家司法考試卷四模擬試卷91

一、分析題（本題共24題，每題1.0分，共24分。）

案情：潮汐公司和海浪公司簽訂行紀(jì)合同，約定海浪公司在A省銷售潮汐公司生

產(chǎn)的x機(jī)據(jù)。位于A省B市的大海公司欲購(gòu)買(mǎi)一批x機(jī)器用于生產(chǎn)，即于2月1

日向海浪公司發(fā)出要約，稱愿以每臺(tái)20萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)10臺(tái)x機(jī)器，同年10月1

日前交貨。海浪公司回復(fù)說(shuō)每臺(tái)價(jià)格21萬(wàn)元，10臺(tái)機(jī)器同年7月1日即可交貨，

如果大海公司同意請(qǐng)?jiān)谙略?II之前回復(fù)。大海公司即向銀行貸款100萬(wàn)元準(zhǔn)備與

海浪公司簽訂買(mǎi)賣合同。當(dāng)月28日海浪公司卻突然通知大海公司，由于別人出更

高的價(jià)格，數(shù)量很大，所以上次的回復(fù)作廢。大海公司因此損失10萬(wàn)元。甲京為

大海公司的高級(jí)業(yè)務(wù)員，代表大海公司對(duì)外簽訂合同，并持有大量蓋有大海公司公

章的空白合同書(shū)。后來(lái)甲因舉家遷居到A省另一個(gè)城市C市而辭職，但空白合同

書(shū)并未交回。同年4月甲在C市遇到海浪公司的經(jīng)理乙，兩人很投緣，商談達(dá)成

一致后甲持大海公司的空白合同書(shū)與乙簽訂了一份買(mǎi)賣合同，海浪公司為賣方，大

海公司為買(mǎi)方，10臺(tái)x機(jī)器，每臺(tái)20.5萬(wàn)元，同年7月1日前交貨。同年8月，

大海公司因拓展生產(chǎn)，需要一臺(tái)大型y機(jī)器。y機(jī)器價(jià)值約枷萬(wàn)元，大海公司一段

時(shí)間內(nèi)無(wú)力承擔(dān)，于是與海鷗公司簽訂合同，約定由海鷗公司按照大海公司的要求

向海豚公司購(gòu)買(mǎi)y機(jī)器一臺(tái)，出租給大海公司，租期為5年，按月支付租金，每月

10萬(wàn)元。

1、由于2月28日海浪公司的突然通知，大海公司所受的損失是否可以要求海浪公

司賠償?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：大海公司所受的損失可以要求海浪公司賠償。由于海浪公司違反了自己

所做的有效要約,造成大海公司的信賴?yán)媸艿綋p失,故海浪公司應(yīng)對(duì)大海公司的

損失承擔(dān)賠償?shù)木喖s過(guò)失責(zé)任。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為締約過(guò)失責(zé)任。本題中大海公司先向海浪公司發(fā)出一個(gè)要

約，海浪公司的回復(fù)由于對(duì)合同標(biāo)的的價(jià)格進(jìn)行變更，構(gòu)成對(duì)原要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性

變更，構(gòu)成反要約，實(shí)際上是一個(gè)新的要約。在海浪公司的要約中，由于寫(xiě)明了承

諾期限，所以要約不可撤銷?！逗贤ā返?9條規(guī)定，有下列情形之一的，要約

不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷……因此

海浪公司要對(duì)其違反有效要約的行為承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

2、4月甲代表大海公司與乙所代表的海浪公司簽訂的合同的效力如何?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：該合同有效。由于甲有理由使相對(duì)人相信其有代理權(quán)，為表見(jiàn)代理，該

代理行為有效，合同有效。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為表見(jiàn)代理。《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理

權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行

為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本題中甲持有大海公司的空白合同書(shū)就可以認(rèn)

定相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。

3、如果海浪公司出售給大海公司的x機(jī)器有質(zhì)量問(wèn)題，大海公司知道該機(jī)器是潮

汐公司生產(chǎn)的，大海公司應(yīng)該向潮汐公司還是海浪公司主張違約責(zé)任?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：大海公司應(yīng)向海浪公司主張違約責(zé)任。因?yàn)楹＠斯臼谴蠛９舅炗?/p>

的買(mǎi)賣合同的相對(duì)方，并且行紀(jì)人與第三人訂立合同，合同權(quán)利、義務(wù)都直接歸屬

行紀(jì)人。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為合同的相對(duì)性和行紀(jì)合同?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當(dāng)

事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采

取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因

造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法

律規(guī)定或者按照約定解決。第421條第1款規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行

紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因此，雖然x機(jī)器的質(zhì)量問(wèn)題是由于潮汐

公司的原因造成的，但,乃應(yīng)由合同一方海浪公司向大海公司承擔(dān)違約責(zé)任；并且行

紀(jì)合同的規(guī)定也是海浪公司作為行紀(jì)人對(duì)其以自己名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)而簽

訂的合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

4、如果大海公司在使用過(guò)程中發(fā)現(xiàn)y機(jī)器有瑕疵，誰(shuí)應(yīng)對(duì)這一瑕疵承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)？

為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：海豚公司應(yīng)對(duì)y機(jī)器的瑕疵向大海公司承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。本題中的合

