工商銀行訴高慧國際案法律問題研究目錄TOC\o"1-3"\h\u6270引言 引言香港回歸以來，判決認(rèn)可與執(zhí)行作為區(qū)際司法協(xié)助的重要組成部分，是兩地一直在探討解決的問題。因此內(nèi)地與香港于2006年簽署了《2006年執(zhí)行安排》，后又于2019年簽署了更加完善的《2019年執(zhí)行安排》。但由于司法觀念差異以及對(duì)管轄權(quán)的限制過多等障礙，安排的效果未達(dá)到兩地的預(yù)期。新簽署的《2019年執(zhí)行安排》相較于最早的《2006年執(zhí)行安排》，擴(kuò)大了適用范圍，解決了判決終局性等方面問題。但是在《2019年執(zhí)行安排》發(fā)生法律效力之前已經(jīng)簽訂了《2006年執(zhí)行安排》所稱“書面管轄協(xié)議”，根據(jù)《2019年執(zhí)行安排》的規(guī)定，仍然適用《2006年執(zhí)行安排》，由于《2006年執(zhí)行安排》第三條限制書面管轄協(xié)議必須約定內(nèi)地或香港法院對(duì)解決糾紛具有唯一的管轄權(quán)，同時(shí)《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》（以下簡稱《內(nèi)地判決條例》）中第三條第二項(xiàng)條款規(guī)定在內(nèi)地和香港申請(qǐng)判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行，需約定內(nèi)地或者香港的法院對(duì)案件具有排他性管轄權(quán)。由此引發(fā)案件：“香港高等法院駁回工商銀行申請(qǐng)出具蓋章的判決書副本和證明書，導(dǎo)致工商銀行的勝訴判決無法在內(nèi)地被認(rèn)可與執(zhí)行”?！?006年執(zhí)行安排》第六條規(guī)定香港高等法院出具的蓋章的判決書副本和證明書是在內(nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行的必備文件，但是獲取的前提是工商銀行與高慧國際之間簽訂的是具有排他性的管轄權(quán)協(xié)議，排除香港法院以外任何一個(gè)法域的管轄權(quán)。但是香港高等法院認(rèn)為，就案件中工商銀行與高慧國際簽訂的貸款協(xié)議34.1條：“（a）在不違反下文（c）款的情況下，香港法院擁有解決因本協(xié)議或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭端（包括有關(guān)本協(xié)議的存在、有效性或終止的爭端）的專屬管轄權(quán)”。（b）雙方同意，香港法院是解決爭端最合適和最方便的法院，因此，任何一方都不會(huì)提出相反的主張。（c）本條款僅供貸款人使用。工商銀行有權(quán)向任何具有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴。工商銀行和高慧國際并沒有約定香港法院具有唯一管轄權(quán)，不符合《2006年執(zhí)行安排》對(duì)管轄協(xié)議的限制，工商銀行無法獲得香港高等法院出具的蓋章判決書副本和證明書，因此香港勝訴判決無法在內(nèi)地被認(rèn)可與執(zhí)行。工商銀行想要獲得救濟(jì)只能在內(nèi)地進(jìn)行重新起訴。由于《2006年執(zhí)行安排》對(duì)非排他性管轄權(quán)的限制，導(dǎo)致內(nèi)地與香港民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行困難，不利于債權(quán)人的合法權(quán)益保護(hù)，也會(huì)對(duì)司法資源造成大量的浪費(fèi)，然而現(xiàn)實(shí)生活中，銀行、金融等領(lǐng)域還廣泛應(yīng)用非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款，所以通過筆者對(duì)本案的研究解讀，希望本文對(duì)不對(duì)稱管轄協(xié)議的效力認(rèn)定和我國內(nèi)地與香港民商事案件相互認(rèn)可與執(zhí)行的發(fā)展與進(jìn)步起到借鑒意義，并對(duì)權(quán)益受到損害的當(dāng)事人維護(hù)自身權(quán)益起到指導(dǎo)作用。第一章案情簡介及爭議焦點(diǎn)一、案情簡介（一）案件事實(shí)工商銀行與高慧國際的公司均在香港特別行政區(qū)注冊(cè)成立，高慧國際于2013年向工商銀行申請(qǐng)貸款，雙方于2013年6月24日簽訂了《貸款協(xié)議》，雙方約定如果高慧國際不按期還款，應(yīng)按照《房地產(chǎn)抵押貸款合同》承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，后雙方于2016年5月13日根據(jù)《貸款協(xié)議》簽訂了《修訂和重述協(xié)議》，并且還簽訂了《房地產(chǎn)抵押貸款合同之補(bǔ)充協(xié)議》，之后工商銀行按約提供貸款，但高慧國際在借款到期后并未還款，工商銀行以高慧國際未按約定還款構(gòu)成違約，將高慧國際訴至香港法院，由于高慧國際缺席答辯，香港法院判決高慧國際敗訴。雙方簽訂的《房地產(chǎn)抵押貸款合同》所涉及的不動(dòng)產(chǎn)均在內(nèi)地廣州，所以工商銀行申請(qǐng)勝訴判決在內(nèi)地執(zhí)行，但是根據(jù)《2006年執(zhí)行安排》中對(duì)管轄協(xié)議的規(guī)定，只有約定中國內(nèi)地或香港法院具有排他性管轄的書面協(xié)議，才能適用《2006年執(zhí)行安排》的規(guī)定在內(nèi)地執(zhí)行香港的生效判決。[[]于志宏：《內(nèi)地與香港特區(qū)民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題分析》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2015年11期，第31頁。]司法常務(wù)官和香港高等法院均認(rèn)為工商銀行與高慧國際的《貸款協(xié)議》34.1中對(duì)管轄權(quán)的約定屬于非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款，并不能確認(rèn)香港法院為唯一的管轄法院，不符合《2006年執(zhí)行安排》對(duì)“香港法院具有唯一管轄權(quán)”的規(guī)定，因此，香港高等法院沒有同意工商銀行申請(qǐng)，并未出具蓋章的判決書副本和證明書，這導(dǎo)致工商銀行無法在內(nèi)地申請(qǐng)執(zhí)行[]于志宏：《內(nèi)地與香港特區(qū)民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題分析》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2015年11期，第31頁。（二）案件過程及最新進(jìn)展司法常務(wù)官依據(jù)《2006年執(zhí)行安排》的規(guī)定，以工商銀行與高慧國際間管轄協(xié)議不是排他性管轄協(xié)議為由拒絕了工商銀行要求香港高等法院出具蓋章判決書副本和證明書的申請(qǐng)，工商銀行為維護(hù)自身合法權(quán)益，向香港高等法院提起了上訴。2020年3月4日，香港高等法院維持司法常務(wù)官的決定，駁回工商銀行要求高等法院出具蓋章判決書副本和證明書的申請(qǐng)。案件號(hào)為香港司法機(jī)構(gòu)“HCA278/2019[2020]HKCFI322”。工商銀行在香港高等法院上訴期間還同時(shí)向內(nèi)地廣州市中級(jí)人民法院就金融借款合同糾紛提起訴訟，廣州市中級(jí)人民法院以高慧國際缺席答辯，判決工商銀行勝訴，案號(hào)為“（2019）粵01民初1197號(hào)”。二、爭議焦點(diǎn)（一）不對(duì)稱管轄協(xié)議是否違反禁止性規(guī)定對(duì)于協(xié)議效力從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一方面協(xié)議是否違反禁止性規(guī)定；另一方面協(xié)議雙方意思表示是否真實(shí)有效。對(duì)于本案不對(duì)稱管轄協(xié)議的合法性辨析，香港適用判例法制度，本案是否有先例可以遵循，先例對(duì)管轄協(xié)議是如何認(rèn)定的，對(duì)管轄協(xié)議公平性的判斷都是具體的，個(gè)案有不同的處理，在不平等表象下的不對(duì)稱管轄協(xié)議是否存在明顯的不公平，對(duì)于本案的不對(duì)稱管轄協(xié)議公平性如何認(rèn)定，成為本案的焦點(diǎn)問題。