關(guān)于行政指導(dǎo)及其程序

一、行政指導(dǎo)界說

行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、

政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人

自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行

政管理目的的一種非職權(quán)的行為。現(xiàn)代市場

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生許多在傳統(tǒng)行政法下政府

難以依法調(diào)控的問題，于是利用非權(quán)力的行

為影響市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，可以產(chǎn)生比用僵硬

的法律規(guī)定干涉市場經(jīng)濟(jì)更能取得良好的

社會效果。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)與運(yùn)用正是這種

市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的產(chǎn)生。它既是現(xiàn)代行政

法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也

是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失

靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因

此，在現(xiàn)代行政法中，行政指導(dǎo)具有了行政

職權(quán)行為無地替代的法律地位。

行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生與發(fā)展與市場經(jīng)

濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)

展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新，這無疑會影響

到政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政

指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉

到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔

軟干涉的產(chǎn)物。”[1]行政指導(dǎo)作為一個行

政法上的概念，最早出現(xiàn)在第一次世界大戰(zhàn)

后的日本。日本的經(jīng)濟(jì)是在政府主導(dǎo)下發(fā)展

起來的一種經(jīng)濟(jì)模式。戰(zhàn)前的大陸法系傳統(tǒng)

與戰(zhàn)后英美法系的影響，使日本的行政法律

制度在司法審查上比較重視對行政相對人

的權(quán)利保護(hù)，取消了行政法院，改制為由普

通法院行使司法審查權(quán)。同時，日本行政法

并不否認(rèn)行政機(jī)關(guān)在行政活動中的優(yōu)越地

位，認(rèn)可行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展中所處

的主導(dǎo)地位。日本一位當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出:

日本行政指導(dǎo)方法的實(shí)質(zhì)在于，一個負(fù)責(zé)任

的政府機(jī)構(gòu)或官員在不具有明確的合法權(quán)

力的情況下，能夠而且確實(shí)可以指導(dǎo)或誘導(dǎo)

私營企業(yè)或個人采取或不采取某些行動，以

達(dá)成行政目標(biāo)。日本推行以誘導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)計劃

和產(chǎn)業(yè)政策為基礎(chǔ)的行政指導(dǎo)，對日本經(jīng)濟(jì)

發(fā)展奇跡般地發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。1993

年日本行政程序法對行政指導(dǎo)的明文規(guī)定，

實(shí)質(zhì)上也是對行政指導(dǎo)推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨

大作用的認(rèn)同。

我國的計劃經(jīng)濟(jì)雖然推崇政府在經(jīng)濟(jì)、

社會發(fā)展中所處的重要地位，但是行政機(jī)關(guān)

通過行政命令對經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展發(fā)號施令卻

是計劃經(jīng)濟(jì)的一個重要特征。作為生產(chǎn)、經(jīng)

營的主體只要遵守政府發(fā)生的各種命令，順

從政府對經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的各種安排，就能

獲得生存的空間。在生產(chǎn)、經(jīng)營主體沒有任

何自主權(quán)的情況下，作為非權(quán)力性的行政指

導(dǎo)行為不可能具有存在的社會基礎(chǔ)。雖然在

當(dāng)時的一些法律、政策中也有“指導(dǎo)”等字

樣，但它在行政管理中往往質(zhì)變成具有不可

違抗的行政命令。

我國市場經(jīng)濟(jì)體制確立與發(fā)展客觀上

要求政府必須轉(zhuǎn)變職能。單一的行政管理模

式顯然不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)多元主體發(fā)展的

需要。在保留部分必要的指令性計劃外，大

量的指導(dǎo)性計劃應(yīng)運(yùn)而生，通過指導(dǎo)性計劃

產(chǎn)生的行政指導(dǎo)行為在經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展中產(chǎn)

生了巨大的作用，可以說，在我國行政指導(dǎo)