同為融資租賃合同，融資租賃合同中是由出賣人向承租人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為融資租賃合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。本題中的租賃y機(jī)器的

合同實(shí)際為融資租賃合同，在融資租賃合同中，出賣人向承租人履行交付標(biāo)的物和

瑕疵擔(dān)保義務(wù)，而不是向買(mǎi)受人（出租人）履行義務(wù)。同時(shí)，出租人（買(mǎi)受人）不負(fù)擔(dān)

租賃物的維修與瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

5、如果在大海公司與海鷗公司的合同中并未約定租賃期滿后y機(jī)器的歸屬，則租

賃期滿后y機(jī)器的所有權(quán)應(yīng)歸屬何方?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：y機(jī)器的所有權(quán)應(yīng)歸海鷗公司，即出租人。融資租賃合同中對(duì)租賃期滿

租賃物的所有權(quán)歸屬?zèng)]有規(guī)定，依《合同法》的規(guī)定應(yīng)歸出租人。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為無(wú)約定時(shí)融資租賃的所有權(quán)歸屬。《合同法》第250條規(guī)

定，出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對(duì)租賃物的歸屬?zèng)]有約

定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出

和人。因此，如果在大海公司與海鷗公司的合同中并未約定租賃期滿后y機(jī)器的歸

屬，則租賃期滿后y機(jī)器的所有權(quán)歸出租人即海鷗公司。

6、如果在人海公司與海鷗公司的合同中并未約定租賃期滿后y機(jī)器的歸屬，4年

后大海公司改投入另一產(chǎn)業(yè)，于是自作主張將y機(jī)器賣與浪花公司，這一買(mǎi)賣合同

的效力如何?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：這一合同效力待定。由于大海公司并不享有y機(jī)器的所有權(quán)（含處分

權(quán)），大海公司的賣出行為是無(wú)權(quán)處分行為，效力待定。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)為無(wú)權(quán)處分?！逗贤ā返?1條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人處分

他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有

效。因此，在大海公司將y機(jī)器賣出而未經(jīng)權(quán)利人海浪公司追認(rèn)時(shí)，該合同并非有

效合同，而是效力待定。

案情：2006年5月30日，北京順昌有限責(zé)任公司、北京陽(yáng)光商廈、華普建材有限

責(zé)任公司、美國(guó)卡奇有限責(zé)任公司、法國(guó)水利機(jī)械有限責(zé)任公司五家公司籌劃在北

京成立一家股份有限責(zé)任公司。其中，北京順昌有限責(zé)任公司和北京陽(yáng)光商廈是中

國(guó)公司，營(yíng)業(yè)地在北京市昌平區(qū)；華普建材有限責(zé)任公司是一家泰國(guó)公司，主要營(yíng)

業(yè)地在曼谷，但是公司主要辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在廣州；美國(guó)卡奇有限責(zé)任公司，法國(guó)永利

機(jī)械有限責(zé)任公司是外國(guó)公司。五個(gè)發(fā)起人公司簽訂發(fā)起人協(xié)議，計(jì)劃設(shè)立一個(gè)總

資本額為2000萬(wàn)元的股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)500萬(wàn)元，剩下的1500萬(wàn)元向社

會(huì)公開(kāi)募集。美國(guó)卡奇有限責(zé)任公司以其商譽(yù)作價(jià)50萬(wàn)元作為出資，北京陽(yáng)光商

廈以一臺(tái)機(jī)器作價(jià)50萬(wàn)元作為出資，華普建材有限責(zé)任公司直接用現(xiàn)金出資100

萬(wàn)元，并且協(xié)議書(shū)中約定，如果公司因中方兩公司的原因而最終不能成立，則中方

兩公司要向美國(guó)公司賠償50萬(wàn)。在此期間，發(fā)起人成立了籌備委員會(huì)，向北京順

昌有限責(zé)任公司租賃了辦公樓，委托北京順昌有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)了辦公家具。北京

順昌有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)辦公家具時(shí)，因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)的問(wèn)題，以尚未成立的股份有限

公司的名義向銀行貸款50萬(wàn)元。發(fā)起人起草了公司章程和招股說(shuō)明書(shū)，又與北京

陽(yáng)光證券公司承銷簽訂弋銷協(xié)議，由其負(fù)責(zé)向社會(huì)承銷股份。待募集相應(yīng)股份后，

召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)。

7、五個(gè)發(fā)起人的主體資格是否合法?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：合法。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中

須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。根據(jù)題hl可知，有3個(gè)發(fā)起人在中國(guó)境

內(nèi)有住所。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題中發(fā)起人的主體資格是合法的，根據(jù)《公司法》第79條規(guī)定，

設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)

起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。修訂后的《公司法》在主體資格方面，用的是住所標(biāo)準(zhǔn)，

取代了以前的中國(guó)法人標(biāo)準(zhǔn)。而確定住所，是根據(jù)《民訴意見(jiàn)》規(guī)定，公民的住所

地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營(yíng)業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)

所在地。結(jié)合本案，在5家發(fā)起人中，2家北京公司在中國(guó)境內(nèi)有住所；而泰國(guó)公

司主要營(yíng)業(yè)地在曼谷，但是公司主要辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在廣州，所以也在中國(guó)境內(nèi)有住