不對(duì)稱管轄協(xié)議的表意是否真實(shí)有效從不對(duì)稱管轄協(xié)議的形式上看，不對(duì)稱管轄協(xié)議呈現(xiàn)出表象不平等，本案中所涉及的不對(duì)稱管轄協(xié)議賦予工商銀行在任何具有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴的權(quán)利，卻限制工商銀行只能在香港法院起訴，對(duì)協(xié)議效力的審查，需要認(rèn)定這種不平等的協(xié)議是否在違背高慧國際真實(shí)意愿下簽訂的，是否違背協(xié)議效力審查中對(duì)意思表示的規(guī)定，對(duì)不對(duì)稱管轄協(xié)議的真意探究成為本案的焦點(diǎn)問題。工商銀行權(quán)利如何救濟(jì)工商銀行向香港高等法院申請(qǐng)蓋章的判決書副本和證明書被拒，意味著工商銀行再無法依據(jù)香港法院的勝訴判決在內(nèi)地獲得救濟(jì)，工商銀行想要救濟(jì)自身受損權(quán)益，就必須在內(nèi)地進(jìn)行重新起訴，內(nèi)地法院對(duì)本案是否具有管轄權(quán)，內(nèi)地法院對(duì)案件進(jìn)行管轄就涉及到一事不再理在涉外案件中如何適用問題，考慮到跨境取證困難和節(jié)省司法資源等方面問題，香港法院的判決能否作為工商銀行在內(nèi)地起訴的證據(jù)使用，對(duì)工商銀行進(jìn)行權(quán)益救濟(jì)成為本案的焦點(diǎn)問題。

第二章不對(duì)稱管轄協(xié)議合法性辨析不對(duì)稱管轄協(xié)議也是協(xié)議，對(duì)于協(xié)議效力從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一方面協(xié)議是否違反禁止性規(guī)定；另一方面協(xié)議雙方意思表示是否真實(shí)有效。不對(duì)稱管轄協(xié)議常常出現(xiàn)在銀行、金融等領(lǐng)域中，其以協(xié)議雙方選擇管轄法院權(quán)利的不對(duì)等為基本特征，法律不宜不加區(qū)分的否定不對(duì)稱管轄協(xié)議的合法性，不對(duì)稱管轄協(xié)議的不對(duì)稱性并不能簡單的等同于不公平。香港適用判例法制度，先例是其認(rèn)定不對(duì)稱管轄協(xié)議的法律依據(jù)，本章討論本案是否有先例可以遵循，先例對(duì)管轄協(xié)議是如何認(rèn)定的，協(xié)議管轄制度是基于公平理論而發(fā)展起來的制度，不對(duì)稱管轄協(xié)議的公平性的判斷是具體的，不對(duì)稱管轄協(xié)議的存在是否有合理性，在不平等表象下不對(duì)稱管轄協(xié)議的公平性認(rèn)定，成為本章的重點(diǎn)。一、本案中判例的適用（一）HCMP3012/2015案對(duì)管轄協(xié)議的認(rèn)定香港的判例法制度是受到英國法律體系的影響，在一國兩制的基本國策下，香港的原有法律制度也得到了保留，依舊延續(xù)英國判例法所確立的規(guī)則。判例法制度的優(yōu)點(diǎn)在于吸收過去的優(yōu)點(diǎn)并結(jié)合現(xiàn)在的情況優(yōu)化對(duì)案件的處理，優(yōu)化處理問題的判例，形成新的判例依據(jù)。[[][]姚舜：《粵港澳大灣區(qū)區(qū)際法律沖突解決機(jī)制研究——以區(qū)際判例制度為視角》，載《廣東技術(shù)師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2020年第5期，第88-90頁。HCMP3012/2015號(hào)案件，[[]THEEXPORT-IMPORTBANKOFCHINAV.TAIFENGTEXTILEGROUPCOMPANYLIMITED,HCMP[]THEEXPORT-IMPORTBANKOFCHINAV.TAIFENGTEXTILEGROUPCOMPANYLIMITED,HCMP3012/2015.泰豐公司應(yīng)于2014年10月17日還款，但是截至到2015年1月9日，泰豐公司仍未還款，所以中國進(jìn)出口銀行將泰豐公司和擔(dān)保人劉某訴至北京第四中級(jí)人民法院，經(jīng)審理判決，中國進(jìn)出口銀行勝訴，后中國進(jìn)出口銀行依據(jù)《2006年執(zhí)行安排》向香港申請(qǐng)判決的登記與執(zhí)行，香港法院予以登記并執(zhí)行，被告劉某對(duì)香港認(rèn)可內(nèi)地判決發(fā)出了質(zhì)疑，劉某質(zhì)疑與中國進(jìn)出口銀行簽訂的管轄協(xié)議是否符合《2006年執(zhí)行安排》對(duì)管轄協(xié)議的限制，并且中國進(jìn)出口銀行用來向香港申請(qǐng)登記的判決是否為《2006年執(zhí)行安排》規(guī)定的內(nèi)地法院終審判決。劉某對(duì)自己質(zhì)疑的解釋是管轄協(xié)議并未明確說明內(nèi)地法院具有唯一的管轄權(quán)，香港法院對(duì)于劉某的質(zhì)疑作出了解釋，香港法在判決書中載明，香港法院對(duì)于協(xié)議中是否約定內(nèi)地法院具有唯一性管轄權(quán)，不通過是否使用排他、唯一等詞語和表達(dá)方式，而是通過整體解釋認(rèn)為管轄協(xié)議雖然并未采取唯一等表達(dá)方式，但是在實(shí)質(zhì)上和最終效果上產(chǎn)生了內(nèi)地法院具有唯一管轄權(quán)的后果，《2006年執(zhí)行安排》的目的就是為了促進(jìn)兩地民商事判決的相互認(rèn)可與執(zhí)行，所以對(duì)唯一性管轄的解釋不應(yīng)限制為文字表達(dá)，而更應(yīng)該注重達(dá)到的實(shí)際效果。（二）HCMP2080/2015案對(duì)管轄協(xié)議的認(rèn)定由于本案中工商銀行與高慧國際間簽訂的不對(duì)稱管轄協(xié)議被認(rèn)定為非排他性，所以根據(jù)《2006年執(zhí)行安排》對(duì)協(xié)議管轄的唯一性限制，香港或者內(nèi)地必須被約定為具有唯一管轄權(quán)的法院，根據(jù)香港法院對(duì)協(xié)議管轄認(rèn)定的先例：HCMP2080/2015號(hào)判決，此案所涉及的管轄協(xié)議并未有任何排他性詞語，但是香港法院根據(jù)其文義解釋，系統(tǒng)的判定，雖然全文并未出現(xiàn)任何有關(guān)“排他”“唯一”等排他性詞語，但是根據(jù)管轄協(xié)議的表達(dá)意思，合同簽訂地法院進(jìn)行管轄，香港法院認(rèn)為合同中約定的管轄法院為合同簽訂地人民法院具有唯一管轄，不可能存在第二個(gè)合同簽訂地，因此根據(jù)此條約定能確認(rèn)管轄法院的唯一性。香港高等法院原訟法庭承認(rèn)了廣東省深圳市中級(jí)人民法院作出的調(diào)解書。[[][]廣東省深圳市中級(jí)人民法院：2014年11月4日作出的（2014）深中法涉外初字第91號(hào)民事調(diào)解書（簡稱“調(diào)解書”）實(shí)踐中當(dāng)事人在合同中用符合《2006年執(zhí)行安排》規(guī)定的唯一性詞語來約定管轄的極少，這樣的情況下，《2006年執(zhí)行安排》與《內(nèi)地判決條例》在實(shí)踐中極少被適用，甚至在生效以來都沒有幾例可以適用，香港高等法院2080號(hào)判決的價(jià)值極大，在判例法制度下，香港一直有遵循先例的原則，先例將成為香港法院判決的法律依據(jù)。本案作為對(duì)排他性管轄協(xié)議認(rèn)定的先例，對(duì)香港認(rèn)定工商銀行與高慧國際間管轄協(xié)議的排他性具有指導(dǎo)意義，工商銀行與高慧國際之間的貸款協(xié)議雖然出現(xiàn)了香港法院為最適合的管轄法院，同時(shí)也約定高慧國際只可以向香港法院進(jìn)行起訴，但是依據(jù)香港判例對(duì)排他性的認(rèn)定不難看出，香港并不是通過排他性詞語對(duì)協(xié)議的排他性進(jìn)行認(rèn)定的，而且根據(jù)判例的指導(dǎo)，香港高等法院認(rèn)為，工商銀行以協(xié)議中高慧國際僅可以選擇香港法院為理由，向香港高等法院證明其與高慧國際簽訂的不對(duì)稱管轄權(quán)條款為排他性管轄權(quán)，以滿足《2006年執(zhí)行安排》對(duì)協(xié)議管轄的要求，這是邏輯上的錯(cuò)誤，通過文義解釋，《貸款協(xié)議》34.1（c）款的約定，可以證明工商銀行作為原告時(shí)，可以在香港以外，任何有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴，該管轄權(quán)條款并不能排除其他法域法院的管轄權(quán)。