常見公平交易法規(guī)違法行為的查處

——康安

序

公平交易的主要職能：查處市場交易中的壟斷、不正當(dāng)競爭、走私販私、傳銷、

直銷及其他經(jīng)濟違法違章案件。

一、公平交易涉及的法律法規(guī)及規(guī)章

《中華人民共和國反壟斷法》、〈〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉〉；〈〈禁止傳

銷條例〉〉、〈〈直銷管理條例〉〉、《四川省反不正當(dāng)競爭條例》、〈〈零售商供給商公平

交易管理方法〉〉、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、《關(guān)于禁止侵犯商

業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》,

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》,

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》。

司法解釋：《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》最高人民

法院法釋(2007)2號2007年2月1日

因《中華人民共和國反壟斷法》要今年8月1日才實行，而相關(guān)的配套實施文件

還未出臺，其具體執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法權(quán)限未建立和明確，所以，本次講課對該部法律

暫不學(xué)習(xí)。其他幾部法律法規(guī)用次這次的時機和大家共同學(xué)習(xí)。

二、立法背景

我國現(xiàn)在正處于市場經(jīng)濟的初步發(fā)育階段，在市場經(jīng)濟制度和社會主義經(jīng)濟制

度相互調(diào)整的目標(biāo)下，迫切需要盡快制定反不正當(dāng)競爭法，同時加之巴黎公約以及

與美國之間關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的談判、對外經(jīng)濟和國際貿(mào)易也需要制定反不正當(dāng)競

爭法。而外國都在很早以前都制定了類似的法律。如日本早在在1934年制定了《不

正當(dāng)競爭防止法》，1947年制定了《禁止私人壟斷及確保公正交易法》。

由于我國所處的經(jīng)濟開展階段和社會主義的社會制度，和其他的資本主義國家

相比存在著許多特殊的問題。反不正當(dāng)競爭法是依照當(dāng)時中國的現(xiàn)實情況而制定的,

由于當(dāng)時經(jīng)濟性壟斷不突出，而主要的問題是行政壟斷和公用企業(yè)對競爭的限制，

所以暫時沒有在法律中參加規(guī)制經(jīng)濟壟斷的條文，只限于對不公平競爭行為以及少

數(shù)表現(xiàn)比較突出的限制競爭行為的規(guī)制。在不公平競爭行為的規(guī)制方面，反不正當(dāng)

競爭法在參照外國同類法律時，主要規(guī)定了既有普遍性又在現(xiàn)實社會中迫切需要規(guī)

制的行為，如：商業(yè)混淆行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、虛假宣傳的行為、商業(yè)賄賂

行為、商業(yè)詆毀行為等。在限制競爭方面，只規(guī)定了行政壟斷行為、公用企業(yè)限制

競爭行為、不當(dāng)賤賣行為、搭售行為、不當(dāng)有獎銷售行為、串通投標(biāo)行為等。

第一章不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)

一、不正當(dāng)競爭行為概述

（-）不正當(dāng)競爭行為的概念

不正當(dāng)競爭行為是針對市場競爭中的正當(dāng)競爭行為而言的，它泛指經(jīng)營者為了

爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反公認(rèn)的商業(yè)習(xí)俗和道德，采用欺詐、混淆等經(jīng)營手段排擠

或破壞競爭，擾亂市場經(jīng)濟秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費者利益的競爭行為。

（二）不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式

反不正當(dāng)競爭法列舉了以下不正當(dāng)競爭行為：（一）采用假冒或混淆等不正當(dāng)手

段從事市場交易的行為；（二）商業(yè)賄賂行為；（三）引人誤解的虛假宣傳行為；（四）

侵犯商業(yè)秘密行為；（五）不正當(dāng)有獎銷售行為；（六）損害他人商業(yè)信譽或商品聲

譽行為；（七）公用企業(yè)或者具有獨占地位的經(jīng)營者強制交易行為；（八）濫用行政

權(quán)力限制競爭行為；（九）以排擠競爭對手為目的、以低于本錢的價格銷售商品的行

為；（十）搭售和附加不合理交易條件行為；（十一）串通投標(biāo)行為。

（三）不正當(dāng)競爭行為的特征

縱觀各類不正當(dāng)競爭行為，一般都具有以下三項根本特征：

1、主體的特定性。競爭是經(jīng)營者之間在市場上通過價格、數(shù)量、品質(zhì)或效勞等

條件，為爭取交易時機和經(jīng)濟利益而開展的“商戰(zhàn)〃，因此，不正當(dāng)競爭行為的主

體都是在商業(yè)活動中采用不正當(dāng)手段競爭的經(jīng)營者，政府行政機關(guān)或其他不以盈利

為目的的社會團體則應(yīng)當(dāng)與此無關(guān)。如美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中，明確指出該