所，在中國(guó)境內(nèi)有住所的在5個(gè)發(fā)起人中已經(jīng)超過(guò)半數(shù)。

8、發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定是否合法?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不合法。發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不足。美國(guó)卡奇有限責(zé)任公司出資方式不合

法。

有識(shí)點(diǎn)解析：《公司法》第85條規(guī)定，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)

起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定

的，從其規(guī)定。本題中2000萬(wàn)元股份總數(shù)的，35%是700萬(wàn)元，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股

份不足。《公司法》第27條第1款規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、

知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；

知識(shí)點(diǎn)解析：《公司法》第94條第1款規(guī)定股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照

公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果公司通過(guò)

審查獲得登記成立，但是發(fā)現(xiàn)華普建材有限責(zé)任公司直接現(xiàn)金出資100萬(wàn)元只繳足

了一半，則華普建材有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳50萬(wàn)元，對(duì)這50萬(wàn)元，其他發(fā)起人承

擔(dān)連帶責(zé)任。

12、如果公司通過(guò)審查獲得登記成立，但是發(fā)現(xiàn)北京陽(yáng)光商廈出資的一臺(tái)機(jī)器的實(shí)

際價(jià)值只有20萬(wàn)元，則會(huì)發(fā)生何種法律后果？

標(biāo)準(zhǔn)答案：北京陽(yáng)光商原補(bǔ)足差額30萬(wàn)元，對(duì)這30萬(wàn)元，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)

任。

知識(shí)點(diǎn)解析：《公司法》第94條第2款規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)

立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該

出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果公司通過(guò)審查獲得登記

成立，但是發(fā)現(xiàn)北京陽(yáng)光商廈出資的一臺(tái)機(jī)器的實(shí)際價(jià)值只有20萬(wàn)元，而其作價(jià)

50萬(wàn)元，則北京陽(yáng)光商廈補(bǔ)足差額30萬(wàn)元。對(duì)這30萬(wàn)元，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶

責(zé)任。

案情：戶籍所在地均為A市甲區(qū)的羅某和周某于1997年結(jié)婚，婚后二人一直居住

在A市乙區(qū).1999年3月起因工作關(guān)系且加上夫妻感情不和，周某一直獨(dú)居在A

市丙區(qū)。2001年7月，羅某向人民法院提起離婚訴訟。因迫于親朋好友的壓力，

法院判決前羅某撤訴。但撤訴后羅某后悔了，于2002年2月又起訴離婚。法院覺(jué)

得該案案情簡(jiǎn)單，適用簡(jiǎn)易程序，直接開(kāi)庭判決駁回羅某離婚訴訟請(qǐng)求。羅某于

2002年8月又想起訴離婚，但發(fā)現(xiàn)周某的表哥吳某已經(jīng)調(diào)到該法院當(dāng)副院長(zhǎng)，遂

覺(jué)得打離婚官司無(wú)望，于2002年9月離家外出打工。在打工的過(guò)程中認(rèn)識(shí)潘美，

后兩人發(fā)展為同居關(guān)系，騙得登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證書(shū)。因聽(tīng)人說(shuō)自己這樣已構(gòu)成重婚

罪，于是趕回老家，欲起訴與周某離婚。還未遞交起訴狀時(shí).，羅某因重婚罪被刑事

拘留。后羅某被判處2年有期徒刑。2006年2月羅某尚在A市丁區(qū)服刑期間，周

某向人民法院提出離婚訴訟請(qǐng)求.

13、羅某應(yīng)向哪個(gè)人民法院提起離婚訴訟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：A市丙區(qū)人民法院。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是地域管轄問(wèn)題?！睹袷略V訟法》第22條規(guī)定，對(duì)公民提

起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，

由經(jīng)常居住地人民法院管轄?！睹袷略V訟意見(jiàn)》第5條規(guī)定，公民的經(jīng)常居住地是

指公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除

外。本案中，被告周某的經(jīng)常居住地是A市丙區(qū)，因此，羅某應(yīng)向A市閃區(qū)人民

法院起訴。

14、羅某第二次起訴離婚期間，法院在程序上有何不妥？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人自愿的前提下先行調(diào)解，而不應(yīng)直接開(kāi)庭判決。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是簡(jiǎn)易程序中的調(diào)解問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用簡(jiǎn)易程

序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條規(guī)定，下列民事案件，人民法院在開(kāi)庭審理

時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：（1）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（2）勞務(wù)合同糾紛；（3）交通事故和

工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；（4）宅基地和相鄰關(guān)系糾

紛；（5）合伙協(xié)議糾紛；（6）訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。但是根據(jù)案件的性質(zhì)和當(dāng)事人

的實(shí)際情況不能調(diào)解或者顯然沒(méi)有調(diào)解必要的除外。因此，本案中，法院應(yīng)在雙方

當(dāng)事人自愿的前提下先行調(diào)解，調(diào)解不成再判決。

15、羅某不想在吳某所在的法院起訴，遂與周某訂立協(xié)議，雙方協(xié)議管轄，此種做

法是否妥當(dāng)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：此種做法不妥，雙方不可以協(xié)議離婚案件的管轄法院。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是協(xié)議管轄?！睹袷略V訟法》第25條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)