香港作為受英國判例法制度影響的判例法制度法域。先例對(duì)于香港針對(duì)后來案件的判決可以直接作為法律依據(jù)。判例法制度是認(rèn)識(shí)到法律本身不可能是完備的，立法者不可能考慮到全部。法院審理案件應(yīng)該根據(jù)具體的法律事實(shí)和情況作出判決。[[][]荊洪文：《粵港澳大灣區(qū)法治一體化路徑研究》，吉林大學(xué)2019年博士論文，第79-89頁。二、不對(duì)稱管轄協(xié)議的公平性（一）不對(duì)稱管轄協(xié)議存在的合理性不對(duì)稱管轄協(xié)議表現(xiàn)出的傾斜性保護(hù)特征，存在的意義就是為了保護(hù)承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)的交易方提供降低風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)機(jī)制，在不對(duì)稱管轄協(xié)議常常存在的領(lǐng)域內(nèi)，銀行等交易方往往承擔(dān)著資金無法追回等風(fēng)險(xiǎn)，相對(duì)來說，借貸人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)明顯小于銀行所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殂y行通常經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，在海內(nèi)外均有營業(yè)場(chǎng)所，但是借貸人的質(zhì)量參差不齊，銀行承擔(dān)著收不回本金和利息的巨大風(fēng)險(xiǎn)。如果僅僅只是簽訂排他性的管轄協(xié)議，看似對(duì)于協(xié)議雙方都平等，但是實(shí)質(zhì)上對(duì)于銀行是不公平的，所以選擇這種不對(duì)稱管轄協(xié)議的主觀上并無任何惡意，只是為了控制風(fēng)險(xiǎn)，確保自己可以在發(fā)生糾紛之后及時(shí)高效的保護(hù)自身合法權(quán)益，尤其是當(dāng)借貸人的財(cái)產(chǎn)在別的國家，或者在多個(gè)不同的國家時(shí)，單純的排他性管轄協(xié)議是無法保護(hù)銀行的合法權(quán)益的，這時(shí)候不對(duì)稱管轄協(xié)議的存在就解決了跨國訴訟與執(zhí)行問題，對(duì)銀行來說，只是保留了其他的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑，本身并無主觀惡意。[[][]張利民：《不對(duì)稱管轄協(xié)議合法性辨析》，載《法學(xué)》，2016年第1期，第125-133頁。而且不對(duì)稱管轄協(xié)議的存在也很大程度上促成了交易的達(dá)成，還是以銀行為例，由于不對(duì)稱管轄協(xié)議的存在，一旦發(fā)生糾紛，銀行可以選擇向能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的法院進(jìn)行起訴，這個(gè)法院不能得到救濟(jì)就可以選擇另一個(gè)協(xié)議的法院，對(duì)于銀行來說，無疑是實(shí)現(xiàn)債權(quán)最好的方法，并且不對(duì)稱管轄協(xié)議的存在會(huì)促成交易的達(dá)成，因?yàn)橛辛瞬粚?duì)稱管轄協(xié)議，銀行擁有靈活的訴權(quán)，就會(huì)適當(dāng)?shù)姆艑捹J款前對(duì)借貸人的審查，并且愿意貸款給借貸人，如果不允許協(xié)議雙方簽訂不對(duì)稱管轄協(xié)議，那么銀行將擔(dān)心貸款借出后面臨無法收回的局面，出現(xiàn)更多帶呆賬壞賬，所以會(huì)投入成本加大力度審查借貸人的資格，從而導(dǎo)致借貸人籌款困難，并最終造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的下滑，影響社會(huì)穩(wěn)定，因此不對(duì)稱管轄的實(shí)際功能具有可取性。（二）不對(duì)稱管轄協(xié)議的不平等表象不對(duì)稱管轄協(xié)議多出現(xiàn)在金融借貸、銀行、海上運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中，由于當(dāng)前的交易環(huán)境，弱勢(shì)一方的意思自由早已萎縮，大公司強(qiáng)大的實(shí)力掌控著交易的過程和結(jié)果，濫用市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)地位，不僅使管轄協(xié)議中的權(quán)責(zé)不均衡，還使原本目的為尊重當(dāng)事人選擇法院管轄自由的管轄協(xié)議變成了對(duì)協(xié)議中弱者的傷害，協(xié)議雙方往往是經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的公司，管轄協(xié)議多為格式合同方式，由于交易雙方談判實(shí)力的差別，往往合同都是由實(shí)力強(qiáng)大的一方擬定的，甚至都不存在談判和協(xié)商的過程，提供合同的一方只接受協(xié)議另一方是否同意簽訂合同的答復(fù)，另一方根本無權(quán)參與合同條款的談判，例如銀行貸款給借貸人會(huì)出具貸款協(xié)議，貸款協(xié)議中的條款，都是銀行提前擬定的，借貸人只需選擇接受或者不接受，并無和銀行談判的資本。另一方面，不對(duì)稱管轄協(xié)議的條款內(nèi)容不對(duì)稱，它往往限制合同中弱勢(shì)一方協(xié)議管轄的權(quán)利，并且賦予強(qiáng)勢(shì)一方協(xié)議選擇管轄法院的自由，如此不公平的表象，使得其公平性遭受質(zhì)疑。不對(duì)稱管轄協(xié)議具有不公平表象的原因，正是因?yàn)槿藗儗?duì)正義的追求，現(xiàn)代民法追求的是實(shí)質(zhì)正義而不是形式正義，當(dāng)事人達(dá)成合意后，雙方必須嚴(yán)格遵守雙方之間成立的協(xié)議，合同雙方自由訂立的協(xié)議，等同于法律的效力，法院為了確保雙方合意訂立的協(xié)議的實(shí)現(xiàn)，必須保證合意的內(nèi)容是公平的，并且訂立時(shí)一方并無濫用優(yōu)勢(shì)地位使得合同明顯不公平。由于不對(duì)稱管轄協(xié)議是程序性合同，不僅要符合法律對(duì)于合同的相關(guān)規(guī)定，也要受到訴訟法的約束，所以才對(duì)不對(duì)稱管轄協(xié)議的實(shí)施進(jìn)行干預(yù)，為的就是體現(xiàn)出司法對(duì)實(shí)質(zhì)公平的追求和對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中交易當(dāng)事人之間的不平等的一種正視，如果管轄協(xié)議是強(qiáng)勢(shì)一方濫用優(yōu)勢(shì)地位和不公平的手段而脅迫弱勢(shì)當(dāng)事人簽訂的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)定無效或者撤銷，追求實(shí)質(zhì)的公平。（三）平等與對(duì)稱不能簡單等同平等一般被定義為結(jié)果上的無差別和狀態(tài)上的無差別，基本概念為當(dāng)事人在政治、社會(huì)資源和法律上的權(quán)利平等，公平一般被認(rèn)定為公平正義，公平是一個(gè)程序和過程的概念，在某些情況下平等就是公平，但是有些情況下平等就不是公平的。不對(duì)稱管轄協(xié)議基于不平等的表象，雙方當(dāng)事人在管轄法院的選擇權(quán)方面并不對(duì)稱，不對(duì)稱管轄協(xié)議的表現(xiàn)形式上雙方之間是不平等的，但是這種不對(duì)稱并不等同于不公平，絕對(duì)的平等是不存在的，平等只是一個(gè)概念，如果一味追求平等，就會(huì)失去公平。民事關(guān)系中，每一方都應(yīng)該享有平等的權(quán)利，都應(yīng)該獲得同等的司法保護(hù)，但是不對(duì)稱管轄協(xié)議就因?yàn)槠洳粚?duì)稱性，就違反平等原則嗎，當(dāng)事人獲得同等的司法保護(hù)和享有平等的權(quán)利并不意味著協(xié)議管轄法院的數(shù)量上必須對(duì)稱和均衡，平等原則實(shí)際上更注重實(shí)質(zhì)上的平等，對(duì)于管轄協(xié)議來說，即使不均衡不平等，只要不存在欺詐脅迫等方式迫使弱勢(shì)一方簽訂管轄協(xié)議，沒有實(shí)質(zhì)性的不公平，這樣的協(xié)議就應(yīng)該得到尊重，上文已經(jīng)對(duì)管轄協(xié)議的合理性和表象上雖然不平等但是實(shí)質(zhì)上卻更公平進(jìn)行了論述，并且不對(duì)稱管轄協(xié)議也是協(xié)議雙方基于利益的衡量才協(xié)議選擇適用的，因此公平性判斷需要尊重協(xié)議雙方的意愿。