行為既有法律、政策依據(jù)，也有大量實(shí)踐,

但存在的問題還是比較多的：在行政法學(xué)上

進(jìn)行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。目

前雖然已有幾部關(guān)于行政指導(dǎo)的專題著作,

但基本上處于理論論述和介紹外國行政指

導(dǎo)層面上，對中國行政指導(dǎo)的應(yīng)然性和實(shí)然

性研究不夠。我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展以

及加入WTO之后的法律制度發(fā)展，客觀上要

求我們對行政指導(dǎo)行為進(jìn)一步理論系統(tǒng)化,

實(shí)踐法律化。

二、行政指導(dǎo)原則與基相內(nèi)容

行政指導(dǎo)原則

行政指導(dǎo)行為的基本原則是實(shí)施行政

指導(dǎo)行為所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用

一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)行為的行為全過程

不偏離法定目的，另一方面是為了彌補(bǔ)行政

指導(dǎo)行為實(shí)施過程中可能出現(xiàn)的成文法漏

洞。根據(jù)行政法理論和現(xiàn)行有關(guān)國家行政程

序法的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為的原則可以確立

為正當(dāng)性原則。正當(dāng)性原則是指行政指導(dǎo)行

為必須最大限度保障行政相對人對行政導(dǎo)

指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為行政

相對人對行政機(jī)關(guān)作出的行政指導(dǎo)主觀上

認(rèn)為如果其接受行政指導(dǎo)，將會產(chǎn)生有利于

其的法律結(jié)果。從利己這一人性本能出發(fā),

行政相對人對于可選擇的行政指導(dǎo)，其必然

會將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果

行政相對人認(rèn)為行政指導(dǎo)對其可能產(chǎn)生不

利結(jié)果，或者沒有什么好處，他一般是不會

接受行政機(jī)關(guān)作出的行政指導(dǎo)行為。我們之

所以在這里將正當(dāng)性作這樣的界定，是因?yàn)?/p>

行政指導(dǎo)行為是以行政相對人接受為產(chǎn)生

預(yù)期作用的前提條件。

這一原則可從以下幾方面理解：其一,

行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性必須以其合法性為

前提，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)行

為的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合

法性之中的“法”是指成文的法律規(guī)范。當(dāng)

然，與法律一致的政策也可以成為行政指導(dǎo)

的依據(jù)。由于法律和政策難以覆蓋所有的行

政管理領(lǐng)域，因此，在行政管理實(shí)踐中也存

在著既沒有法律依據(jù)，也沒有政策依據(jù)的行

政指導(dǎo)。對于這類的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)用法律精

神去作“合法性”評介，只要符合現(xiàn)行法律

精神的行政指導(dǎo)，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其有合法

地位。對于沒有法律、政策依據(jù)的行政指導(dǎo)

應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)具有職權(quán)法上的依據(jù)。任

何越權(quán)作出行政指導(dǎo)的行為都應(yīng)當(dāng)在法律

上加以否定。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)

行為是一種以理服人的“軟性”行政活動，

行政指導(dǎo)行為過程本身也應(yīng)當(dāng)是一個說理

的過程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性正是通過這一說

理的過程向行政相對人展示，期望行政相對

人盡可能接受行政指導(dǎo)行為。在現(xiàn)代社會中,

行政機(jī)關(guān)作為公眾服務(wù)的機(jī)關(guān)，其存在的基

礎(chǔ)在于它說理性行政。因?yàn)槊裰?、憲政的發(fā)

達(dá)使民眾不再是行政權(quán)力可以任意支配的

客體，而是成了決定行政機(jī)關(guān)是否去存的力

量。因此，它與公民之間的關(guān)系只能通過說

理性的溝通才能維持。行政指導(dǎo)作為一種非

權(quán)力性行為，行政機(jī)關(guān)必須給出充分的理由,

才能說服行政相對人自愿接受。其三，正當(dāng)

