公司三大資本制模式比較及我國公司資本制的定位

公司資本制度模式的選擇過程，實(shí)則是不同公司立法理念的交鋒過程，是認(rèn)知公司法功能的過程?，F(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的運(yùn)營，內(nèi)在地渴求一種多贏的概念與多元化選擇的空間。這種需求反映在公司資本制模式的功能定位上，就是回答這樣一個(gè)問題：公司資本制是以股東利益為主導(dǎo)并致力于融資機(jī)動(dòng)化，抑或以債權(quán)人利益為主導(dǎo)兼顧籌資機(jī)動(dòng)性。本文在重思法定資本制、授權(quán)資本制與折衷資本制的內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，比較三大資本制模式對股東、公司、外部債權(quán)人利益的影響，并反思在全球競爭經(jīng)濟(jì)下我國公司資本制模式的選擇。

一、重思三大資本制的內(nèi)涵

法定資本制、授權(quán)資本制與折衷資本制三大資本制的類型概括，是我國公司法學(xué)理的一種流行表述方式，是一種典型的大陸法系概念化與類型化的學(xué)理產(chǎn)物。在筆者看來，三大資本制的類型化概念，是一個(gè)公司法學(xué)理上待重新解釋的可爭辯話題。

何為法定資本制，是一個(gè)兩大法系存有分歧的話題。大陸法系關(guān)于法定資本制的經(jīng)典界定是：法定資本制也稱確定資本制，是指公司設(shè)立之際，必須在公司章程中對公司資本總額作出明確規(guī)定，資本總額一旦記載于章程，即應(yīng)一次認(rèn)足并募足，不得分次發(fā)行，但股份認(rèn)足后，股款可分期繳納的一種公司資本制度模式。英美法系關(guān)于法定資本制的共識認(rèn)知是：凡公司設(shè)立之際，有法定聲明資本要求與限制，且在公司分配或回購之際，以聲明資本為底線標(biāo)尺要求的公司資本制度模式，均為法定資本制。

之所以產(chǎn)生上述分歧，在筆者看來，可歸結(jié)為兩大法系公司法學(xué)理觀察視角的寬窄度的把握不同。在大陸法系，公司法學(xué)理是從公司設(shè)立之際的資本形成環(huán)節(jié)來定位公司資本制度的內(nèi)涵。在英美法系，公司法學(xué)理則從公司資本形成、公司運(yùn)營過程中的資本變動(dòng)、公司分派、公司回贖股份、公司回購或公司股東資本退出的資本運(yùn)作全程來歸納公司資本制度的內(nèi)涵。比較而言，從公司資本運(yùn)作的全程定位一種資本制度的內(nèi)涵，或許更為可取，其不僅可揭示公司資本制的全貌，且可指引立法者從公司資本運(yùn)作的全局把握制度的功能。

何為授權(quán)資本制？授權(quán)資本制的精髓在于“授權(quán)”機(jī)制，這一制度的內(nèi)涵可從三方面解析：其一，授權(quán)資本額度下的分次發(fā)行。授權(quán)股本與分次發(fā)行的結(jié)合，為效率化融資與公司靈活運(yùn)營留下了廣闊的空間。其二，授權(quán)資本額度下的發(fā)行乃至分配、回贖股份等諸事宜，除非法律或公司章程留給股東決斷，委諸于董事的商業(yè)判斷。董事的商業(yè)判斷必須符合法定的強(qiáng)制性標(biāo)尺，如分配之際的償債能力標(biāo)尺，并受董事行為準(zhǔn)則的制約與董事責(zé)任機(jī)制的威懾。其三，公司注冊資本為已發(fā)行股份的實(shí)收資本，而非授權(quán)發(fā)行股份對應(yīng)的資本。

