同類解釋規(guī)則在解釋非法經(jīng)營罪兜底條款時存在的問題分析同類解釋規(guī)則在非法經(jīng)營罪兜底條款解釋中有其適用的優(yōu)勢但同時也具有一定的局限性，同類解釋規(guī)則在適用過程中無法有效的解釋出現(xiàn)的所有失范的經(jīng)營行為，主要存在以下兩個方面的問題：1.1單一適用同類解釋規(guī)則無法充分發(fā)揮兜底條款的功能非法經(jīng)營罪兜底條款像一個巨大的袋子，用來容納那些在司法實(shí)踐中性質(zhì)難以確定的經(jīng)營行為。單一適用同類解釋規(guī)則，關(guān)于非法經(jīng)營罪類型的共性的推論都是單方面具有局限性的，無法充分發(fā)揮兜底條款堵截功能，立法者通過頻繁出臺司法解釋代替兜底條款來規(guī)制出現(xiàn)的各種新型非法經(jīng)營行為，進(jìn)而擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪的適用范圍。兜底條款本身設(shè)置的價值在于“為順應(yīng)規(guī)范同類行為的超前性需求”達(dá)到為司法預(yù)留空間，增加法律的社會適應(yīng)能力的目的，然而同類解釋規(guī)則的初衷是對例舉式罪刑條款中的兜底項(xiàng)通過類比性思維限縮兜底條款“口袋化”的擴(kuò)張，通過限制解釋的方案，抑制兜底條款的擴(kuò)張，同類解釋規(guī)則這種偏向于限制解釋的方案，并不利于填補(bǔ)法律漏洞，更與闡明兜底條款適用范圍無益，兜底條款的補(bǔ)充功能將被無差別削弱，這與兜底條款的立法初衷格格不入。立法者通過頻繁出臺司法解釋明代替兜底條款來規(guī)制出現(xiàn)的各種新型非法經(jīng)營行為，進(jìn)而擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪的適用范圍。眾所周知，法律解釋的使命是闡明法律條文的真實(shí)含義。最高司法機(jī)關(guān)針對法律適用中的具體問題所作出的權(quán)威性闡釋亦須遵循法律解釋方法的基本技術(shù)要求，而不得超越解釋界限變相創(chuàng)制法律。即使司法解釋具有指導(dǎo)定罪量刑和限制法官裁量權(quán)的效用，但同類解釋規(guī)則沒有為司法解釋提供有效的指引，導(dǎo)致某些司法解釋違背非法經(jīng)營罪的規(guī)范目的而突破法律解釋的邊界積極造法，從而造成了非法經(jīng)營罪的口袋化。例如在王力軍非法經(jīng)營案2016年4月15日，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以農(nóng)民王力軍無證收購玉米為由，對王力軍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。后最高人民法院做出再審決定書，指定巴彥淖爾市中級人民法院再審。2017年2月17日，王力軍收購玉米獲罪案再審宣判，巴彥淖爾市中級人民法院依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。該案被評為2017年推動我國法治進(jìn)程的十大案件，并被列為最高人民法院第19批指導(dǎo)性案例。中，初審法院也是基于同類解釋規(guī)則，通過適用兜底條款將王力軍收購玉米的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，最后最高人民法院指令再審，再審法院認(rèn)定王力軍無罪。在司法實(shí)踐中很多未被刑法條文和司法解釋明確規(guī)定的行為，如銷售盜版錄音、錄像制品、利用作弊軟件從事游戲代練業(yè)務(wù)獲利、非法出售公民個人信息獲利等，都曾被司法機(jī)關(guān)適用第4項(xiàng)的兜底條款認(rèn)定為非法經(jīng)營罪王安異.非法經(jīng)營罪適用問題研究[M].北京：中國法制出版社,2017:第20頁.，迄今為止，大約有20部司法解釋或司法文件對非法經(jīng)營罪進(jìn)行了擴(kuò)張解釋適用2016年4月15日，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以農(nóng)民王力軍無證收購玉米為由，對王力軍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。后最高人民法院做出再審決定書，指定巴彥淖爾市中級人民法院再審。2017年2月17日，王力軍收購玉米獲罪案再審宣判，巴彥淖爾市中級人民法院依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。該案被評為2017年推動我國法治進(jìn)程的十大案件，并被列為最高人民法院第19批指導(dǎo)性案例。王安異.非法經(jīng)營罪適用問題研究[M].北京：中國法制出版社,2017:第20頁.此處未將最高人民法院及最高人民檢察院內(nèi)設(shè)職能部門的文件統(tǒng)計(jì)在內(nèi)，如2008年12月1日最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》等。