在實(shí)踐中，如果想要達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平，必須放棄一些平等，實(shí)質(zhì)上的公平并不要求絕對(duì)的平等和絕對(duì)的平等對(duì)待，不對(duì)稱管轄協(xié)議由于雙方當(dāng)事人在法院的管轄權(quán)方面擁有不對(duì)稱的選擇權(quán)，而似乎處于不平等的地位，但是不對(duì)稱管轄權(quán)條款的產(chǎn)生是因?yàn)閰f(xié)議雙方議價(jià)能力的強(qiáng)弱導(dǎo)致的，主要由于強(qiáng)勢(shì)一方往往承擔(dān)了大于弱勢(shì)一方的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)勢(shì)一方為了保護(hù)自身權(quán)益，所以才選擇簽訂不對(duì)稱管轄協(xié)議，雖然不對(duì)稱管轄協(xié)議存在表象上的不平等，但是其存在實(shí)質(zhì)上的公平。如果對(duì)協(xié)議管轄法院上過度的追求雙方對(duì)管轄法院的選擇權(quán)利上的平等，不僅不會(huì)使得協(xié)議變得公平，反而會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不公平，對(duì)于承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議一方，無法保障自身的合法權(quán)益，使得其不敢承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和協(xié)議另一方進(jìn)行交易，從而對(duì)經(jīng)濟(jì)交往造成更大的阻礙。法律規(guī)則的存在，應(yīng)當(dāng)保護(hù)協(xié)議雙方交易更加順暢和安全，對(duì)公平的判斷是實(shí)際的，是一種利益的衡量過程，在整個(gè)過程中，對(duì)于協(xié)議是否公平的判斷，應(yīng)該把各種因素都要納入考量范圍，不能片面的通過不平等的表象就認(rèn)定不對(duì)稱管轄協(xié)議是否公平，如果沒有明顯的違背公平，不對(duì)稱管轄協(xié)議當(dāng)然是有效的。本案分析司法常務(wù)官認(rèn)為，《內(nèi)地判決條例》中的“選擇香港法院協(xié)議”應(yīng)該理解為協(xié)議雙方選擇香港法院的排他性管轄權(quán)條款，所謂排他性管轄權(quán)條款已經(jīng)在上文進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋，然而依照工商銀行和高慧國際之間簽訂的貸款協(xié)議中關(guān)于協(xié)議管轄法院的不對(duì)稱管轄權(quán)條款，其中具有選擇權(quán)的工商銀行一方，不僅可以在香港提起訴訟，也可以在其他具有司法管轄權(quán)的法域提起訴訟，因此，司法常務(wù)官認(rèn)為本案的管轄權(quán)協(xié)議不符合《2006年執(zhí)行安排》對(duì)專屬管轄權(quán)的要求。香港高等法院對(duì)不對(duì)稱管轄權(quán)條款認(rèn)定的判決書原文：“34.1(c)isinconsistentwiththepurposeofs.3(1)oftheOrdinance.WhereICBCistobetheplaintiff,thejurisdictionisatlarge,whenthereisnocertaintyastojurisdictioninsuchcircumstances.Iholdthatcl.34.1isanexclusivechoiceofcourtagreementifWISDOMTOPINTERNATIONAListhepartyinstitutingtheactionbutnotsoifICBCbankistheplaintiff.TheRegistrarsviewswerecorrect.Thisappealisdismissed.”香港高等法院認(rèn)為，工商銀行與高慧國際之間的協(xié)議管轄條款是否為排他性，可以從原告是誰的角度來區(qū)別認(rèn)定。當(dāng)不享有選擇權(quán)的高慧國際作為原告時(shí)，在這種情況下，香港法院具有唯一管轄權(quán)，屬于排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款。當(dāng)享有選擇權(quán)的工商銀行作為原告時(shí)，此種情況下，不能明確香港法院擁有對(duì)案件的專屬管轄權(quán)，對(duì)于同一個(gè)案由，會(huì)存在多個(gè)訴訟地，屬于非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款。并且根據(jù)香港先例對(duì)管轄協(xié)議排他性認(rèn)定的，香港并不是單純的采用唯一性或者排他性文字表達(dá)方式來認(rèn)定管轄協(xié)議是否為排他性的，而是根據(jù)管轄協(xié)議產(chǎn)生的實(shí)際效果來判斷管轄協(xié)議是否適用《2006年執(zhí)行安排》對(duì)唯一性管轄的限制性規(guī)定。本案中的非排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議雖然呈現(xiàn)不平等表象，但是由于工商銀行承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)該傾斜性保護(hù)工商銀行，并且工商銀行協(xié)議約定限制高慧國際的協(xié)議選擇法院權(quán)利，主觀上并無惡意，只是希望降低自身訴訟風(fēng)險(xiǎn)，更有利于在因《貸款協(xié)議》發(fā)生糾紛時(shí)，更高效的獲得權(quán)利救濟(jì)，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于非排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議的廣泛使用，多數(shù)國家都承認(rèn)其存在的合理性，并且通過分析先例對(duì)本案的指導(dǎo)作用以及本案不對(duì)稱管轄協(xié)議的公平性的認(rèn)定，香港法院對(duì)本案不對(duì)稱管轄協(xié)議的效力是認(rèn)可的。本案中工商銀行與高慧國際之間的不對(duì)稱管轄協(xié)議違反《2006年執(zhí)行安排》中對(duì)唯一管轄權(quán)的限制性規(guī)定，所以工商銀行在香港法院的勝訴判決無法在內(nèi)地被認(rèn)可與執(zhí)行，非排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議違反了香港對(duì)判決在內(nèi)地執(zhí)行的規(guī)定，但是并未違反香港對(duì)協(xié)議管轄的適用范圍限制，也并不存在明顯的違反公平，所以該案的不對(duì)稱管轄協(xié)議屬于有效的管轄協(xié)議，只是不能適用《2006年執(zhí)行安排》的規(guī)定向內(nèi)地申請(qǐng)勝訴判決的認(rèn)可與執(zhí)行。