性可約束行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為過程

中濫用自由裁量權(quán)。由于行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政

指導(dǎo)有時僅需要職權(quán)法上的依據(jù)，因此，行

政指導(dǎo)行為與行政行為相比具有更大的自

由裁量權(quán)。我們知道，對于一個現(xiàn)代市場經(jīng)

濟(jì)來說，行政指導(dǎo)是一種必不可少的維持經(jīng)

濟(jì)秩序的重要力量，因此，通過行政主體實(shí)

施行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)社會秩序的正?；鞘紫?/p>

必須關(guān)注的一個價值目標(biāo)，否則，行政指導(dǎo)

就沒有任何意義。但是，行政指導(dǎo)畢竟還有

不好的一面，尤其是以僅有職權(quán)法上依據(jù)的

行政指導(dǎo)，它以自由裁量權(quán)為核心，如果對

其不采取一定的防范措施，它完全有可能將

其惡的一面現(xiàn)實(shí)化。我們必須承認(rèn)，自由裁

量權(quán)對于行政指導(dǎo)行為來說，既缺其不可，

但它又會濫用。因此，通過強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)的

正當(dāng)性有助于約束行政機(jī)關(guān)濫用行政指導(dǎo)

的自由裁量權(quán)。

2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導(dǎo)行

為應(yīng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，因?yàn)椋?/p>

行政指導(dǎo)行為不是一種行政主體以行政職

權(quán)實(shí)施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，

對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿,

本意是人在沒有外在強(qiáng)迫下做自己想做的

事。法律上的“自愿”還應(yīng)加上在不損害他

人合法權(quán)益的前提下之條件。行政指導(dǎo)不是

行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強(qiáng)制力

為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導(dǎo)行

為，行政機(jī)關(guān)也不能借助國家強(qiáng)制力驅(qū)使行

政相對人違心接受。否則，行政機(jī)關(guān)的行政

指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕?qiáng)制力的行政行為

了。

這一原則可以從以下幾個方面理解：其

一，自愿性意味著行政相對人接受行政指導(dǎo)

行為完全是出于其自己的真實(shí)意思表示，而

不能是在受他人意志支配下作出的“接

受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離

開這一點(diǎn)來理解自愿性原則。正是這一原則,

在行政指導(dǎo)行為與行政行為之間劃出了一

條分界線。在行政實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)將行政

相對人是否接受行政指導(dǎo)行為當(dāng)作獲得某

種利益的條件，這種行政指導(dǎo)行為已質(zhì)變成

為行政行為，如按照政府的要求種植水果，

農(nóng)民就可以得到購買相對便宜的化肥。這種

附條件的行政指導(dǎo)行為實(shí)際上具有強(qiáng)制力，

只不顧這種強(qiáng)制性沒有如行政處罰行為、行

政強(qiáng)制行為那么明顯罷了。其二，自愿性意

味著行政相對人對行政指導(dǎo)行為是否接受

具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為

實(shí)質(zhì)是為行政相對人作決策時提供了一個

可選擇的方案，它對行政相對人如何決策沒

有約束力，只有說服力。必須指出的是，雖

然這種選擇權(quán)是完全賦予給了行政相對人,

但是，如果行政相對人沒有作出行政機(jī)關(guān)所

希望的那種選擇，那么行政機(jī)關(guān)也不能區(qū)別

對待該行政相對人與作了符合行政機(jī)關(guān)愿

意選擇的行政相對人，除非前者喪失了從事

后者有權(quán)從事的活動。其三，自愿性還意味

著行政相對人接受行政指導(dǎo)行為后產(chǎn)生了

不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于

作出行政指導(dǎo)行為的行政主體。這種不利后

果如農(nóng)民在接受政府的行政指導(dǎo)后種植水

果，但來年因市場水果太多而無法銷售，不

能由政府來承擔(dān)因此造成的損失。這是因?yàn)?/p>

政府關(guān)于種植水果的行政指導(dǎo)是根據(jù)當(dāng)年

水果市場的狀況而作出的一種預(yù)測，這種預(yù)