有關(guān)司法解釋中，只有一部涉及到按照非法經(jīng)營罪第(一)項(xiàng)處理的情況，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕26號)第1條，將“非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品”，按照非法經(jīng)營罪第(一)項(xiàng)追究刑事責(zé)任。另外，1999年12月25日，《刑法修正案》在刑法第225條增加一項(xiàng)作為第(三)項(xiàng)，即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的”。原第(三)項(xiàng)就變成了第(四)項(xiàng)。因此，1999年12月25日前，相關(guān)司法解釋或司法文件中涉及到的按照第(三)項(xiàng)處理的，事實(shí)上是現(xiàn)行《刑法》的第(四)項(xiàng)。有學(xué)者曾對全國法院關(guān)于非法經(jīng)營罪的594個判決書為樣本進(jìn)行過分析研究，發(fā)現(xiàn)其中適用非法經(jīng)營罪第4項(xiàng)兜底條款的判決最多，比例超過了百分之六十。陳超然.非法經(jīng)營罪適用范圍的擴(kuò)張及其限制研究[D].上海：上海交通大學(xué)博士學(xué)位論文,2013:27-29.這說明本應(yīng)作為補(bǔ)充條款存在的兜底規(guī)定，已逐漸成為實(shí)踐中適用的主要條款，其擴(kuò)張程度可見一斑，司法實(shí)踐中由于同類解釋規(guī)則的不當(dāng)適用導(dǎo)致將一些行為認(rèn)定為例示罪狀中的＂其他＂行為，這并沒有刑法上的依據(jù)，例如，近些年來，司法實(shí)踐中陸續(xù)出現(xiàn)將一些民間高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪兜底條款中的＂其他＂行為，以非法經(jīng)營罪處罰的案件，對于這樣的定性，一些學(xué)者認(rèn)為這超出了同類解釋規(guī)則的解釋范圍變成了類推的適用。他們認(rèn)為，民間高利貸行為并不是刑法明文禁止的行為，法院適用《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，將民間高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，超出了刑法的規(guī)定，是在進(jìn)行一種刑法所禁止的類推。另一方面，司法機(jī)關(guān)解釋的形式將刑法中沒有明文規(guī)定的行為解釋為刑法中某一罪名的表現(xiàn)形式，通過解釋來決定刑罰權(quán)是否介入某一經(jīng)濟(jì)活動，就是創(chuàng)造了一部法律，它已經(jīng)超出了法律解釋的范圍，而只是以解釋的合法性的形式表現(xiàn)而己參見劉偉：《論民間高利貨的司法犯罪化的不合理性》，載《法學(xué)》２011年第９期。陳超然.非法經(jīng)營罪適用范圍的擴(kuò)張及其限制研究[D].上海：上海交通大學(xué)博士學(xué)位論文,2013:27-29.參見劉偉：《論民間高利貨的司法犯罪化的不合理性》，載《法學(xué)》２011年第９期。同類解釋規(guī)則的不當(dāng)適用帶來的結(jié)果體現(xiàn)在司法實(shí)踐層面的擴(kuò)張與刑法的謙抑性背道而馳。隨著市場化程度的不斷提高和中國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，經(jīng)濟(jì)犯罪的種類越來越多，通過刑法的介入來加強(qiáng)規(guī)制經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為是毋庸置疑的并且是必須且有必要的。錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)局勢和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域新類型的多元化的違法行為亟需強(qiáng)有力的法律的約束。但也不能一律全都依靠刑法來調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)踐中，司法解釋的適用超出了補(bǔ)強(qiáng)條款解釋規(guī)則的適用范圍。非法經(jīng)營罪中對追責(zé)條款解釋規(guī)則的濫用，導(dǎo)致口袋化日益嚴(yán)重，現(xiàn)行通說中用該兜底條款解釋的其他非法經(jīng)營行為首先是行政違法行為，比如未經(jīng)授權(quán)的彩票等非法彩票的銷售、利用POS機(jī)套取現(xiàn)金等非法經(jīng)營活動，首先是違反了有關(guān)行政法規(guī)，這種違反行政法規(guī)的行為已經(jīng)具有一定的社會危害，沒有刑事處罰，很難恢復(fù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。