政措施尋求到了法

律依據(jù)。行政緊急權(quán)力是指在特定情況下不得不運(yùn)用的權(quán)力；不采取緊

急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于行政權(quán)的緊急擴(kuò)張性質(zhì)，

即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確規(guī)定的措施、或違反某些

法律規(guī)定的權(quán)利，因此對其合憲性、正當(dāng)性、必要性就應(yīng)嚴(yán)格考察，并

制定事后評估和追責(zé)機(jī)制。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在非典時期采取的有些

強(qiáng)制隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根據(jù)立法法確定的立法原

則，對緊急行政權(quán)的制定應(yīng)有全國人大或人大常委會制定的法律為依據(jù),

即應(yīng)由人大常委會制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急法》，然后由國務(wù)院制

定實(shí)施細(xì)則，或由人大常委會對其授權(quán)予國務(wù)院。既已創(chuàng)設(shè)，就要研究

行使行政緊急權(quán)力時如何遵循比例性原則、合乎法定程序原則以及權(quán)益

補(bǔ)救與救濟(jì)原則等問題。總之要解決行政強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治

療乃至強(qiáng)制解剖、強(qiáng)制火化等行政緊急措施存在諸多問題，就要著力分

析其中的法律依據(jù)問題，防止對已有立法不知運(yùn)用、不敢運(yùn)用、不善于

運(yùn)用的情況。

具體問題表現(xiàn)形式及對策：

1.關(guān)于隔離補(bǔ)償制度

對于被隔離人員來說，是否應(yīng)該區(qū)分不同的情況實(shí)行不同的補(bǔ)償制度？

隔離根據(jù)不同情況來劃分其性質(zhì)，但不能否認(rèn)強(qiáng)制隔離所具有的限制人

身自由的屬性。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定〃對公民限制人身自由的強(qiáng)制

措施和處罰只能制定法律〃以及《傳染病防治法》第24條規(guī)定，只有對

非典病人、疑似病人才能采取隔離治療措施。而在這次抗非典實(shí)踐中，

有非常多的村委會、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位對疫區(qū)回歸人員采取了嚴(yán)厲的隔離

措施。因此對于在沒有法律賦予相關(guān)行政緊急權(quán)力的情況下，任意增加

強(qiáng)制隔離人員的種類和范圍因沒有法律依據(jù)，屬于違法。如果確屬造成

損害的，應(yīng)當(dāng)建立行政補(bǔ)償制度?？刹捎谜畬ｍ?xiàng)基金或政府投保的方

式。

2.關(guān)于隔離的法律要件

對非典（SARS）病人或者疑似病人實(shí)行隔離（行政措施）或者強(qiáng)制隔離

（行政強(qiáng)制）的法律要件與行政裁量的問題？

對這兩類人員的隔離有著法律依據(jù)（《傳染病防治法》第24條），關(guān)于

行政裁量，在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第33條給予了授權(quán)。但是

對其法律要件還不很明確。應(yīng)當(dāng)明確的有：非典病人的確診標(biāo)準(zhǔn)（已頒

布）；疑似病人的判斷標(biāo)準(zhǔn)（已頒布）；密切接觸者的判斷標(biāo)準(zhǔn)（已頒

布）；疫區(qū)的判定標(biāo)準(zhǔn)等。

在防非典實(shí)踐中，存在著把強(qiáng)制隔離無限擴(kuò)大化的傾向：阻斷交通；禁

止出差；從外地回來均須自我隔離（農(nóng)村中甚至出現(xiàn)對外出返鄉(xiāng)人員不

區(qū)分情況，一律先強(qiáng)行隔離）；禁止外部人員進(jìn)入辦公大樓、居民區(qū)等。

這些措施無疑使的人人自危，使人們產(chǎn)生了外地都是疫區(qū)、陌生人都是

傳染源的非正常心理，增加了人們的恐慌，這使得許多違法措施有了廣

泛的群眾基礎(chǔ)，使措施制定者及執(zhí)行者〃因無不同聲音而貌似合法

在最近出現(xiàn)的因缺乏法律依據(jù)的收容導(dǎo)致湖南大學(xué)生被毆打致死，其最

高的依據(jù)是國務(wù)院的行政法規(guī)，與立法法關(guān)于人身強(qiáng)制措施必須由法律

規(guī)定相違背，這次《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》又一次以行政法規(guī)的