測只不過是一種建議、勸告，行政相對人具

有完全的行為能力，對于政府的預(yù)測應(yīng)具有

判斷能力。當(dāng)然，這并是說政府可以不計行

政指導(dǎo)后果發(fā)布類似的預(yù)測，本著責(zé)任政府

的原則，它應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政指導(dǎo)的科學(xué)性、準(zhǔn)

確性，否則將會嚴(yán)重影響政府的威信。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主

體采取行政指導(dǎo)行為比實(shí)施行政行為可能

會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識。行

政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持

一個正常的社會秩序，促進(jìn)社會的全面進(jìn)步。

如果能通過非行政行為也能達(dá)到這一目的，

或者可以降低行政成本，行政主體完全可以

作出選擇，采用非行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。

因此，在行政指導(dǎo)中確立必要性原則，是基

于行政效益理論。在現(xiàn)代社會中，行政管理

的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了

減輕社會負(fù)擔(dān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過主觀努力,

將有限的行政管理資源最大化。

這一原則可以從以下幾個方面理解：其

一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀

上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識這種客觀

狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否

認(rèn)識必要性這種客觀狀態(tài)。就方法論而言，

辯證唯物主義和歷史唯物主義應(yīng)是一種科

學(xué)認(rèn)識世界的方法論。這一方法論要求我們

一切從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是。我們不能為了

宣傳行政指導(dǎo)致需求而過分夸大行政指導(dǎo)

的功能，也不能因行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制性而否

定行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的作用。正確

地把握行政指導(dǎo)的功能是行政指導(dǎo)必要性

原則的核心內(nèi)容。其一，“必要性”作為一

種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可

直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)行為

作為管理社會的一種手段。如果不能認(rèn)識到

這一點(diǎn)，必然會降低行政主體運(yùn)用此種手段

管理社會的有效性。也就是說，在行政管理

中行政機(jī)關(guān)今天用行政指導(dǎo)管理某一種行

政事務(wù)產(chǎn)生了良好的社會效果，這并不意味

著明天再用于這類行政事務(wù)還能產(chǎn)生同樣

的結(jié)果。其三，必要性是行政主體實(shí)施行政

指導(dǎo)行為的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀

意志而發(fā)生變化。因此，行政機(jī)關(guān)必須在正

確的方法論指導(dǎo)下認(rèn)識這種客觀變化。

行政指導(dǎo)的基本內(nèi)容行政指導(dǎo)的主要

方法

因行政指導(dǎo)行為本身所具有較大的裁

量性，其實(shí)施的具體方式也因?yàn)樾姓聞?wù)的

復(fù)雜性而多種多樣?，F(xiàn)擇幾種具有代表性的

行政指導(dǎo)方式分述

說服。說服是行政機(jī)關(guān)通過陳述情理希

望行政相對人接受行政指導(dǎo)的一種方式。說

服是以行政機(jī)關(guān)說理為前提，雖然行政行為

也要求行政機(jī)關(guān)說理，但行政行為總是與強(qiáng)

制聯(lián)在一起的。由于行政指導(dǎo)沒有國家強(qiáng)制

力為后盾，因此，要使行政相對人接受行政

指導(dǎo)的重要方式之一就是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以

理服人。我國行政實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)說理的障

礙是存在于行政機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)心深處的

等級、特權(quán)思想觀念。雖然我們幾十年來一

直宣傳行政機(jī)關(guān)工作人員要“為人民服

務(wù)”，但為“官”高人一等的思想意識具有

一定的普遍性。以權(quán)壓人、以勢逼人在行政

管理領(lǐng)域中并不少見。雖然我們也提倡在行

政管理中要做“說服”工作，但說服經(jīng)常是

與“教育”聯(lián)系在一起的。當(dāng)說服與教育成

為一個獨(dú)立的行為時，說服便成了行政機(jī)關(guān)