法規(guī)制的對象是“經(jīng)營者〃，即以盈利為目的、從事商品的生產(chǎn)、銷售或提供效勞

的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

2、行為的違法性。不正當(dāng)競爭行為具有違法性，如果競爭行為違反一國競爭法

規(guī)定原則和具體標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)確定為不正當(dāng)競爭行為。但是，這種違法性確實定與

其他行為違法性確實定有所不同，它是以違反商業(yè)道德為一般判斷依據(jù)的。商業(yè)道

德是在長期經(jīng)濟生活中逐漸形成的符合交易各方利益的、得到社會公認(rèn)的經(jīng)濟行為

標(biāo)準(zhǔn)，是社會秩序得以維持的最根本的市場環(huán)境條件。但是，道德標(biāo)準(zhǔn)不可能及時

地成為法律規(guī)定的內(nèi)容，而不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)又是形式各異，且變化多樣，大

局部的不正當(dāng)競爭行為是采取了似是而非的手段，混淆真?zhèn)蔚姆椒āＲ虼?，以違反

商業(yè)道德來概括不正當(dāng)競爭行為是最為貼切和全面的，并以此作為一般性條款來覆

蓋已經(jīng)發(fā)生的和潛在的不正當(dāng)競爭行為，對維護市場競爭秩序，及時規(guī)制競爭行為

具有重要意義。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，市場競爭主體的行為如有悖于公認(rèn)的商業(yè)

道德，即可被作為不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制。這一特征揭示了現(xiàn)代經(jīng)濟社會中法律

和道德的互補性已經(jīng)成為趨勢，以維護商業(yè)道德作為經(jīng)濟立法的宗旨有利于加快市

場秩序制度建設(shè)的進程。

3、不正當(dāng)競爭行為的社會危害性?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是充滿競爭的社會，競爭的程

度日益加劇，對社會的影響也日益增強。因此，對競爭行為的規(guī)制已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳

統(tǒng)法律對個體經(jīng)濟行為規(guī)制的意義。仿冒他人營業(yè)標(biāo)志、盜竊他人商業(yè)秘密、貶低

他人的商業(yè)信譽等行為，使消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)、劣質(zhì)產(chǎn)品鳩占鵲巢、交易內(nèi)幕賄賂成

風(fēng)，造成市場交易秩序發(fā)生混亂。不正當(dāng)競爭行為的危害性已經(jīng)從經(jīng)營者的私權(quán)和

私益領(lǐng)域擴大到對公眾利益的損害和對社會經(jīng)濟運行秩序的破壞。法律之所以把競

爭行為從私法規(guī)制轉(zhuǎn)而納入具有公法性質(zhì)的競爭法規(guī)制，正是說明了其社會危害性

的本質(zhì)特征。這也正是不正當(dāng)競爭行為與一般的民事侵權(quán)行為和違約行為的區(qū)別所

在。

第二章反不正當(dāng)競爭法列舉不正當(dāng)競爭行為的查處及案例

這次講課安排是按照業(yè)務(wù)專業(yè)分類講解?，反法涉及商標(biāo)、廣告、假冒等內(nèi)容的

由其他同志講解，所以我重點講以下幾個方面。

第一節(jié)公用企業(yè)的限制競爭行為

近幾年來，一些公用企業(yè)的限制競爭行為嚴(yán)重影響了公平競爭的市場秩序，損

害了廣闊人民群眾和消費者的合法權(quán)益。我就公用企業(yè)限制競爭行為的表現(xiàn)、危害

及成因進行分析，并結(jié)合本人所辦案例和其他兄弟單位典型案例結(jié)合講解。

一、調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章

《反法》第六條、第二十三條。

《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第二十二條、第四十六條。

國家工商總局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》（20號令）、《電信

條例》等

二、公用企業(yè)限制競爭行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)國家工商總局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》的界定，所

謂公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、

電信、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。這些行業(yè)面向全社會，效勞于各行各業(yè)和千家萬