事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所

地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

因此，只有合同雙方當(dāng)事人才可以協(xié)議管轄，有關(guān)身份的案件不可以協(xié)議管轄。因

此，羅某這樣做是不妥的。

16、羅某離開(kāi)家后音訊全無(wú)，假設(shè)2004年12月，周某向法院起訴離婚，法院應(yīng)如

何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：如果周某只要求離婚而不申請(qǐng)宣告羅某失蹤，法院應(yīng)當(dāng)受理，但必須用

公告方式送達(dá)訴訟文書(shū)。如果周某要申請(qǐng)宣告羅某失蹤，則應(yīng)另行進(jìn)行宣告失蹤程

序.

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是對(duì)于下落不明的人提起的訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第

108條的規(guī)定，本案符合起訴條件，法院應(yīng)當(dāng)受理，至于被告下落不明的問(wèn)題，可

以按照《民事訴訟法》第84條的規(guī)定，采用公告送達(dá)方式解決：如果要宣告羅某

失蹤，則應(yīng)先適用《民事訴訟法》第116條的規(guī)定，另行進(jìn)行宣告失蹤程序?！睹?/p>

事訴訟意見(jiàn)》第151條規(guī)定，夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離

婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人

用公告送達(dá)訴訟文書(shū)。因此，如果周某只要求離婚而不申請(qǐng)宣告羅某失蹤，法院應(yīng)

當(dāng)受理，但必須用公告方式送達(dá)訴訟文書(shū)。如果周某要申請(qǐng)宣告羅某失蹤，則應(yīng)另

行進(jìn)行宣告失蹤程序C

17、在羅某服刑期間周某起訴離婚，應(yīng)向哪個(gè)法院提起離婚訴訟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：A市丁區(qū)人民法院。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是地域管轄中原告就被告原則的例外情形。《民事訴訟意

見(jiàn)》第8條規(guī)定，雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院

管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動(dòng)教養(yǎng)地人民

法院管轄。本案中，羅某被判處2年有期徒刑，服刑地在A市丁區(qū)，因此周某應(yīng)

該向A市丁區(qū)人民法院提起離婚訴訟。

18、法院判決離婚后，對(duì)于財(cái)產(chǎn)分割羅某和周某有爭(zhēng)議，可否申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

標(biāo)準(zhǔn)答案：羅某和周某對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)?/p>

審。但對(duì)于判決中已分割的財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題申請(qǐng)?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)進(jìn)行審查，符合

再審條件的，應(yīng)立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)告

知當(dāng)事人另行起訴。

知識(shí)點(diǎn)解析：本題考點(diǎn)是離婚案件的再審問(wèn)題?！睹袷略V訟法》第181條規(guī)定，當(dāng)

事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙！睹袷略V訟意

見(jiàn)》第209條規(guī)定，當(dāng)事人就離婚案件中的財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題申請(qǐng)?jiān)賹彽?，如涉及判決

中已分割的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第179條的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審

條件的，應(yīng)立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行

起訴。因此，羅某和周某對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)

再審。但對(duì)于判決中已分割的財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題申請(qǐng)?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)進(jìn)行審查，符

合再審條件的，應(yīng)立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)

告知當(dāng)事人另行起訴。

林某是甲市的一名出租車司機(jī)。在2006年8月至10月期間，不斷有人向交通管理

部門(mén)舉報(bào)林某在出租車營(yíng)運(yùn)過(guò)程中存在拒載現(xiàn)象。為了調(diào)查取證，該市交管部門(mén)的

一名執(zhí)法人員趙某化裝成普通乘客乘坐林某的出租車，由于趙某去的地方離市區(qū)太

遠(yuǎn)，林某以太危險(xiǎn)為理由不去，并將趙某趕下車。于是趙某以此為證據(jù)，對(duì)林某的

出租車吊銷營(yíng)運(yùn)執(zhí)照。眼據(jù)上述內(nèi)容，回答以下問(wèn)題：

19、對(duì)于交管局吊銷林某出租車營(yíng)運(yùn)執(zhí)照的行為，林某是否可以申請(qǐng)復(fù)議?若可以

的話，申請(qǐng)期限是多長(zhǎng)時(shí)間？

標(biāo)準(zhǔn)答案：可以，期限為交管部門(mén)扣留其運(yùn)營(yíng)執(zhí)照之口起60口內(nèi)。

知識(shí)點(diǎn)解析：根據(jù)《行政復(fù)設(shè)法》第6條規(guī)定，有下列情形之一的，公民、法人或

者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議：（I）對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的警告、罰款、沒(méi)收

違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停.業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)

照、行政拘留等行政處罰決定不服的;……根據(jù)《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定，公

民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行

政行為之日起60口內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)60日的除

外。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日

起繼續(xù)計(jì)算。

20、若在復(fù)議期間,林某認(rèn)為此時(shí)正值甲市旅游的高峰期.車輛停運(yùn)的話會(huì)造成很

大的損失，請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)停止執(zhí)行吊銷營(yíng)運(yùn)執(zhí)照的行為，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)怎樣處