管轄協(xié)議的真意探求一、管轄協(xié)議真意的概述（一）管轄協(xié)議真意的概念[]譚和平：《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》，湖南師范大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第25頁。[]譚和平：《意思表示瑕疵理論與立法比較研究》，湖南師范大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第25頁。[]呂曉莉：《德國國際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2003年第3期，第76-77頁。不對(duì)稱管轄協(xié)議真意的特征海上運(yùn)輸、銀行貸款合同等中，商業(yè)合作者經(jīng)常會(huì)選擇不對(duì)稱管轄協(xié)議，協(xié)議是當(dāng)事人代表了當(dāng)事人合意，簽訂不對(duì)稱管轄協(xié)議的合同雙方，基本上都是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，因此可以推斷他們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)是對(duì)簽訂后果有所了解的，通常認(rèn)定這種具有不對(duì)稱、不公平性質(zhì)的管轄協(xié)議合意是有效的，并且此種不對(duì)稱管轄協(xié)議有其存在得重要意義。排他性和非排他性。通過文義解釋，排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款一般規(guī)定如若雙方發(fā)生糾紛，只能由一個(gè)法院或者一國某一些法院予以管轄，但是非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款一般規(guī)定一方只能向一個(gè)法院提起訴訟，而具有選擇權(quán)一方則可以向多個(gè)法院提起訴訟，并不能排除具有選擇權(quán)一方向其他法院起訴的可能性。通過從不對(duì)稱管轄權(quán)條款最終產(chǎn)生的效果特征來看，排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款排除了指定法院之外的其他法院，并且給予條款指定法院管轄的積極效果。與之相反的，非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款則僅具有賦予指定法院管轄權(quán)的積極效果，然而并未排除指定法院之外其他法院的管轄權(quán)，因此指定法院并不享有排他性的管轄權(quán)。排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款會(huì)對(duì)其他具有管轄權(quán)的法院產(chǎn)生排除效果，屬于當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)的合意排除其他法院的管轄權(quán)，非排他性管轄協(xié)議主要為當(dāng)事人雙方賦權(quán)行為，不對(duì)其他法院的管轄權(quán)產(chǎn)生排除效果，例如銀行，銀行與借款人之間簽訂協(xié)議，對(duì)于管轄權(quán)的確認(rèn)多使用非排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議，因?yàn)榻杩钊说呢?cái)產(chǎn)可能存在多個(gè)國家或者多個(gè)法域，例如本案的高慧國際主要資產(chǎn)除了在香港以外，還在內(nèi)地和新加坡，所以工商銀行為了維護(hù)自身權(quán)益，和高慧國際簽訂不對(duì)稱管轄協(xié)議，以保證自己在高慧國際任何具有財(cái)產(chǎn)的地方具有訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ旱臋?quán)利。二、管轄協(xié)議真意的真實(shí)性分析（一）管轄協(xié)議真意真實(shí)性的法律規(guī)定對(duì)表意的真實(shí)性進(jìn)行檢驗(yàn)，第一步就是確認(rèn)當(dāng)事人雙方簽訂的管轄協(xié)議的法律適用問題，只有法律適用正確才能正確的解讀合意是否真實(shí)有效。在雙方當(dāng)事人簽訂的管轄協(xié)議中約定了對(duì)該管轄協(xié)議適用的法律時(shí)，依據(jù)雙方約定的法律對(duì)表意進(jìn)行認(rèn)定即可，這并不會(huì)引起什么糾紛或者造成表意認(rèn)定不準(zhǔn)確，因?yàn)楫?dāng)事人雙方作為理性的交易主體，對(duì)于法律的適用具有自主選擇權(quán)，擁有主動(dòng)適用法律的權(quán)利，并且可以推定雙方均經(jīng)過深思熟慮，因此在雙方約定的情況下，使用雙方對(duì)法律適用的約定。但是如果雙方當(dāng)事人并未明確的約定管轄協(xié)議適用的法律，或者管轄協(xié)議的生效和生效后造成的一系列問題違反了強(qiáng)制性規(guī)定或者擾亂公共秩序，即使雙方約定了適用的法律，最終也可能存在適用其他法律的可能。“表意是管轄合意之必備要素”，若當(dāng)事人明確了合同適用的法律，但是并未約定管轄協(xié)議的適用法律，大多數(shù)國家對(duì)于管轄協(xié)議的有效性等問題采取實(shí)體合同適用的法律來確認(rèn)，當(dāng)事人并未明確的約定適用法律，根據(jù)解決合同問題的沖突法規(guī)則來確認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法，我國對(duì)于未約定管轄協(xié)議適用法律的，傾向于適用受案法院地法。[[][]最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律?！焙Ｑ馈秴f(xié)議選擇法院公約》規(guī)定采用的方法是，如果當(dāng)事人之間就管轄協(xié)議約定了法律，則優(yōu)先適用當(dāng)事人約定的法律，如果當(dāng)事人之間沒有約定，則以雙方選擇的法院地法律作為準(zhǔn)據(jù)法適用?！秴f(xié)議選擇法院公約》充分尊重當(dāng)事人自主選擇權(quán)，但是在雙方選擇不明或者未選擇的情況下，當(dāng)事人訴至哪個(gè)法院則可以合理推定雙方愿意受該地法院管轄，并接受法院所在地法律的規(guī)制。這些規(guī)定均建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上對(duì)被選擇法院的司法管轄權(quán)的尊重。管轄協(xié)議中對(duì)意思表示的表達(dá)真實(shí)性以雙方協(xié)議中的文字內(nèi)容為基礎(chǔ)，表意的真實(shí)決定著協(xié)議的生效，協(xié)議的生效對(duì)案件的結(jié)果具有實(shí)質(zhì)性的影響，但是管轄問題是程序性問題，對(duì)表意真實(shí)性的判斷的準(zhǔn)據(jù)法必須同時(shí)考慮當(dāng)事人利益以及受案地客觀情況和對(duì)受案地的影響，因此使用什么法律作為管轄協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)既顧忌受案地的利益又尊重當(dāng)事人的表意自由。（二）不對(duì)稱管轄協(xié)議真意真實(shí)性認(rèn)定不對(duì)稱管轄協(xié)議根據(jù)其意思表示的排他性和非排他性特征，可以理解為，排他方只可以在特定的法院進(jìn)行訴訟，非排他方根據(jù)不對(duì)稱管轄協(xié)議的表現(xiàn)形式種類一般分為幾種情況，第一種是可以在任何具有管轄權(quán)的法院進(jìn)行起訴，第二種是約定在原來就具有管轄權(quán)的法院和賦予幾個(gè)沒有管轄權(quán)的法院進(jìn)行起訴，第三種則是非排他方可以在任何法院進(jìn)行起訴。表意的不對(duì)稱性來源于當(dāng)事人身份的不平等，從而在雙方之間達(dá)成不平衡不平等的管轄協(xié)議，雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，例如本案中工商銀行與高慧國際間約定，工商銀行可以向任何一個(gè)具有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴，但是高慧國際只可以向香港法院進(jìn)行起訴，一般學(xué)者考慮這種不對(duì)稱性管轄權(quán)條款可能存在欺詐、脅迫等一般意思瑕疵，或者還可能存在違反禁止性規(guī)定、用合法形式掩蓋非法目的、損害國家社會(huì)第三人利益等權(quán)利不對(duì)稱的意思瑕疵。