何為折衷資本制？折衷資本制的重心在于“折衷”機(jī)制，這一制度的內(nèi)涵可從三方面認(rèn)知：其一，折衷資本制度是法定資本制與授權(quán)資本制的規(guī)制理念的折衷，即“法定與授權(quán)”之間的一種妥協(xié)安排，是一種強(qiáng)制性規(guī)則與賦權(quán)型規(guī)則的中間規(guī)則道路。其二，折衷資本制是董事會(huì)的商業(yè)判斷決策權(quán)與法律的事先安排、股東大會(huì)的權(quán)限安排的比重之間的折衷設(shè)計(jì)。其三，折衷資本制是資本籌集中的規(guī)則安排與資本維持原則的底線設(shè)計(jì)標(biāo)尺之間的折衷機(jī)制。

二、比較三大公司資本制的功能

為什么法定資本制備受檢討？為什么美國授權(quán)資本制模式紛紛被域外國家所仿效？為什么折衷資本制被公司法學(xué)理公認(rèn)為一種最具有生命力的制度安排？上述追問可歸結(jié)為一個(gè)問題：三大公司資本制的功能優(yōu)劣如何？筆者從公司股東、公司本身、公司債權(quán)人的利益呵護(hù)角度，對不同公司資本制度的功能進(jìn)行一個(gè)利益衡量的比較觀察。

從公司股東的利益視角觀察

從股東的利益視角觀察，判斷一種公司資本制度模式優(yōu)劣的標(biāo)尺有三：設(shè)立公司的成本高低、投資回報(bào)的管制寬嚴(yán)、投資退出的渠道暢阻。

就設(shè)立公司的成本高低而言，法定資本制、折衷資本制與授權(quán)資本制呈逐級遞減的排序。法定資本制度模式下，劃一的強(qiáng)制性最低資本額安排，對投資者設(shè)置了不具有正當(dāng)性的市場投資準(zhǔn)入門檻，阻卻了不同風(fēng)險(xiǎn)投資股東對不同行業(yè)公司設(shè)立的自由商業(yè)判斷，這一模式是一項(xiàng)投資設(shè)立公司成本最高的制度安排。折衷資本制模式下，股份公司的設(shè)立僅須繳納發(fā)行股本面值的1/4和全部溢價(jià)款即可，其余款項(xiàng)可分期繳納，某些國家如英國，閉鎖公司沒有設(shè)定最低資本額要求，這一模式是一項(xiàng)投資設(shè)立公司成本中性的制度安排。授權(quán)資本制模式下，閉鎖公司往往沒有事先的最低資本額要求，而組建公開公司，則從公司的總資產(chǎn)視角定位的。此種模式中的市場準(zhǔn)入門檻最低與設(shè)立公司最便捷，對于欺詐或低資本化則施加事后的司法實(shí)質(zhì)審查，這一模式是一種投資設(shè)立公司成本最低的制度安排。

就投資回報(bào)的管制寬嚴(yán)而言，法定資本制、折衷資本制與授權(quán)資本制呈逐級寬松的格局。法定資本制度模式下，強(qiáng)制性的投資回報(bào)安排與不具有正當(dāng)性的嚴(yán)格的分配標(biāo)尺，過度地限制公司對股東的利益回報(bào)，這一模式是一項(xiàng)投資回報(bào)規(guī)制最嚴(yán)的機(jī)制。折衷資本制模式下，投資回報(bào)以資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺為準(zhǔn)繩，期中股利分配是一種立法的允許，這一模式是一項(xiàng)投資回報(bào)管制居中的機(jī)制。授權(quán)資本制模式下，投資回報(bào)是公司董事的商業(yè)判斷，現(xiàn)金股利回報(bào)是一個(gè)流行的市場主流，公司分配的底線是公司是否具備償債能力，這一模式是一項(xiàng)投資回報(bào)管制最寬松的機(jī)制。

就投資退出的渠道暢阻而言，法定資本制、折衷資本制與授權(quán)資本制呈逐級暢通的設(shè)計(jì)。法定資本制度模式下，減資程序的繁瑣、股份回購的嚴(yán)格禁止、股份回贖機(jī)制的缺失、異議股東評估請求權(quán)機(jī)制的空白，阻卻了投資退出的空間與可能，這一模式是投資退出最艱難的機(jī)制。折衷資本制模式下，有條件的允許減資、股份回購、股份回贖、異議股東評估請求權(quán)的運(yùn)作，為投資退出開辟了附有條件的空間，這一模式是投資退出較為暢通的機(jī)制。授權(quán)資本制模式下，只要滿足與公司分配同樣的財(cái)務(wù)底線要求，立法者給予閉鎖公司股東以自我安排回贖與回購的空間，給予公開公司以自由回購、回贖股份的機(jī)會(huì)，這一模式是投資退出最寬松的機(jī)制。