理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審查，若認(rèn)為林某的要求合理，可以決定停

止執(zhí)行。

知識(shí)點(diǎn)解析：根據(jù)《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定，行政復(fù)議期間具體行政行為不停

止執(zhí)行：但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（1）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)

行的；（2）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（3）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議

機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（4）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。

21、若復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)復(fù)議，認(rèn)為原處罰決定過(guò)輕，夏議決定吊銷林某的出租車營(yíng)運(yùn)

執(zhí)照并處罰款500元。林某向法院訴訟的話，如何確定管轄權(quán)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：該交管部門(mén)所在地和復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的法院均具有管轄權(quán)。

知識(shí)點(diǎn)解析：根據(jù)《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定，行政案件由最初作出具體行政行

為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為

的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。

22、若在訴訟中，林某認(rèn)為交管部門(mén)的趙某只是一名在交管部門(mén)工作的勤雜人員，

其不具備執(zhí)法資格，是否可以請(qǐng)求法庭傳喚趙某出庭作證？

標(biāo)準(zhǔn)答案：可以。

知識(shí)點(diǎn)解析：《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第44條規(guī)定，

有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：

（1）對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的合法性或者真實(shí)性有異議的；（2）對(duì)扣押財(cái)產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異

議的；（3）對(duì)檢驗(yàn)的物品取樣或者保管有異議的；（4）對(duì)行政執(zhí)法人員的身份的合法

性有異議的；（五）需要出庭作證的其他情形。

23、若一審人民法院認(rèn)為交管部門(mén)的處罰合法，判決林某敗訴。林某上訴，二審人

民法院認(rèn)為原審法院在認(rèn)定案件事實(shí)過(guò)程中證據(jù)不足，判決撤銷原判，發(fā)回原審人

民法院重審，二審法院做法是否正確？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不正確，二審法院應(yīng)以裁定形式撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。

知識(shí)點(diǎn)解析：《行政訴訟法》第61條規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情

形，分別處理:……（3）原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可

能影響案件正確判決的，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁

定，可以上訴。

24、案情：2006年10J]10日，甲來(lái)到某首飾店，見(jiàn)柜臺(tái)里一條價(jià)值數(shù)千元的金

項(xiàng)鏈，便產(chǎn)生占為已有的念頭。甲遂以挑選金項(xiàng)鏈為名，趁售貨員不注意，用自己

在貨攤上買(mǎi)的同樣形狀的假項(xiàng)鏈換了金項(xiàng)鏈，而后以對(duì)貨物不滿意為由把項(xiàng)鏈還給

了售貨員。在甲即將走出商店門(mén)口時(shí)，售貨員發(fā)覺(jué)項(xiàng)鏈被調(diào)換，便沖著甲大聲喊

“抓小偷工甲便加速走出門(mén)外。此時(shí)途經(jīng)此地的乙見(jiàn)售貨員追著甲并呼叫，便前去

攔截奪路而逃的甲。甲見(jiàn)有人攔截，便用拳頭對(duì)乙進(jìn)行猛烈的攻擊，乙也并不示

弱，二人扭打在一起。此時(shí)，售貨員也已經(jīng)趕到了甲乙旁邊，無(wú)奈于自己是瘦弱女

子而無(wú)法出手相救。在廝打過(guò)程中，甲身上藏的金項(xiàng)鏈掉落在地。乙見(jiàn)到掉落的金

項(xiàng)鏈后頓生貪心，遂停止與甲的廝打，撿起地上的金項(xiàng)鏈就跑，售貨員拼命在后追

趕。乙見(jiàn)售貨員緊迫不舍，便回轉(zhuǎn)身推了其一下，售貨員因此摔倒在地，乙最終得

以逃脫。甲在因這次事件而被公安機(jī)關(guān)訊問(wèn)的過(guò)程中又主動(dòng)交代了自己在案發(fā)前

幾個(gè)月曾經(jīng)還進(jìn)行過(guò)一次盜竊和一次搶劫。另外，公安機(jī)關(guān)也查明，甲按公歷是在

1990年10月2日出生，但身份證是按農(nóng)歷記載為1990年9月10日。試具體分析

本案中甲與乙的行為性質(zhì)及形態(tài)（不考慮其最終是否會(huì)被認(rèn)定為犯罪），并對(duì)甲的定

罪量刑提出自己的建議。

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.（1）甲以非法占有為目的，在挑選金項(xiàng)鏈時(shí)趁售貨員不注意，以假換

真，其行為已構(gòu)成盜竊罪，并達(dá)到了既遂（2）甲對(duì)乙實(shí)施暴力的行為使其盜竊罪轉(zhuǎn)

化為搶劫罪。（3）乙揀起掉在地上的金項(xiàng)鏈就跑的行為構(gòu)成搶奪罪。（4）乙在被售貨

員追趕過(guò)程中對(duì)其實(shí)施的“推”的行為不構(gòu)成搶劫罪的轉(zhuǎn)化犯條件，刑法不予評(píng)價(jià)。

（5）甲在被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)向公安人員供述先前司法機(jī)關(guān)尚未掌握