單方面的訓(xùn)導(dǎo)、灌輸。這與行政指導(dǎo)在平等

地位之間的說服具有天壤之別。雖然有學(xué)者

考證了我國自1952年起就有行政指導(dǎo)制度,

但我認(rèn)為那種“剛?cè)嵯酀?jì)、恩威并施”的行

政活動-至今仍存在于我國行政管理中-不

是嚴(yán)格意義上的行政指導(dǎo)行為。因此，我國

如要推行行政指導(dǎo)作為行政管理的一種方

式，行政機(jī)關(guān)必須首先平等地對待行政相對

人，學(xué)會講道理。

建議。建議是行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理目

的的需要，將自己對實(shí)現(xiàn)行政管理目的方法、

途徑等形成的看法告訴給行政相對人，希望

行政相對人在政治、經(jīng)濟(jì)和文化活動中響應(yīng)

其建議，從而有助于行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政管理

的目的。建議一般具有具體的內(nèi)容，行政相

對人接受后具有可操作性。如果行政相對人

在接受建議后需要行政機(jī)關(guān)幫助，行政機(jī)關(guān)

應(yīng)當(dāng)給予滿足。行政機(jī)關(guān)正確運(yùn)用行政指導(dǎo)

的方式，客觀上可以產(chǎn)生良好的社會效果，

對提升“善良政府”形象具有重要的促進(jìn)

功能。

協(xié)商。協(xié)商是行政機(jī)關(guān)為了取得行政相

對人的支持其實(shí)現(xiàn)某一行政管理目標(biāo)，而與

行政相對人就某一行政管理事項進(jìn)行商討，

增進(jìn)互相了解與溝通，謀求與行政相對人達(dá)

成共識。我們知道，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理

具有調(diào)整社會利益分配的職能。當(dāng)行政機(jī)關(guān)

為了某一行政管理目標(biāo)進(jìn)行活動時，必然會

影響部分行政相對人的現(xiàn)有利益，如城市道

路拓寬、建造城市污水處理設(shè)施等。如果行

政機(jī)關(guān)在事先就此問題與受不利影響的行

政相對人進(jìn)行協(xié)商，聽取其意見，顧及其所

受到的利益損失，那么，行政相對人是可以

在理解的基礎(chǔ)上支持行政機(jī)關(guān)的行政管理

活動。正如日本神戶大學(xué)教授、著名經(jīng)濟(jì)學(xué)

家根岸哲所說：對于行政機(jī)關(guān)而言，由于行

政指導(dǎo)是在征得企業(yè)方面的同意和協(xié)助下

進(jìn)行的，所以能夠更有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo);

對企業(yè)而言，由于行政指導(dǎo)是通過行政機(jī)關(guān)

平等地相互溝通、說服來實(shí)施，所以企為的

意見能得到充分反映。

獎勵。獎勵是行政機(jī)關(guān)通過給予行政相

對人一定的物質(zhì)和精神鼓勵，引導(dǎo)行政相對

人從事有助于行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政管理目標(biāo)

的行為。物質(zhì)鼓勵是行政機(jī)關(guān)給予行政相對

人一定數(shù)量的獎金或者獎品。精神鼓動是行

政機(jī)關(guān)給予行政相對人一定的名譽(yù)。行政指

導(dǎo)中的獎勵方式是基于人從事社會活動具

有謀利的本性。通過物質(zhì)或者精神的刺激滿

足人的需要，可以使人從事某種特定的活動。

如為了維護(hù)國家稅收的正常秩序，政府鼓勵

公民向稅務(wù)機(jī)關(guān)舉報他人偷稅行為，如經(jīng)查

實(shí)則按所交稅款的一定比例獎勵給舉報人。

這些行政指導(dǎo)的獎勵方式其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過

政府下達(dá)硬性指標(biāo)的行政命令式的行政管

理活動。在確定行政指導(dǎo)的獎勵方式時，應(yīng)