的形式來確定人身限制的隔離，在一定程度上縱容了一些部門無限擴(kuò)大

限制的范圍、程度，變相剝奪人們的基本自由權(quán)利。

3.法律保留制度

限制人身自由與法律保留問題（在抗擊非典（SARS）的非常時期，是否

應(yīng)該更多地承認(rèn)行政裁量？如何理解法律保留原則？）

這一問題的回答具有重要意義。在突發(fā)事件中，應(yīng)更多的承認(rèn)行政裁量，

這次抗擊非典出現(xiàn)的好多問題還遠(yuǎn)未暴露，適用法律保留原則，

的確可以從法理上為相當(dāng)多的不法行政措施尋求到合法的外衣，這也是

筆者一再主張相關(guān)行政措施違法造成后果適應(yīng)更多的采用〃補(bǔ)償〃，而不

是〃賠償〃原因。但是，涉及限制人身自由強(qiáng)制隔離，不能適用這一原則。

因?yàn)樽杂墒且豁?xiàng)基本人權(quán)，是憲法性權(quán)利，而法律保留原則的效力是低

于憲法的。

二、關(guān)于緊急事件中的行政執(zhí)法、處罰問題

在非典時期的采取了大量緊急相關(guān)行政執(zhí)法措施，盡管目前還未出現(xiàn)對

抗政府行政措施的情況，但不排除非典過后個別人對行政措施的合法性

進(jìn)行質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復(fù)議或是行政訴訟。因?yàn)樾姓?quán)的屬性在

于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的依據(jù)，否則，就屬于不當(dāng)

執(zhí)法。因?yàn)檫@一問題的核心仍在于〃有法可依〃，因此在答疑中仍是分析

執(zhí)法措施的法律依據(jù)問題。

具體問題的表現(xiàn)形式及對策：

1.對學(xué)生處罰問題

在對抗非典（SARS）過程中，學(xué)校對不服從隔離或者進(jìn)出校門規(guī)制者予

以一定的紀(jì)律處罰，是否一定要有具體明確的法律依據(jù)？目前有沒有法

律依據(jù)？如何理解實(shí)踐中的做法？

應(yīng)當(dāng)區(qū)分紀(jì)錄處分的性質(zhì)，對于開除這一最為嚴(yán)厲的處罰措施，必須應(yīng)

有明確的法律依據(jù)，對于其他的紀(jì)律處罰，應(yīng)屬于行政管理的范疇，可

自主決定。如果受開除處罰的學(xué)生就該處罰提請行政復(fù)議或訴訟，

應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。但考慮到涉學(xué)生問題歷來都是敏感問題，建議先由省

教育廳進(jìn)行新聞發(fā)布，講明處罰的依據(jù)，如果教育廳不能講明依據(jù)的，就

應(yīng)采取行政措施對該違法行為進(jìn)行系統(tǒng)內(nèi)紅正。

2關(guān)?于追責(zé)機(jī)制

對于疫情的大面積擴(kuò)散，是否應(yīng)該不加區(qū)別地一概由有關(guān)官員來全面承

擔(dān)"不可推卸的〃責(zé)任？此后相當(dāng)一段期間內(nèi)疫情依然未得到控制，是否

依然存在責(zé)任追究的問題？

在抗非典過程中，人們看到了大量官員因采取的措施不力而被免職，確

是屬于我黨在執(zhí)政上的一個進(jìn)步。但是，公眾對其評價是建立在〃黨對腐

敗干部處置不力〃的心理基礎(chǔ)上，因此雖深得群眾擁護(hù)，但在其科學(xué)性上

確有問題。

解決這一問題，涉及兩項(xiàng)基本的行政法律制度，即應(yīng)建立行政措施成效

評估制度，建立行政追責(zé)機(jī)制。布什在美國“911〃事件時曾向美國民眾承

諾：不因恐怖事件而減少人民的自由。我們黨的這種只追究〃措施不力者匕

甚至株連無辜者的"只要出現(xiàn)非典，不問事由，一律就地免職〃的極端做

法，完全拋棄了行政措施的成效評估?，F(xiàn)在我們應(yīng)當(dāng)評估：到底我們采

取的許多限制民眾自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代辦

法；如不必要，措施制定者、仿效者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何中行政責(zé)任。

三、對行政管理類立法問題

根據(jù)非典時期采取的行政措施的性質(zhì)來看，包含有行政管理權(quán)的緊急創(chuàng)