的盜竊犯罪的行為構(gòu)成芻首。而其對(duì)于搶劫犯罪的供述卻只是一般意義上的坦白。

2.對(duì)甲的定罪量刑的建議：甲僅對(duì)其2次搶劫行為負(fù)刑事責(zé)任，而對(duì)盜竊行為不

必承擔(dān)刑事責(zé)任，并且對(duì)甲應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。（1）甲以非法占有為目的，在挑

選金項(xiàng)鏈時(shí)趁售貨員不注意，以假換真，其行為已構(gòu)成盜竊罪。甲雖然在行為中也

使用了騙術(shù)，但售貨員并沒(méi)有因?yàn)榧椎钠垓_而主動(dòng)把真項(xiàng)鏈的所有權(quán)交給甲。也即

是說(shuō)，甲拿走真項(xiàng)鏈并不是售貨員有意識(shí)處分的結(jié)果。另外，在甲用假項(xiàng)鏈替換真

項(xiàng)鏈的時(shí)候，真項(xiàng)鏈仍然處于售貨員的支配控制之中，暗中替換的行為也就自然是

一種秘密竊取的行為。同時(shí)甲所盜竊的金項(xiàng)鏈的價(jià)值也己經(jīng)達(dá)到了盜竊罪的定罪標(biāo)

準(zhǔn)，即數(shù)額較大（根據(jù)1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干

問(wèn)題的解釋》第3條的規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元以上

的，為“數(shù)額較大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人武法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)?/p>

況，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數(shù)

額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，即便我們不知道此案發(fā)生地的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是其數(shù)千

元價(jià)值的金項(xiàng)鏈已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的最高限）。甲的盜竊行為已經(jīng)達(dá)到

了既遂。一般而言，盜紛罪的既遂以財(cái)物的所有人或者持有人失去對(duì)被盜物品的控

制作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于行為人是否最終達(dá)到了非法占有并任意處置該財(cái)物的目的

并不影響既遂的成立。但是，具體何種狀態(tài)達(dá)到既遂還要根據(jù)盜竊對(duì)象、環(huán)境和條

件，具體情況具體分析。犯罪對(duì)象的大小對(duì)具體認(rèn)定財(cái)物所有人或者持有人是否失

去對(duì)財(cái)物的控制具有重要影響。體積大的物品，人們難以移動(dòng)，而且移動(dòng)后極容易

被發(fā)覺(jué)，因此除非將物體移動(dòng)相當(dāng)遠(yuǎn)的距離或者采取切實(shí)的隱匿措施，否則一?般不

易脫離物主的控制。而對(duì)于體積較小之物，往往一經(jīng)脫手便不易找回，只要行為人

實(shí)際占有了此物便可認(rèn)定為既遂。諸如本題中的金項(xiàng)鏈便是體積極小但價(jià)值很大之

物，當(dāng)行為人用以假換真的辦法將真項(xiàng)鏈占為已有的時(shí)候，盜竊行為已經(jīng)達(dá)到了既

遂。（2）甲對(duì)乙實(shí)施暴力的行為使其盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶劫。根據(jù)《刑法》第269條

的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用

暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條（搶劫罪）定罪處罰。所謂“當(dāng)場(chǎng)”，

般是指實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場(chǎng)，以及行為人剛一離開(kāi)就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而

立即追捕中的場(chǎng)所。而對(duì)追捕過(guò)程中的理解也是比較寬泛的，只要行為人基本上處

于追捕人耳目所及的場(chǎng)所，無(wú)論追逐多長(zhǎng)距離，即便行為人在追捕過(guò)程中趁機(jī)藏匿

于一隱蔽處或者混入人群，暫時(shí)脫離了追捕人的視線，但是追捕人立即進(jìn)行搜索，

并發(fā)現(xiàn)行為人的，依舊認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)。而“抗拒抓捕”，包括抗拒被害人、司法工作人

員和見(jiàn)義勇為的一般公民對(duì)行為人的抓捕行動(dòng)。至于“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相

威脅”，這是向搶劫罪轉(zhuǎn)化的客觀要件，包含兩個(gè)因素,：其一，是行為人在實(shí)施盜

竊、詐騙、搶奪行為之外對(duì)他人又實(shí)施了暴力或暴力威脅。其二，暴力、暴力相威

脅是當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的。這里的暴力程度應(yīng)和普通搶劫罪?樣來(lái)理解。木案中，甲是在盜

竊后，在售貨員的追趕過(guò)程中，為抗拒抓捕而對(duì)見(jiàn)義勇為的丙實(shí)施了高強(qiáng)度的暴力

行為，盜竊行為依法轉(zhuǎn)化為搶劫。（3）乙揀起掉在地上的金項(xiàng)鏈就跑的行為構(gòu)成搶

奪罪。首先，當(dāng)甲在與乙的廝打過(guò)程中將藏在身上的金項(xiàng)鏈掉在地上的時(shí)候，該金

項(xiàng)鏈脫離甲的直接獨(dú)占而處于甲和售貨員的共同支配之下。此時(shí)，乙見(jiàn)財(cái)起意，在

財(cái)物的保管人，即售貨員面前將金項(xiàng)鏈拿走，實(shí)屬乘人不備的公然奪取財(cái)物行為。

另外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，乙非法占有他人財(cái)物的故意是在金項(xiàng)鏈掉在地上之后，而此時(shí)