但是這種具有不對(duì)稱意思表示的協(xié)議在生活中卻不可或缺，在輸送、金融商業(yè)合作、海上商業(yè)合作等合同領(lǐng)域廣泛使用，適用這種不對(duì)稱管轄協(xié)議的雙方，基本上是一方具有更高的談判資本地位的，例如銀行，銀行作為貸款人，擁有絕對(duì)的權(quán)利選擇是否貸款給借貸人，借貸人為了取得貸款人的貸款，不得不選擇同意貸款人擬定的不對(duì)稱管轄協(xié)議，但是這種協(xié)議存在合理性的原因就是，銀行雖然擬定此種不對(duì)稱管轄協(xié)議，限制對(duì)方的對(duì)管轄權(quán)的選擇權(quán)利，但是，銀行主要目的是為了確保借貸人在違反還款義務(wù)時(shí)，可以在借貸人擁有財(cái)產(chǎn)的地方或者其他任何可能具有財(cái)產(chǎn)的地方進(jìn)行起訴，用來保障自己的合法權(quán)益，對(duì)于合同當(dāng)事人另一方來說，此種不對(duì)稱管轄權(quán)協(xié)議，在簽訂的時(shí)候即知道自己的權(quán)益是不平等的不對(duì)稱的，因此選擇簽訂此種合同也意味著接受合同對(duì)其協(xié)議管轄權(quán)利的限制，并不存在欺詐或者脅迫等不真實(shí)的情況，因此這種不對(duì)稱管轄協(xié)議不但沒被各國法院認(rèn)定無效，甚至一般都承認(rèn)其效力并認(rèn)定其意思表示是真實(shí)的，我國對(duì)不對(duì)稱管轄協(xié)議的認(rèn)定，一般認(rèn)為其為格式條款，適用對(duì)格式條款的判定規(guī)則，對(duì)于其中雙方意思表示是否真實(shí)，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，法官均認(rèn)可其存在的合理性，認(rèn)可雙方意思表示的真實(shí)性。當(dāng)排他方率先提起起訴，則生效的是排他性的不對(duì)稱管轄協(xié)議部分，整個(gè)不對(duì)稱管轄協(xié)議可以看作是排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議處理，對(duì)排他方來說，協(xié)議約定的法院就是唯一的訴訟法院，具有排他性。但是如果管轄協(xié)議中非排他一方先對(duì)合同糾紛提起訴訟，則管轄協(xié)議中非排他性部分生效，整個(gè)不對(duì)稱管轄協(xié)議可以看作是非排他性不對(duì)稱管轄協(xié)議，其所約定的法院均有對(duì)此案件的管轄權(quán)。訴訟或者仲裁存在管轄協(xié)議的原因就是為了認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)訴訟或者仲裁的需求，并且保證當(dāng)事人充分的意思自治，學(xué)者認(rèn)為，這種形式上的不公平其實(shí)隱藏著實(shí)質(zhì)上的公平，因?yàn)樵谶@種不對(duì)稱管轄權(quán)條款中，非排他方往往承受著大于排他方的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于非排他方更加傾向性的保護(hù)是應(yīng)該的，并且對(duì)于排他方來說，他定是一個(gè)理性的交易對(duì)象，協(xié)議是承載當(dāng)事人合意的直接材料，不對(duì)稱管轄協(xié)議通常應(yīng)用于擁有非常好經(jīng)濟(jì)實(shí)力的商業(yè)主體之間，因此有理由推定當(dāng)事人有能力判斷簽訂文件的內(nèi)容對(duì)自身的限制，并且對(duì)其簽訂的意義和后果具有預(yù)期和了解，能夠推定其是自愿承擔(dān)這種管轄的不對(duì)稱后果，當(dāng)事人有絕對(duì)的自由選擇不簽訂，因此不對(duì)稱管轄協(xié)議表意的真實(shí)性判斷不是取決于絕對(duì)的形式公平，而是妥當(dāng)?shù)母欣诋?dāng)事人意思自治的表意。本案分析本案中工商銀行與高慧國際之間簽訂的是不對(duì)稱管轄協(xié)議約定：工商銀行與高慧國際間《貸款協(xié)議》34.1約定本協(xié)議受香港法律管轄，香港法院對(duì)解決由本協(xié)議引起或與本協(xié)議相關(guān)的任何爭議具有專屬管轄權(quán)，包括與本協(xié)議的存在、有效性或終止相關(guān)的爭議。各方一致同意香港法院是最合適的爭議管轄法院，對(duì)此各方均無異議。第34.1條僅為貸款人利益而提出。因此，貸款人向具有司法管轄權(quán)的任何其他法院提起與爭議有關(guān)的訴訟不應(yīng)受到限制。在法律允許的情況下，貸款人可在任何數(shù)量的管轄地同時(shí)起訴。協(xié)議的不對(duì)稱性就像上文所論述的，高慧國際是借款人，有絕對(duì)的自主選擇權(quán)利，對(duì)于工商銀行提供的不對(duì)稱管轄協(xié)議是具有是否同意的選擇權(quán)利的，因此應(yīng)認(rèn)定本案中的不對(duì)稱管轄協(xié)議表意為真實(shí)的，此不對(duì)稱管轄協(xié)議是有效的。本案中香港高等法院認(rèn)為，工商銀行與高慧國際之間的管轄權(quán)條款是否為排他性管轄權(quán)條款，可以從原告是誰的角度來區(qū)別認(rèn)定。當(dāng)排他方高慧國際作為原告時(shí)，由于此種情況下香港法院擁有唯一管轄權(quán)，排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款生效。當(dāng)非排他方工商銀行作為原告時(shí)，此種情況下，不能明確香港法院擁有對(duì)案件的唯一管轄權(quán)，不能排除其他法院對(duì)本案的管轄，屬于非排他性不對(duì)稱管轄權(quán)條款。對(duì)于工商銀行在香港高等法院上訴答辯中的理由，以高慧國際只能向香港法院訴訟為理由，證明他們之間的管轄協(xié)議為排他性管轄協(xié)議，這是不合理的，因?yàn)楦鶕?jù)雙方之間的管轄約定達(dá)到的最終效果來看，并不能排除工商銀行在其他具有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴的權(quán)利，所以工商銀行與高慧國際間的管轄協(xié)議為非排他性的。此外對(duì)于本案高慧國際的表意是否真實(shí)，對(duì)此問題的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為是真實(shí)的，在雙方交易中，工商銀行具有更大的談判資本，但是高慧國際作為一個(gè)具有理性思考的當(dāng)事人，是一個(gè)擁有選擇自由的大企業(yè)，對(duì)于工商銀行提供的不對(duì)稱管轄協(xié)議是具有自由選擇權(quán)利的，合同雙方基于利益關(guān)系，高慧國際需要貸款，因此這種不對(duì)稱性并不影響表意的真實(shí)性，并不影響工商銀行與高慧國際之間的管轄協(xié)議的效力。

第四章工商銀行受損權(quán)益的救濟(jì)工商銀行向香港高等法院申請(qǐng)蓋章的判決書副本和證明書被拒，意味著工商銀行再無法依據(jù)香港法院的勝訴判決在內(nèi)地獲得救濟(jì)，工商銀行想要救濟(jì)自身受損權(quán)益，就必須在內(nèi)地進(jìn)行重新起訴，內(nèi)地法院對(duì)此案件是否有權(quán)進(jìn)行管轄，工商銀行在香港高等法院上訴期間，又在內(nèi)地以同一事由進(jìn)行起訴涉及到一事不再理在涉外案件中的適用問題，為了更高效的解決對(duì)工商銀行的權(quán)益救濟(jì)，香港法院的判決能否作為工商銀行在內(nèi)地訴訟中的證據(jù)使用，成為本章的重點(diǎn)。一、內(nèi)地人民法院管轄權(quán)及產(chǎn)生原因（一）一事不再理在涉外案件中的適用問題由于高慧國際在香港并無足夠可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，而且由于《2006年執(zhí)行安排》對(duì)管轄協(xié)議唯一性的限制，工商銀行不能通過香港法院勝訴判決申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行香港勝訴判決，無法維護(hù)自身受損權(quán)益，因此工商銀行只能以同一事由向內(nèi)地人民法院重新起訴高慧國際，從而救濟(jì)自身受損權(quán)益，《民事訴訟法》第二百四十七條規(guī)定，對(duì)重復(fù)訴訟的規(guī)定是，兩訴的當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求相同，且案件在訴過程中或者案件已經(jīng)裁判生效的，這種訴訟被認(rèn)定為重復(fù)訴訟，內(nèi)地法院將不予受理，已經(jīng)受理案件的，也應(yīng)當(dāng)裁定駁回。內(nèi)地與香港屬于同一國家的不同法域，香港法院基于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二條規(guī)定，香港具有除國防和外交等國家行為無管轄權(quán)外，具有獨(dú)立的司法管轄權(quán)，不同于對(duì)外國案件的重復(fù)訴訟，對(duì)于在內(nèi)地和香港同時(shí)或者先后起訴的，涉及到區(qū)際平行訴訟問題，但是根據(jù)《民事訴訟法解釋》第五百五十一條規(guī)定對(duì)涉外案件的規(guī)定，本案原、被告雙方住所地都是香港，適用《民事訴訟法》對(duì)涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，參考《涉外商事海事審判紀(jì)要》第十條的規(guī)定，[[]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》第10條我國法院和外國法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對(duì)方當(dāng)事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的人民法院不應(yīng)受理。