當(dāng)注意的問題是獎勵的種類、數(shù)量應(yīng)當(dāng)符合

比例原則的要求，因?yàn)閷π姓鄬ο嗳霜剟?/p>

太少起不到應(yīng)有的作用，而獎勵太多又會產(chǎn)

生社會副作用。同時，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)注意

獎勵的及時性，從而使行政指導(dǎo)的獎勵效果

最大化。

幫助。幫助是行政機(jī)關(guān)通過為行政相對

人提供某種便利的條件，引導(dǎo)行政相對人實(shí)

施符合行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政管理目標(biāo)的活動。

在現(xiàn)代社會中，行政機(jī)關(guān)因其所處的優(yōu)越地

位使其掌握許多政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的資

訊，而行政相對人因處于行政被管理的地位,

具有天然的被動性。如果行政機(jī)關(guān)在行政相

對人從事政治、經(jīng)濟(jì)和文化活動時給予必要

的幫助，必然可以引導(dǎo)行政相對人的行為朝

行政機(jī)關(guān)確定的管理目標(biāo)方向發(fā)展。浙江省

義烏市人民政府針對外商來義烏從事商品

貿(mào)易增加，就利用義烏商易學(xué)院在晚上免費(fèi)

為市民培訓(xùn)外語，取得了良好的社會效果。

因此，行政機(jī)關(guān)只要能夠很好地運(yùn)用行政指

導(dǎo)中的幫助方式，一定能夠促進(jìn)行政管理，

并達(dá)成良好的行政管理目標(biāo)。

2.行政指導(dǎo)行為的實(shí)施

行政指導(dǎo)行為的實(shí)施依據(jù)。行政指導(dǎo)行

為的實(shí)施依據(jù)是指行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)

行為的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)行

為以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)是否需要依

據(jù)以及什么樣的依據(jù)，在行政法理論上一直

是有爭議的。有人認(rèn)為，所有行政指導(dǎo)都需

要有法律上的依據(jù)，只要沒有法律依據(jù)，任

何行政指導(dǎo)都不得實(shí)施。也有人認(rèn)為，至少

行政指導(dǎo)中實(shí)質(zhì)上規(guī)制相對人權(quán)利和自由

的規(guī)制性行政指導(dǎo)，需要有法律依據(jù)。換言

之，規(guī)制性行政指導(dǎo)的實(shí)質(zhì)形態(tài)是權(quán)力作用,

因此，要實(shí)行這種權(quán)力作用，僅有組織法上

的權(quán)限規(guī)范還不夠，還需要有行為法上的規(guī)

范作為基礎(chǔ)。也有學(xué)者認(rèn)為，在這個問題應(yīng)

“明確行政指導(dǎo)屬于政府行政機(jī)關(guān)享有的

法定行政職權(quán)。但其通?？傻靡砸罁?jù)法律對

某行政機(jī)關(guān)或者某管理事項的原則性教授

而為之。毋需直接依照法律、法規(guī)等的具體

條文規(guī)定?！蔽乙詾椋瑳]有任何法律依據(jù)的

行政指導(dǎo)因與法治原則明顯不符而不宜提

倡，否則，行政機(jī)關(guān)很可能也很容量借用行

政指導(dǎo)之名行違法行政活動。但是要求行政

指導(dǎo)必須具有具體的法律條文也是不可能

的，硬要行之，行政指導(dǎo)可能也就會溶入行

政行為之中。所以，關(guān)于行政指導(dǎo)行為是否

需要依據(jù)以及什么樣的依據(jù)，我認(rèn)為宜采職

權(quán)依據(jù)說。

行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)要有一定的依據(jù)。從

學(xué)理上行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性

依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)

其一，規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具

有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和

政策規(guī)定。如，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》

第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)