從公司本身的利益視角觀察

從公司的利益視角觀察，判斷一種公司資本制度優(yōu)劣的核心標(biāo)尺是：立法為公司運(yùn)作的商業(yè)判斷的留有多大的自主空間。

就公司運(yùn)作的商業(yè)判斷空間而言，法定資本制、折衷資本制與授權(quán)資本制呈逐級自由的安排。

法定資本制度模式下，強(qiáng)制性最低資本額安排、強(qiáng)制性的出資類型規(guī)制、強(qiáng)制性的股份對價(jià)充足性評估要求、強(qiáng)制性的公司分配標(biāo)尺設(shè)計(jì)，給公司增加了不必要的商業(yè)運(yùn)作成本，限制了公司商業(yè)運(yùn)營的靈活空間，導(dǎo)致一系列公司利益最大化的機(jī)制難以合法運(yùn)行，諸如新股發(fā)行的增資時(shí)機(jī)與定價(jià)、科技人員的認(rèn)股期權(quán)的股票來源、新股發(fā)行之際的超額配售選擇權(quán)的賦予、股份回購后的股份的法律地位、防御敵意收

購的股份鎖定計(jì)劃等，這一模式是一種公司運(yùn)作商業(yè)判斷空間最為狹窄的機(jī)制。

折衷資本制度模式下，公司設(shè)立之際的分期繳納機(jī)制、公司融資之際的擴(kuò)大董事會(huì)權(quán)限并限縮股東大會(huì)權(quán)限機(jī)制、減資程序的緩和機(jī)制，不僅便利了公司設(shè)立，而緩解了公司資金過剩的非效率性結(jié)局，而且提升了公司運(yùn)營的效率，這一模式是一種公司運(yùn)作商業(yè)判斷空間呈中間狀態(tài)的機(jī)制。

授權(quán)資本制模式下，未就公司設(shè)立之際的最低資本額施加統(tǒng)一的底線要求，給予認(rèn)股人出資繳納對價(jià)類型與股份對價(jià)價(jià)值充足性判斷以自由選擇余地，將公司融資的時(shí)間段、價(jià)格、時(shí)機(jī)決定權(quán)賦予董事會(huì)的商業(yè)判斷，從而最大限度地允許個(gè)性化公司的設(shè)立，最大自由地允許個(gè)性化公司安排自我的融資規(guī)劃，為股東利益主導(dǎo)模式并實(shí)現(xiàn)股東利益最大化，提供了自我判斷的空間，這一模式是一種公司運(yùn)作商業(yè)判斷最自由的安排。

從公司債權(quán)人的利益視角觀察

從債權(quán)人的利益視角觀察，判斷一種公司資本制度優(yōu)劣的主流標(biāo)尺是：何種模式給予債權(quán)人以最現(xiàn)實(shí)的保障。

就債權(quán)人利益保障的現(xiàn)實(shí)性而言，法定資本制、折衷資本制與授權(quán)資本制在不同制度鏈的規(guī)制格局下，呈逐級合理化的趨勢。

法定資本制度模式下，將債權(quán)人利益保障的重任，以強(qiáng)制性規(guī)則配置給公司資本制來獨(dú)當(dāng)。在這一制度鏈條的設(shè)計(jì)上，采納強(qiáng)制性的事先防范機(jī)制、事中審查、事后懲罰的模式，試圖在嚴(yán)格限制股東事后機(jī)會(huì)主義的侵蝕債權(quán)人利益的制度下，提供給債權(quán)人以最現(xiàn)實(shí)的保障。然而，事先防范機(jī)制忽略了公司動(dòng)態(tài)運(yùn)營的財(cái)務(wù)現(xiàn)實(shí)，事中審查下的資本維持原則無法阻卻變相了公司資產(chǎn)減損行為，事后懲罰給予債權(quán)人的利益補(bǔ)償是杯水車薪。這一模式對債權(quán)人利益的保障現(xiàn)實(shí)性而言，是一種成本最高、成效最低、最不合理的制度鏈設(shè)計(jì)。