我國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按規(guī)定辦理。[]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》第10條我國法院和外國法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對(duì)方當(dāng)事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的人民法院不應(yīng)受理。我國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按規(guī)定辦理?！睹袷略V訟法》第五百三十三條也作出了規(guī)定，無論外國法院對(duì)案件是否已經(jīng)受理或者判決，只要我國享有管轄權(quán)，當(dāng)事人訴至內(nèi)地法院，內(nèi)地都是有權(quán)受理的，但是否受理需要根據(jù)具體情況對(duì)案件進(jìn)行判斷，這條表明我國對(duì)于平行訴訟中的對(duì)抗訴訟是具有管轄權(quán)的。對(duì)于重復(fù)訴訟，我國法院采取的是有條件的管轄，即只有在外國法院判決、裁定已經(jīng)被我國法院承認(rèn)的前提下，重復(fù)訴訟才能阻卻我國的管轄?！?006年執(zhí)行安排》并未對(duì)一事不再理問題進(jìn)行規(guī)定，香港法院的判決并未被內(nèi)地承認(rèn)與執(zhí)行，所以根據(jù)內(nèi)地法律對(duì)一事不再理的規(guī)定，內(nèi)地法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。（二）基于管轄協(xié)議產(chǎn)生的協(xié)議管轄內(nèi)地法院對(duì)工商銀行訴高慧國際金融借款糾紛案的管轄權(quán)來源于工商銀行與高慧國際間的不對(duì)稱管轄協(xié)議，雙方《貸款協(xié)議》中的管轄條款約定，因《貸款協(xié)議》本身或者由《貸款協(xié)議》引起的糾紛，工商銀行作為貸款人可以向任何具有管轄權(quán)的法域進(jìn)行起訴，根據(jù)前文筆者對(duì)于管轄協(xié)議的合法性認(rèn)定，和對(duì)不對(duì)稱管轄協(xié)議中高慧國際簽訂協(xié)議的真意探究，已經(jīng)認(rèn)定了本案所涉及的不對(duì)稱管轄協(xié)議為合法有效的，并且根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定，[[][]我國對(duì)于協(xié)議管轄可以適用的范圍，合同雙方可以書面協(xié)議約定選擇原被告住所地、合同簽訂履行地或者標(biāo)的物所在地等與爭議存在實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)進(jìn)行訴訟，但是不得違反我國《民事訴訟法》對(duì)專屬和級(jí)別管轄的規(guī)定工商銀行選擇向廣州市中級(jí)人民法院進(jìn)行重新起訴，來維護(hù)自身受損權(quán)益，但是訴至內(nèi)地廣州市中級(jí)人民法院是否符合我國《民事訴訟法》對(duì)專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定，成為判斷廣州市中級(jí)人民法院是否具有管轄權(quán)的重點(diǎn)?！睹袷略V訟法》第二十三條規(guī)定和《民事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定，因合同發(fā)生糾紛，應(yīng)該在被告住所地或者合同履行地進(jìn)行起訴，訴訟標(biāo)的物在中國領(lǐng)域內(nèi)的，可以由訴訟標(biāo)的物所在地法院進(jìn)行起訴，同時(shí)根據(jù)《民事訴訟法解釋》第十八條規(guī)定，高慧國際用來做貸款擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)位于廣州市天河區(qū)，爭議標(biāo)的為交付不動(dòng)產(chǎn)的，根據(jù)《民事訴訟法》對(duì)專屬管轄的規(guī)定，廣州市作為抵押擔(dān)保合同標(biāo)的物的交付地，屬于合同履行地，應(yīng)該由廣州市中級(jí)人民法院管轄。[[]《民事訴訟法解釋》第18條規(guī)定：“合同約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄?！盷工商銀行訴至廣州市中級(jí)人民法院并不違反我國《民事訴訟法》對(duì)專屬管轄的規(guī)定，是否違反《民事訴訟法》對(duì)于級(jí)別管轄的規(guī)定，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第一條規(guī)定，《民事訴訟法》第十八條對(duì)重大涉外案件的認(rèn)定，[[]《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“下列第一審民事案件由中級(jí)人民法院管轄：（一）重大涉外案件；（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（三）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！盷[]《民事訴訟法解釋》第18條規(guī)定：“合同約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。”[]《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“下列第一審民事案件由中級(jí)人民法院管轄：（一）重大涉外案件；（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（三）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！盵]（2018年3月27日至2018年6月27日期間的利息合計(jì)2888998.06港元，從2018年6月26日至2019年4月1日的逾期利息合計(jì)27689979.97港元，從2019年4月2日起至實(shí)際清償之日止的逾期利息以352886484.22港元為基數(shù)按年利率8.125%計(jì)付）。本案訴至廣州市中級(jí)人民法院符合我國法律對(duì)級(jí)別管轄的規(guī)定，因此，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)工商銀行訴高慧國際貸款合同糾紛案進(jìn)行管轄，既符合級(jí)別管轄和又符合專屬管轄的規(guī)定，廣州市中級(jí)人民法院因管轄協(xié)議對(duì)本案具有了管轄權(quán)。域外判決在我國民事訴訟中作為證據(jù)的問題域外判決作為證據(jù)的規(guī)定域外民事判決包括外國對(duì)民事案件的判決，也包括香港、澳門、臺(tái)灣對(duì)于民事案件的判決，在我國民事訴訟中，域外判決想要作為訴訟證據(jù)，主要分兩個(gè)部分：第一部分為被我國內(nèi)地承認(rèn)的民事判決，這類域外民事判決與內(nèi)地判決效力同等，可以作為在我國內(nèi)地法院起訴當(dāng)事人的免證事實(shí)，被內(nèi)地法院直接采用作為證據(jù)；第二部分是并未經(jīng)過我國內(nèi)地承認(rèn)的域外判決，該類判決也可以作為在內(nèi)地法院起訴的證據(jù)使用，只不過是需要當(dāng)事人證明并且被內(nèi)地法院審查證據(jù)的效力，不能直接作為免證事實(shí)使用。《民事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，在不違反我國的法律和國家主權(quán)以及公共利益的前提下，當(dāng)事人在國外獲得的判決才可能依據(jù)相關(guān)的國際條約或者互惠原則予以承認(rèn)與認(rèn)可。