民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動。”《中

華人民共和國教師法》第18條也規(guī)定：“各

級人民政證府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)辦好師范教

育，并采取措施，鼓勵優(yōu)秀青年進(jìn)入各級師

范學(xué)校學(xué)習(xí)。”行政指導(dǎo)行為規(guī)范性的依據(jù)

明確、直接，可以為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)

行為提供明確的依據(jù)。對于這類行政指導(dǎo)的

合法性因有明確的法律規(guī)范，比較容易作出

判定。隨著國家立法技術(shù)的提高，應(yīng)當(dāng)盡可

能為行政機(jī)關(guān)提供明確的行政指導(dǎo)的依據(jù)。

但我們也可以看到，目前我國立法為行政主

體實(shí)施行政指導(dǎo)行為所提供的基本上是實(shí)

體依據(jù)，對行政主體如何實(shí)施行政指導(dǎo)行為

的程序依據(jù)基本空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政

指導(dǎo)行為的程序方面的立法。

其二，非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是

指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客

觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體

對行政指導(dǎo)行為的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋

上的自由裁量權(quán)，因?yàn)檫@些非規(guī)范性依據(jù)本

身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確

定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)

行為中，一方面可能造成行政主體出于不正

當(dāng)?shù)膭訖C(jī)而濫施行政指導(dǎo)，另一方面可能產(chǎn)

生行政主體該實(shí)施而怠慢實(shí)施行政指導(dǎo)行

為。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在

行政指導(dǎo)行為中的地位。但這不否定行政主

體在法外實(shí)施行政指導(dǎo)。正如有學(xué)者所說:

“行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，所

以，對相對人可以任意放棄或處分其權(quán)利進(jìn)

行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指

導(dǎo)，也應(yīng)予以允許?！盵10]必須指出的是,

這里的“法定外的行政指導(dǎo)”不能理解為

沒有任何法律依據(jù)的行政指導(dǎo)，而應(yīng)是符合

法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求。法外

行政指導(dǎo)如損害國家利益、公共利益和私人

利益的，應(yīng)當(dāng)予以堅決否定。

行政指導(dǎo)行為的實(shí)施條件。盡管行政指

導(dǎo)行為不是行政行為，對行政相對人的合法

權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主

體基于公務(wù)而實(shí)施的一種行為，具有一定的

侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實(shí)施行政指

導(dǎo)行為時，必須遵守如下條件

其一，行政主體對行政指導(dǎo)行為的事務(wù)

具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)行為不是行政

行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律

關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)行為是行政主體

基于職權(quán)實(shí)施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的

行為。正是基于這種法律關(guān)系才將行政指導(dǎo)

行為限定在行政主體的法定管轄權(quán)和其管

轄的行政事務(wù)之內(nèi)。行政主體超越法定管轄

權(quán)實(shí)施的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法

律責(zé)任。這是行政職權(quán)法定原則在行政指導(dǎo)

中的具體體現(xiàn)，離開這個原則來討論行政指

導(dǎo)的合法性是沒有意義的。

其二，行政指導(dǎo)行為不以行政相對人同

意為實(shí)施的前提條件。行政指導(dǎo)行為是行政

主體實(shí)的一種主動行為，它不取決于行政相

對人是否同意接受，這一點(diǎn)與依職權(quán)作出的

行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)行為仍是

與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政

主體不能借助于行政強(qiáng)制力實(shí)施行政指導(dǎo)

行為，旨在迫使行政相對人接受行政指導(dǎo)行

為。有時行政主體在行政指導(dǎo)行為中指明行

政相對人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會產(chǎn)

生某種具體的法律后果，但這不能視為該行

政指導(dǎo)行為具有強(qiáng)制性。

其三，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)

明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)行為

是一種行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那

么無論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都

應(yīng)當(dāng)向行政相對人明示。明示行政指導(dǎo)的依

據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也

是提高行政指導(dǎo)行為說服力的正當(dāng)需要。行

政主體實(shí)施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，非經(jīng)