折衷資本制模式下，對于債權(quán)人利益保障的難題，以賦權(quán)型規(guī)則在“法定”與“授權(quán)”制度之間進(jìn)行中性的妥協(xié)設(shè)計(jì)。在這一制度鏈條的設(shè)計(jì)上，在施加最低資本額安排的前提下，采納分期繳納機(jī)制予以中和。對于影響債權(quán)人利益的股份出資對價(jià)的類型與評估安排，在要求強(qiáng)制性評估的前提下，允許適度的例外豁免。對于影響債權(quán)人利益的公司分配問題，固守資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺的要求，試圖給予債權(quán)人以可依賴的公司底線資產(chǎn)。這一模式是在股東利益最大化與債權(quán)人利益最優(yōu)化的沖突之間的妥協(xié)安排，是從股東主導(dǎo)模式向債權(quán)人主導(dǎo)模式的一個(gè)中間定位，是一種成本中性、成效居中、較為合理的制度鏈設(shè)計(jì)。

授權(quán)資本制模式下，將債權(quán)人利益保障的重任，合理地在公司資本制度之內(nèi)與之外的制度鏈之間進(jìn)行配置。在這一制度鏈條設(shè)計(jì)上，以資產(chǎn)維持為理念，以公司對外償債能力為標(biāo)尺，重構(gòu)了公司資本維持原則下的系列否定性規(guī)則。以事后的低資本化下的公司人格否定與衡平次位規(guī)則，代替了事先的無例外的強(qiáng)制性最低資本額安排。以公司資本制之外的制度鏈條，如企業(yè)信用調(diào)查機(jī)制、股東個(gè)人擔(dān)保機(jī)制、公司責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制、防止欺詐性產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際的董事對債權(quán)人負(fù)有誠信義務(wù)機(jī)制，為債權(quán)人提供了更為切實(shí)的關(guān)懷。這一模式是在為股東利益最大化、公司效率化運(yùn)營的前提上，為債權(quán)人提供了最成本最低、成效顯著、最合理的制度鏈設(shè)計(jì)。

三、定位我國公司資本制度的模式

在全球經(jīng)濟(jì)競爭時(shí)代，各國公司立法者充分認(rèn)識到：公司資本制度安排與一國商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的互動(dòng)關(guān)聯(lián)。在這一背景之下，我們必須檢討：我國公司資本制度的選擇方向，即定位問題；我國公司資本制度的問題所在，即定性問題；我國公司資本制度的規(guī)則設(shè)計(jì)，即定量問題；我國公司資本制度的最終出路，即定論問題。限于篇幅，筆者僅就我國公司資本制度的定位，表達(dá)一管之見。

我國公司資本制度的模式定位，須以準(zhǔn)確認(rèn)知我國公司資本制度的問題所在為前提，即定性先于定位。我國公司資本制以以強(qiáng)制性規(guī)則為主，其主導(dǎo)思路是傾向債權(quán)人利益的保障，其制度模式可歸結(jié)為“以事先形式安排為特色的嚴(yán)格的法定資本制”。這一制度安排面臨的問題歸結(jié)有三