設(shè)和變更問題。管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)不同，可以由政府在法律框架內(nèi)自主創(chuàng)

設(shè)，其更多的屬于行政指導(dǎo)的性質(zhì)。比如非典引發(fā)的財政問題；大中小

學(xué)改變教學(xué)方式問題；特定行業(yè)稅收減免問題；對環(huán)境的衛(wèi)生防疫管理

問題；緊急行政管理權(quán)的擴(kuò)張問題；行政信息披露問題；行政管理緊急

權(quán)程序問題；特定行業(yè)安全管理問題。雖可自主創(chuàng)設(shè)，但仍應(yīng)當(dāng)考慮創(chuàng)

設(shè)管理權(quán)與既定法的沖突界限。

行政管理權(quán)包括行政許可、行政調(diào)查、行政處罰、行政獎勵、行政強(qiáng)制、

行政減免、行政補(bǔ)助等。在非典時期，衛(wèi)生部先后發(fā)布了《公眾預(yù)防傳

染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》、《傳染性非典型肺炎推薦治療方案》、《公

共場所預(yù)防傳染性非典型肺炎消毒指導(dǎo)原則》，教育部也發(fā)出了《關(guān)于

作好高校離校學(xué)生的教育和管理工作的指導(dǎo)建議》等指導(dǎo)性文件。一方

面，行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見是經(jīng)過認(rèn)真研究的，有些還吸收了專家的意見，

具有權(quán)威性，另一方面，政府把指導(dǎo)性意見告訴群眾，例如把預(yù)防非典

的有效的、無效的、不肯定效果的預(yù)防方式公之于眾，群眾是否采用可

以由自己判斷，自己選擇，不把政府的主張強(qiáng)加于群眾，但對公民的行

為具有導(dǎo)向作用。這種行政指導(dǎo)方式的適當(dāng)運(yùn)用對防治工作確實(shí)起到了

積極作用。

突發(fā)公共衛(wèi)生事件給人們的生命和健康直接帶來威脅，并造成集體性恐

慌。憲法和行政法要求政府有所作為。但行政權(quán)不宜涉及國民的日常生

活和心理狀況。行政指導(dǎo)的使用便成為必然。域外的經(jīng)驗(yàn)（此次SARS事

件中有關(guān)國家運(yùn)用行政指導(dǎo)的狀況）也是如此。此次SARS事件中我國

對行政指導(dǎo)方式有助成性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；政府大量使用此種

行為方式，反映政府對自身義務(wù)的重視；此一方式應(yīng)該法定化以做到及

時、有效；誘導(dǎo)性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；政府沒有充分使用此種行

為方式，反映政府尚未重視行政管理的藝術(shù)；此一方式有利于調(diào)動民眾

積極性，應(yīng)該在預(yù)防階段充分運(yùn)用；規(guī)制性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；

此一方式?jīng)]有充分使用，反映政府對強(qiáng)制的片面強(qiáng)調(diào)；此一方式能有效

抑制微小的危害因素，并有助于協(xié)調(diào)官民關(guān)系，應(yīng)該得到重視。

具體問題表現(xiàn)形式及對策：

1.特定行業(yè)緊急停業(yè)問題

對歌舞廳、浴池、影劇院、網(wǎng)吧等特定行'業(yè)的緊急停業(yè)問題，能否提請

司法救濟(jì)，如不能，如何救濟(jì)？

責(zé)令特定行業(yè)停業(yè)問題，有《傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急

條例》為依據(jù)，政府以政府令的形式發(fā)布，屬于抽象法律行為，因此對

于特定行業(yè)因停業(yè)損失問題，不能通過司法救濟(jì)程序獲得解決。當(dāng)然,

考慮到非典時期特定行業(yè)的受損情況，政府相關(guān)部門應(yīng)在非典過后出臺

相應(yīng)的稅費(fèi)減免措施。

2.行業(yè)協(xié)會可否有所作為問題

特定行業(yè)要求稅收減免問題，如何解決？行業(yè)協(xié)會能否提請司法救濟(jì)？

特定行業(yè)，比如交通、旅游、醫(yī)院等雖政府未采取責(zé)令停業(yè)措施，但由

于這類行業(yè)受非典影響非常大，所以政府應(yīng)考慮這類行業(yè)的稅、費(fèi)