法定程序不得隨意撤銷、變更。

三、行政指導(dǎo)的程序

行政指導(dǎo)程序行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)

行為時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步履等所構(gòu)成的

一個連續(xù)過程。如前所述，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行

政指導(dǎo)具有相當(dāng)大的自由裁量余地，如果我

們不設(shè)法加以規(guī)范，則行政機(jī)關(guān)濫用行政指

導(dǎo)達(dá)成不正當(dāng)?shù)哪康膶o法避免。同時，由

于行政實(shí)體法不可能為行政機(jī)關(guān)提供詳盡

的行政指導(dǎo)行為的依據(jù)，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行

政指導(dǎo)行為的重任必然要由行政程序法來

完成。因此，通過行政程序來規(guī)范行政指導(dǎo)

行為是完善行政指導(dǎo)制度的重要途徑。

行政指導(dǎo)方式的多樣化決定了行政指

導(dǎo)程序統(tǒng)一設(shè)置的困難，但這并沒有阻卻法

治國家作這方面的努力。日本就是在這方面

作了探索并獲得成功的國家之一。日本是行

政指導(dǎo)制度的發(fā)源地，它對行政指導(dǎo)程序所

作的建構(gòu)是任何一個建立行政指導(dǎo)制度國

家所不能忽視的。從實(shí)際效果看，日本《行

政程序法》中關(guān)于行政指導(dǎo)程序的規(guī)定不僅

影響了韓國等國的行政程序法內(nèi)容，而且對

于我們制定行政程序法也同樣具有相當(dāng)?shù)?/p>

借鑒意義。

我國制定行政程序法是勢在必行，在行

政程序法中行政指導(dǎo)也會獲得其應(yīng)有的地

位。因此，結(jié)合行政程序法的理論和日本等

國的立法，我認(rèn)為，我國的行政指導(dǎo)程序是

否可以考慮如下幾個方面的問題告知。行政

機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)將行政指導(dǎo)的內(nèi)容

通過告知程序到達(dá)行政相對人。告知原則上

應(yīng)當(dāng)以書面形式進(jìn)行，除非法律有特別規(guī)定。

對于需要行政相對人事先作相應(yīng)準(zhǔn)備的行

政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提前告知行政相對人,

并給予行政相對人合理的準(zhǔn)備時間。

2.聽證。對于重大的或者對多數(shù)人實(shí)施

的行政指導(dǎo)行為，在實(shí)施前可根據(jù)聽證程序

舉行聽證會，聽取行政相對人的意見和建議。

這既可以完善行政指導(dǎo)的內(nèi)容，也可以為實(shí)

施行政指導(dǎo)提供社會服從的心理基礎(chǔ)。在行

政指導(dǎo)程序中適用聽證主要是為了提高行

政機(jī)關(guān)行政活動的透明度。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的

活動如果沒有必要的透明度，必須要增加行

政相對人的不安全感，從而影響正常的社會

秩序。

3.行政指導(dǎo)程序終止。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施

行政指導(dǎo)過程中，行政相對人如明顯表示出

不服從行政指導(dǎo)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)終止行政

指導(dǎo)程序，不得強(qiáng)行要求行政相對人服從。

如果行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行實(shí)施行政指導(dǎo)，那么這種

“行政指導(dǎo)行為”已經(jīng)質(zhì)變?yōu)樾姓袨?。?/p>

政相對人可以通過法定程序獲得救濟(jì)。

4.備案。對于重大的、具有較大影響的

行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事后向上一級機(jī)關(guān)

備案，以接受上一級機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)

[1]王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政

法大學(xué)出版社1997版，第315頁。

莫于川教授認(rèn)為：據(jù)日本大學(xué)法學(xué)部教

授關(guān)哲夫先生等學(xué)者考證，最早從理論上概

括和使用“行政指導(dǎo)”這一術(shù)語的，是林修

三先生。林修三先生在《論所謂行政指導(dǎo)》