事實(shí)上，銷售彩票、使用POS機(jī)套現(xiàn)等行為對社會危害極大，但尚未達(dá)到刑法規(guī)制的地步?？梢酝ㄟ^經(jīng)濟(jì)、行政、民事等多種方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，比如沒收非法所得，并加處罰款，也能達(dá)到打擊違法經(jīng)營行為，預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪的目的。1.2“違反國家的經(jīng)營許可制度”作為同類標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)如前文所述，第二百二十五條前三款列舉項(xiàng)各有側(cè)重，通說認(rèn)為，非法經(jīng)營罪中的列舉項(xiàng)之間的共同性質(zhì)在于都違反了國家的經(jīng)營許可制度，參見李程林:《論非法經(jīng)營罪“兜底條款”的合理適用———以宋某非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)案為例》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第3期，第35頁。但是必須承認(rèn)的是，經(jīng)營許可制度是行政法中的保護(hù)對象，而且由于行政許可制度涉及行業(yè)眾多，因此將“國家的經(jīng)營許可制度”作為非法經(jīng)營罪的同類標(biāo)準(zhǔn)太過于籠統(tǒng)。參見李程林:《論非法經(jīng)營罪“兜底條款”的合理適用———以宋某非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)案為例》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第3期，第35頁。在我國刑法立法體系中，由于立法方式采用單一法典的形式，行政刑法與刑法典之間存在著相互依存關(guān)系，最終導(dǎo)致了規(guī)制范圍的空洞化。具體來說，行政法一般性地規(guī)定比如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而在刑法之中對行政犯則普遍采用引證罪狀，將行為所違反的規(guī)定反過來指向行政法律。問題在于，問題在于，在當(dāng)前的行政法立法中，由于附屬刑法的虛擬化，刑事司法工作者很難判斷哪些行為是行政違法，哪些行為是刑事違法。因此造成了行刑對接問題：是刑法與行政法的整體對接，還是刑法規(guī)范與行政規(guī)范具體規(guī)定的對接？由于非法經(jīng)營罪的立法只規(guī)定了“違反國家規(guī)定”，其前置法的定位十分寬泛，嚴(yán)格來說不能理解為引證罪狀。正因?yàn)槿绱?，“違反國家規(guī)定”雖然可以為該罪提供抽象上的指引性，但仍然需要在刑法中加以進(jìn)一步明確，在我國《刑法》第225條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)之間提供二級具體指引性規(guī)范時，對于在該條第４項(xiàng)中就會缺乏明確具體的指引性規(guī)范即解釋規(guī)則。首先，認(rèn)為國家經(jīng)營許可制度能夠概括前3項(xiàng)的本質(zhì)特征，足以限定兜底條款的范圍的觀點(diǎn)是值得懷疑的。買賣進(jìn)出口許可證、買賣原產(chǎn)地證明文件的行為就不應(yīng)當(dāng)局限于國家經(jīng)營許可制度。進(jìn)出口許可證是行為人從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的重要憑證。沒有進(jìn)口許可證，貨物不能從原產(chǎn)地運(yùn)輸?shù)轿覈ｊP(guān)邊境?！皼]有出口許可證，海關(guān)就不能驗(yàn)放貨物”，進(jìn)出口許可證和原產(chǎn)地證書的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國家經(jīng)營許可制度。進(jìn)口許可證是國家調(diào)整貨物結(jié)構(gòu)、穩(wěn)定國內(nèi)市場的重要管理媒介，而出口許可證也是企業(yè)或個人與銀行結(jié)匯的依據(jù)，“進(jìn)出口原產(chǎn)地證書”是國際貿(mào)易中貨物的“經(jīng)濟(jì)國籍”，進(jìn)口國的主要依據(jù)是實(shí)現(xiàn)商業(yè)統(tǒng)計(jì)，實(shí)行數(shù)量限制，決定稅率和稅收待遇，控制進(jìn)口。買賣這些許可證或證明文件，不僅會導(dǎo)致國際貿(mào)易中的產(chǎn)品欺詐，危害國際貿(mào)易秩序，而且會破壞進(jìn)出口管理，包括稅收管理、貿(mào)易壁壘等方面，對國內(nèi)商品形成沖擊，擾亂國內(nèi)市場秩序。“經(jīng)營許可制度”注重進(jìn)出口貿(mào)易的部分內(nèi)容，而忽視了稅收秩序的深層內(nèi)涵，商業(yè)管理和保護(hù)國際貿(mào)易參與者的權(quán)益，無疑于舍本逐末。