問題之一，我國既有公司資本制度以防弊的心態(tài)，簡單化地限制一切可能存在負(fù)面影響的機(jī)制，遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離“推動(dòng)資本形成”的首位目標(biāo)。無論是初始公司設(shè)立、新股發(fā)行、公司轉(zhuǎn)投資或并購，均設(shè)置了法律上的諸多障礙，并添加了不必要的成本負(fù)擔(dān)。在既有的公司資本規(guī)則之下，公司對外籌資的成本高昂：世界最高的最低資本額安排、強(qiáng)制性評估與驗(yàn)資的要求、實(shí)繳股本的要求、合法的股份出資對價(jià)類型的狹窄、不同出資類型的出資比例的限定等等。其結(jié)果導(dǎo)致在中國，設(shè)立公司被域外視為“一個(gè)成本高昂并充滿了失敗風(fēng)險(xiǎn)的過程”。以我國最低資本額設(shè)計(jì)而言，投資者面臨的抉擇：要么虛假出資或事后抽回、抽逃，以滿足形式上的、初始的高額注冊資本要求，從而獲得某種資質(zhì)或經(jīng)營資格，要么遵循苛刻的游戲規(guī)則，或選擇次優(yōu)的游戲區(qū)域，或根本上淘汰出局-在這種情況下，出于人的本性，虛假出資、抽逃、抽回出資成為一種近乎“制度化”的普遍性的現(xiàn)象。

問題之二，我國既有公司資本制度以為民作主的姿態(tài)，事先對公司資本運(yùn)作設(shè)定了劃一的強(qiáng)制性安排，從而導(dǎo)致嚴(yán)重欠缺公司資本靈活運(yùn)作的自治空間?！叭菰S高度的企業(yè)自治與市場紀(jì)律”是當(dāng)今公司法發(fā)展的一個(gè)共同認(rèn)知與趨勢。我國公司資本制度的特色之一，即以強(qiáng)制性規(guī)則為主，采取法定的強(qiáng)制性干預(yù)方式來設(shè)定公司資本制度模式。無論是推動(dòng)企業(yè)業(yè)績聯(lián)動(dòng)的認(rèn)股期權(quán)機(jī)制的安排、回應(yīng)商業(yè)現(xiàn)實(shí)的新股發(fā)行之際的超額配售選擇機(jī)制、回應(yīng)虧損企業(yè)折價(jià)發(fā)行的機(jī)制，企業(yè)形式減資的需求、閉鎖公司締結(jié)分配方案的可行性、公司回購以實(shí)現(xiàn)股東投資的退出安排等，幾乎均不存在可行的空間。其結(jié)果，公司無法靈活效率化運(yùn)營以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化，股東投資回報(bào)與投資退出空間極為狹小或者實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)與退出的成本高昂。

問題之三，我國既有公司資本制度未能“平衡公司參與人之間的利益衡量”。在防弊心態(tài)壓倒興利目標(biāo)的既定框架內(nèi)，偏重債權(quán)人利益保障，忽視甚至阻卻股東的投資回報(bào)與投資退出的內(nèi)在需要，從而在保障公司參與人利益方面出現(xiàn)規(guī)制上的失衡。既有公司資本制度模式欠缺合理控制股東濫用權(quán)限的機(jī)制，對公司高管人員、控股股東權(quán)限的法律限制弱化，尤其是受托人義務(wù)與責(zé)任的規(guī)制的弱化，無法切實(shí)保障中小股東的權(quán)益。傳統(tǒng)的嚴(yán)格資本制度下的事先防范機(jī)制，建立在虛幻的、過時(shí)的法定資本標(biāo)尺之上，無法真正地實(shí)現(xiàn)立法者試圖達(dá)致的保護(hù)債權(quán)人的初始目標(biāo)。

在認(rèn)知我國公司資本制度的問題所在的前提下，如何提供一個(gè)切實(shí)可行的、迎合商業(yè)需求的、提升國家與企業(yè)競爭力的、立法修正成本最低的、最大化并均衡公司股東、公司、公司債權(quán)人利益之間沖突的公司資本制度鏈條，決非一個(gè)無須考慮公司法之內(nèi)與之外的既有制度安排的、可平空想象的、單一化的制度設(shè)計(jì)所能擔(dān)當(dāng)。我國既有的嚴(yán)格的法定資本制度模式的不可取，并不能必然推導(dǎo)出上述理論上最優(yōu)的授權(quán)資本制度模式可以簡單化移植。一個(gè)行之有效的授權(quán)資本制度模式，其不可缺欠