被我國承認(rèn)的域外判決等同于我國判決的效力?！蹲C據(jù)規(guī)定》第十六條規(guī)定和《民事訴訟法解釋》第九十三條規(guī)定人民法院在生效裁判文書中所認(rèn)定的事實(shí)是已決事實(shí)，[[]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修正）[]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修正）》第16條“當(dāng)事人提供的公文書證系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！钡菍?duì)于未經(jīng)我國承認(rèn)的域外判決最高院在《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答（一）》中規(guī)定：“對(duì)于未經(jīng)我國承認(rèn)的外國民商事判決，人民法院不宜直接采用其所認(rèn)定的事實(shí)”和《涉外商事海事審判紀(jì)要》對(duì)訴訟證據(jù)的規(guī)定均表明我國人民法院的對(duì)于域外未經(jīng)我國承認(rèn)的判決，[[][]《涉外商事海事審判紀(jì)要》對(duì)訴訟證據(jù)的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人提供的在我國境外形成的證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認(rèn)為確需辦理的除外。對(duì)在我國境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，人民法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進(jìn)行審核認(rèn)定?！保ǘ┫愀鄯ㄔ号袥Q如何作為證據(jù)工商銀行申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)地執(zhí)行香港法院的勝訴判決，由于《2006年執(zhí)行安排》對(duì)管轄協(xié)議的唯一性限制，導(dǎo)致香港法院的勝訴判決無法獲得內(nèi)地的認(rèn)可，導(dǎo)致不能在內(nèi)地執(zhí)行，因此本案中香港法院的判決并不是經(jīng)過內(nèi)地認(rèn)可的域外判決，而且依據(jù)工商銀行選擇的法院地的相關(guān)規(guī)定，《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》第六十九條規(guī)定，不得將我國未承認(rèn)的外國判決直接作為不用證明的訴訟證據(jù)，不能直接被法庭采用，但是可以作為證據(jù)材料使用。域外的判決被當(dāng)事人提交當(dāng)做證據(jù)材料也需要當(dāng)事人進(jìn)行證明，并且由法院對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查，只有通過質(zhì)證或者法院審查的域外判決，才可以被法院采納接受，并作為定案依據(jù)。并且我國鄭州中院還有深圳中院也明確規(guī)定，只有經(jīng)過內(nèi)地認(rèn)可的域外判決才可以直接作為當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的依據(jù)，因此域外判決被我國內(nèi)地法院承認(rèn)效力并且作為證據(jù)的前提是必須經(jīng)過內(nèi)地的認(rèn)可或者審查。本案工商銀行在內(nèi)地廣州市中級(jí)人民法院對(duì)高慧國際金融借款糾紛一案進(jìn)行重新起訴，廣州市中級(jí)人民法院在判決書中載明，由工商銀行向法院提供的香港法院的判決書作為證據(jù)，證明高慧國際逾期未還款的金額和逾期利息，廣州市中級(jí)人民法院參考了香港法院判決對(duì)欠款和逾期利息的審查，但是并未作為免證證據(jù)使用，因?yàn)椤顿J款協(xié)議》適用香港法律，所以廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)定工商銀行主張的上述正常利息和逾期利息符合案涉《貸款協(xié)議》的約定，也不違反香港的相關(guān)法律規(guī)定，香港法院的判決雖然無法在內(nèi)地被執(zhí)行，但是可以作為工商銀行支持自己訴求的證據(jù)材料，廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)過審查所認(rèn)定的判決中的事實(shí)才可被采納為證據(jù)使用。在廣州市中級(jí)人民法院判決書（2019）粵01民初1197號(hào)本案查明中寫明：“以上事實(shí)，有工商銀行提供的《新授信函》《房地產(chǎn)抵押貸款合同》及補(bǔ)充協(xié)議、《不動(dòng)產(chǎn)登記證明》《提款通知書》及放款證明、《提前到期通知函》、香港法院判決書、《法律服務(wù)委托協(xié)議》等證據(jù)以及本案的開庭筆錄在案佐證。因工商銀行依約向高慧國際發(fā)放貸款后，高慧國際未按合同約定償還貸款本金及利息?！比?、本案分析因高慧國際的抵押財(cái)產(chǎn)在內(nèi)地廣州，所以工商銀行選擇申請(qǐng)判決在內(nèi)地執(zhí)行，但是由于《2006年執(zhí)行安排》對(duì)協(xié)議管轄的唯一管轄的限制，香港高等法院認(rèn)為工商銀行與高慧國際之間的管轄權(quán)條款屬于非排他管轄條款，導(dǎo)致工商銀行無法申請(qǐng)到香港高等法院蓋章的判決書副本和證明書，因此工商銀行為救濟(jì)自身權(quán)利，在香港提起上訴期間，同時(shí)訴至了具有司法管轄權(quán)的內(nèi)地法院。根據(jù)我國《民事訴訟法》管轄權(quán)的規(guī)定，工商銀行訴高慧國際金融借款合同糾紛一案標(biāo)的額超過兩億元，根據(jù)《民事訴訟法解釋》對(duì)《民事訴訟法》第十八條第一項(xiàng)的重大涉外案件的解釋，[[][]《民事訴訟法》第18條第一項(xiàng)的重大涉外案件的規(guī)定重大涉外案件包括爭議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方人數(shù)眾多等具有重大影響的案件。根據(jù)平行訴訟的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)香港法院判決無法在內(nèi)地執(zhí)行的時(shí)候，當(dāng)事人可以再在內(nèi)地進(jìn)行起訴，內(nèi)地法院有權(quán)受理，工商銀行提交《新授信函》《房地產(chǎn)抵押貸款合同》及補(bǔ)充協(xié)議、《不動(dòng)產(chǎn)登記證明》《提款通知書》及放款證明、《提前到期通知函》、香港法院判決書、《法律服務(wù)委托協(xié)議》等證據(jù)作為訴請(qǐng)的證據(jù)材料，廣州市中級(jí)人民法院審查合格后作為立案依據(jù)材料，于2019年9月26日立案，由于高慧國際依然未參加答辯，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)其做出缺席判決，視為其自愿放棄答辯的權(quán)利，依法對(duì)其缺席判決，廣州市中級(jí)人民法院于2020年7月20日判決工商銀行勝訴，支持工商銀行的訴求，工商銀行的受損權(quán)益最終得到保護(hù)。結(jié)語工商銀行訴高慧國際金融借款合同糾紛一案，讓我們看到區(qū)際司法協(xié)助還有很多不足，雖然《2019年執(zhí)行安排》較《2006年執(zhí)行安排》來說，在很多方面已經(jīng)做出了重要的修改，已經(jīng)有了很大的改進(jìn)，對(duì)兩地判決相互認(rèn)可與認(rèn)可起到了重要幫助，但是還有許多地方需要進(jìn)一步研究并改進(jìn)的。本案對(duì)于我國認(rèn)定不對(duì)稱管轄權(quán)條款性質(zhì)和效力具有重要的借鑒意義，在我國內(nèi)地司法實(shí)踐中，通常判定不對(duì)稱管轄權(quán)條款為非排他性管轄權(quán)條款，本案對(duì)我國認(rèn)定不對(duì)稱管轄權(quán)條款提供了新的思路，并且希望我的論文可以為不對(duì)稱管轄權(quán)條款的認(rèn)定提供一定助力，并且開拓我國內(nèi)地與香港民商事判決相互認(rèn)可與執(zhí)行的發(fā)展道路。正視自身現(xiàn)狀的不足才能為我國不對(duì)稱管轄權(quán)認(rèn)定法律制度的發(fā)展與完善提供動(dòng)力，為