而且《刑法》第二百二十五條第二項(xiàng)的行為類型為買賣許可證或批準(zhǔn)文件，不涉及對國家許可制度的直接侵犯，因此有學(xué)者認(rèn)為是對國家許可制度的間接侵犯，這是對行為類型的再抽象，和原法條的規(guī)定已有一段距離，這種抽象并不合理。同樣對于第一項(xiàng)國家許可制度也存在概括不足的問題。比如郭志超非法倒賣煙草機(jī)械案為郭志超是某煙草機(jī)械配件廠廠長，其所在的企業(yè)有煙草專用機(jī)械生產(chǎn)許可證和經(jīng)營許可證。郭志超將本廠生產(chǎn)的煙草機(jī)械倒賣給沒有煙草生產(chǎn)資質(zhì)的個人，幫助他人開辦地下煙廠，法院認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。參見中國法院網(wǎng)/article/detail/2002/11/id/20159.shtml，“倒賣煙草專用機(jī)械判決，追究被告刑事責(zé)任”，最后訪問日期2020年6月22日。，如果按照市場準(zhǔn)入秩序說學(xué)者的觀點(diǎn)，擁有許可證便可阻卻犯罪成立，郭志超的行為顯然不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?？梢姺欠ń?jīng)營罪前三項(xiàng)規(guī)定除了都涉及行政許可之外，特殊物品、金融業(yè)務(wù)和許可證都有其深刻的內(nèi)涵，以國家許可制度作為同類標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)和草率。郭志超是某煙草機(jī)械配件廠廠長，其所在的企業(yè)有煙草專用機(jī)械生產(chǎn)許可證和經(jīng)營許可證。郭志超將本廠生產(chǎn)的煙草機(jī)械倒賣給沒有煙草生產(chǎn)資質(zhì)的個人，幫助他人開辦地下煙廠，法院認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。參見中國法院網(wǎng)/article/detail/2002/11/id/20159.shtml，“倒賣煙草專用機(jī)械判決，追究被告刑事責(zé)任”，最后訪問日期2020年6月22日。其次，“國家許可制度”的界限模糊，不清楚包括哪些內(nèi)容或不包括哪些內(nèi)容。對明顯損害國計(jì)民生、擾亂國家政策和戰(zhàn)略的行為，其社會危害性是可以理解的。但是，在沒有考慮其實(shí)際危害性的情況下，對超范圍經(jīng)營、擅自經(jīng)營的行為是否仍模糊地定罪，值得懷疑。因?yàn)檫@會導(dǎo)致公民在經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)施任何違法行政行為都可能被解讀為違反國家許可制度，進(jìn)而被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。因此，同類標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為國家許可制度這樣的超個人法益，必然面臨的困境在于法益不能對行為的可罰性和社會危害性起到判斷和制約作用，強(qiáng)行進(jìn)行解釋帶來的結(jié)果是實(shí)踐中本應(yīng)是非法經(jīng)營罪兜底條款實(shí)質(zhì)要件的“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”完全被當(dāng)作形式要件來運(yùn)用，導(dǎo)致司法者將“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”與“違反國家規(guī)定”緊密結(jié)合，將“違反國家規(guī)定”的行為輕易的認(rèn)定為“擾亂市場秩序”的行為。非法經(jīng)營已經(jīng)成為一種簡單的違反“國家規(guī)定”的行為，是否真的造成了危害性的后果，已經(jīng)成為一個不需要考慮的問題。最后，《刑法》第225條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中使用了堵截構(gòu)成要件，第1項(xiàng)中的“其他限制買賣的物品”和第2項(xiàng)中的“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”，第3項(xiàng)規(guī)定中的資金結(jié)算業(yè)務(wù)的內(nèi)涵也不確定，本身就已經(jīng)列舉完全了所在條文中的所有的行為情形。這意味著，違法經(jīng)銷專門經(jīng)營、專門買賣的商品以及經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件的行為通過第1項(xiàng)、第2項(xiàng)就可以尋找到適用的法律依據(jù)，前三項(xiàng)的規(guī)定實(shí)際上屬于行為類型明確的列舉加概括式的表述方式，甚至已經(jīng)可以單獨(dú)立