乙已經(jīng)放棄了和甲的廝打。因此，乙與甲的廝打和其拿走金項(xiàng)鏈的行為之間并不存

在刑法上的因果關(guān)系。（4）乙在被售貨員追趕過(guò)程中對(duì)其實(shí)施的“推”的行為不構(gòu)成

搶劫罪的轉(zhuǎn)化犯條件。如前所述，搶劫罪轉(zhuǎn)化犯的客觀要件是“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者

以暴力相威脅我們應(yīng)當(dāng)把具有輕微暴力的掙脫行為與使用暴力或者暴力相威脅

的行為相區(qū)分。如果在嗆奪過(guò)程中被他人發(fā)現(xiàn)，在被抓捕時(shí)不能要求行為人束手就

擒，否則與常情是相違背的。因此，即使行為人有掙脫的行為，只要是沒(méi)有達(dá)到搶

劫罪所要求的“使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗''程度便不能轉(zhuǎn)化為搶劫。

在本案中，乙在逃跑過(guò)程中有推售貨員的行為，沒(méi)有構(gòu)成明顯的暴力，因此其搶奪

罪沒(méi)有得以轉(zhuǎn)化。此行為也只能評(píng)價(jià)為一種事后不可罰的行為。（5）甲在被公安機(jī)

關(guān)采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)向公安人員供述先前司法機(jī)關(guān)尚未掌握的盜竊犯罪的行為

構(gòu)成自首。而其對(duì)于搶劫犯罪的供述卻只是一般意義上的坦白。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》

第67條第2款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪

犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。而所謂“司法機(jī)

關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行”根據(jù)1998年最高人武法院《關(guān)于處理自首和立功具

體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，指的是與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的

罪行屬于不同種罪的。本案中，甲是因?yàn)橄惹暗膿尳傩袨楸还矙C(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措

施，因此對(duì)于其所供述的此前的搶劫犯罪只能以坦白論處。3.甲僅對(duì)其2次搶劫

行為負(fù)刑事責(zé)任，而對(duì)其所供述的盜竊行為不必承擔(dān)刑事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)從輕或減

輕處罰。根據(jù)我國(guó)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)

任；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)

奸?、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事處罰；已滿14周歲不

滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。最高人民檢察院法律政策研究室2003

年公布的《關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》第2條

規(guī)定，相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第269條〔轉(zhuǎn)化型搶劫犯）規(guī)定的行為的，

應(yīng)當(dāng)依照刑法第263條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。另外，刑法所明確規(guī)定的

“周歲”表明行為人的年齡應(yīng)當(dāng)是按照公歷進(jìn)行計(jì)算的，因此行為人日常生活中的農(nóng)

歷生日并不具有刑法上的效力。本案中，甲按照公歷是1990年10月2日出生，因

此在搶劫金項(xiàng)鏈案時(shí)（2006年10月10日）已經(jīng)年滿16周歲，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事貢

任。而其數(shù)月前所實(shí)施的另一場(chǎng)搶劫與盜竊，因?yàn)樾袨闀r(shí)未滿16周歲，因此行為

人僅對(duì)其中的搶劫行為負(fù)刑事責(zé)任。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

二、論述題（本題共［題，每題1.0分，共］分。）

25、由于司法是以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)人的行為的判斷，所以，一般情況下，依據(jù)

規(guī)范性的法律進(jìn)行思維是法官正當(dāng)?shù)乃季S方式。但鑒于社會(huì)生活的復(fù)雜性、立法的

滯后性、局限性以及不完備性等因素，使得法官對(duì)社會(huì)沖突的解決，往往存在著規(guī)

范性法律的適用效果與社會(huì)共同認(rèn)知之間的不和諧，其直接關(guān)系到社會(huì)秩序的穩(wěn)

定。因此，要提高公眾的法律意識(shí)，實(shí)現(xiàn)判決與公眾接受的一致，司法裁判的價(jià)值

地位就顯得特別重要。請(qǐng)回答：1.說(shuō)明民意和訴訟法上的“以事實(shí)為依據(jù)，以法

律為準(zhǔn)繩”原則之間的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。2.從司法的原則的角度闡述應(yīng)當(dāng)如何處理

民意與司法的關(guān)系。3.從法的淵源的角度闡述非正式法源作為司法裁判依據(jù)的必

要性。答題要求：1.在上述3個(gè)問(wèn)題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作

答；2.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；

3.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；4.字?jǐn)?shù)不少于500字。

標(biāo)準(zhǔn)答案：（一）民意是指民眾所持有的大體相近的意見(jiàn)、情感和行為傾向的總禰。

民意歷來(lái)也是司法裁判者在裁判案件時(shí)所不能忽視的一個(gè)重要因素。從古代開(kāi)始，

司法裁判就往往將遵從民意作為案件處理結(jié)果是否公正的一個(gè)考量因素，因?yàn)橐坏?/p>

裁判結(jié)果與民意距離較遠(yuǎn)甚至相悖，就會(huì)無(wú)法昭示綱常倫理，繼而在民眾中產(chǎn)生一

種斷案不公之虞。這種源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化傳統(tǒng)，使民眾在內(nèi)心深處形成對(duì)司法官吏裁

判案件的一種預(yù)期——絕大多數(shù)民眾希望得到的裁判結(jié)果。到了今天，我們?nèi)匀荒?/p>

夠感受到民意在司法裁判中的潛在力量?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩''是我國(guó)

訴訟程序中的基本原則之一，這項(xiàng)原則的基本涵義是：第一，以事實(shí)為根據(jù)，就是

指司法機(jī)關(guān)審理一切案件，都只能以與案件有關(guān)的客觀事實(shí)作為根據(jù)，而不能以主

觀臆想作依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真查清事實(shí)真相，使法律適用能夠做到“有的放矢”。第二，

以法律為準(zhǔn)繩，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，切實(shí)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必

究。司法機(jī)關(guān)在工作中，要符合法律所規(guī)定的規(guī)格或要件，遵照法律所規(guī)定的權(quán)限

劃分并嚴(yán)格按照司法程序辦理案件；同時(shí)，在法律適用中遵循法制統(tǒng)一性的要求，

根據(jù)我國(guó)的法律淵源體系適用法律。所以，民意與?'以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩''

的區(qū)別在于對(duì)司法的要求不同。民意要求在司法過(guò)程中要考慮民眾的意見(jiàn)，而'以

事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則要求只能以法律作為定案的尺度，以客觀的證

據(jù)作為裁判的依據(jù)。二者似乎存在矛盾之處，將民意作為司法的考慮依據(jù)，是從社

會(huì)效應(yīng)的角度，更關(guān)注主觀的感受；而“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”則更多的是

從技術(shù)層面關(guān)注法律上的事實(shí)。（二）當(dāng)代中國(guó)司法為原則包括：第一，司法公正；

第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；第四，司

法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職雙。民意，或民心，是指丈多數(shù)社會(huì)成員對(duì)與其相關(guān)的公共

事務(wù)或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見(jiàn)、情感和行為傾向的總稱。在現(xiàn)代司法領(lǐng)

域，社會(huì)輿論及其民眾的評(píng)價(jià)的滲入，使得裁判不得不對(duì)民意加以關(guān)注。民眾會(huì)根

據(jù)若干個(gè)司法裁判所得出的印象對(duì)司法的公正與否做出評(píng)價(jià)，雖然這些評(píng)價(jià)所依據(jù)

的信息往往是不全面、不完整的，但評(píng)價(jià)總是不斷地在進(jìn)行。因而，為了保證司法

裁判的權(quán)威和減少對(duì)裁判結(jié)果的非議，法官便會(huì)在自己的潛意識(shí)中學(xué)會(huì)討好民意，

以求得對(duì)裁判的良性評(píng)，介。但是，現(xiàn)代社會(huì)與古代社會(huì)司法的一個(gè)重要區(qū)別，就在

于現(xiàn)代社會(huì)具有較為健全的法律制度，而且還在不斷地完善，并沒(méi)有“禮法不分”的

社會(huì)環(huán)境基礎(chǔ)，于是便會(huì)出現(xiàn)限制民意進(jìn)行裁判的必然趨勢(shì)。在審判實(shí)踐中，由現(xiàn)

實(shí)案例引發(fā)的司法裁判與民意之間的爭(zhēng)論已經(jīng)很多。例如，法院對(duì)“劉涌案”的裁判

結(jié)果，原先的裁判就與民意相悖，盡管此案通過(guò)審判監(jiān)督程序使最終的結(jié)果順應(yīng)了

民意，但隨之也帶來(lái)丁司法是否被民意所左右之擔(dān)心；“王斌余殺人案'’的處理也引

發(fā)了裁判是否符合民意的討論；山西省長(zhǎng)治市中級(jí)人民法院對(duì)“小保姆樊建青殺人

案''做出了死刑判決后，在一定范圍內(nèi)引起轟動(dòng)，網(wǎng)評(píng)如潮，民意充滿了對(duì)小保姆

的同情和對(duì)死刑判決的抗議；備受民意關(guān)注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”，法官運(yùn)用了

智慧把案件的適用法律問(wèn)題，轉(zhuǎn)化成事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，從而避開(kāi)了民意的非難。除

此而外，處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的土地爭(zhēng)議、勞動(dòng)爭(zhēng)議、房屋拆遷糾紛、物業(yè)管理糾紛等，

也爭(zhēng)相出現(xiàn)司法裁判與民意之間的矛盾。畢竟如果民意不加引導(dǎo)，就會(huì)嚴(yán)重干預(yù)司

法，造成司法不能貫徹以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，而司法機(jī)關(guān)也難以保

證其獨(dú)立地行使職權(quán)，最終的結(jié)果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。

但是，民意對(duì)于司法來(lái)說(shuō)，并不必然是洪水猛獸。法律規(guī)范本身就是民意的體現(xiàn)，

法官的裁判雖然是依據(jù)法律做出的，但民意卻是社會(huì)民眾的一種價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，若

法官機(jī)械地對(duì)法律條文進(jìn)行解釋并加以適用，就會(huì)與社會(huì)