戶。因此，其經(jīng)營狀況如何，能否提供平安和價格合理的產(chǎn)品與效勞，直接關(guān)系到

人民生活水平的提高和國民經(jīng)濟的健康開展。例如，人人都要用水，處于現(xiàn)代社會

的普通人也應(yīng)當(dāng)能夠用得起電燈、電話、煤氣，坐得起火車。從保障人民根本生活

的需求出發(fā)，這些產(chǎn)品或者效勞與人民的日常生活結(jié)合得越緊密，企業(yè)的贏利性就

應(yīng)當(dāng)越低，這些企業(yè)從而被稱為公用企業(yè)或者公益企業(yè)。由于公用企業(yè)所提供的產(chǎn)

品和效勞的必要性以及投資的巨額性、沉淀性，一般采用國有國營的方式，而且在

價格、效勞質(zhì)量、市場準(zhǔn)入等方面受到國家的特別管制，形成了自然壟斷，在市場

上處于獨占的地位。但是，隨著國家賦予企業(yè)一定的經(jīng)營自主權(quán)，企業(yè)有了贏利的

動機，他們會利用市場獨占地位和手中的行政權(quán)力，謀取不正當(dāng)?shù)睦?。因此，?/p>

們的社會和消費者在獲得越來越多的產(chǎn)品和效勞的同時也付出了相應(yīng)的代價，那就

是公平競爭的市場秩序被打亂，消費者合法權(quán)益被損害。

在實踐中，公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位限制競爭的行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（-）強制交易。公用企業(yè)以強行要求、設(shè)置效勞障礙、強迫、推薦、差異待遇

等方式，強制或變相強制他人購置其指定經(jīng)營者的商品，目的是為了排擠競爭對手

或加強其市場支配地位。如電力公司強制用戶購置其提供的電表、電線、配電箱、

變壓器等用電設(shè)備而不得購置其他符合國家標(biāo)準(zhǔn)的用電設(shè)備等。（結(jié)合巴州區(qū)電力公

司強制用戶購置指定品牌電表案講）

（二）濫收費用。公用企業(yè)憑借市場獨占地位，向用戶收取不該繳納的費用或與

其生產(chǎn)本錢相比不合理的高價，攫取高額壟斷利潤。如平昌燃?xì)夤緸E收費用案等。

（三）歧視行為。公用企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中給予具有相同條件的相對人在價格、

付款方式、運輸方式或其他條件上的差異待遇。如有的航空公司按照其自定的標(biāo)準(zhǔn),

將機票代理商區(qū)分等級，在機票種類和促銷獎勵等方面給予差異待遇，特別是對銷

售外航機票的代理商采用屏蔽航班信息也就是“黑屏〃的方式給予所謂的制裁。

（四）拒絕交易。公用企業(yè)提供的產(chǎn)品或效勞與國計民生息息相關(guān)，為了保障

企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和人民群眾正常生活，公用企業(yè)不應(yīng)當(dāng)也不允許憑借壟斷地

位抵抗或拒絕交易，但在現(xiàn)實生活中，一些公用企業(yè)“官氣〃十足，霸道橫行，稍

不如意，拉閘斷電、關(guān)閥停水等現(xiàn)象就時有發(fā)生。

（五）搭售行為。公用企業(yè)違背民事活動中的自愿原則，在用戶購置商品或效

勞時，搭售無關(guān)的商品或效勞。如郵政部門強制搭售明信片、集郵冊等消費者不需

要的商品；煤氣公司在提供燃?xì)庑跁r強行搭售滅火器、運輸公司強制銷售保險案

等。

三、公用企業(yè)限制競爭行為的危害和成因

（一）公用企業(yè)限制競爭的危害

1、阻礙了我國經(jīng)濟開展和技術(shù)進步。由于公用企業(yè)與政府和行業(yè)主管部門有

著千絲萬縷的聯(lián)系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行業(yè)主管部門愿意保護

公用企業(yè)。這些企業(yè)也樂得躺在政府的懷抱享受優(yōu)惠待遇，致使效益差的企業(yè)不能

被淘汰出市場，效益好的企業(yè)不能擴大生產(chǎn)規(guī)模，這勢必嚴(yán)重?fù)p害企'也的競爭力，

使社會資源得不到優(yōu)化配置。同時，由于取得了壟斷地位的公用企業(yè)沒有市場競爭

的壓力，從而喪失技術(shù)創(chuàng)新能力，不思進取，得過且過，其結(jié)果必然阻礙經(jīng)濟開展

和技術(shù)的進步，最終使消費者受到損失。

2、引發(fā)腐敗，損害了政府形象。在我國由方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中，

公用企業(yè)限制競爭行為帶有很強的行政色彩。公用企業(yè)通過行業(yè)壟斷和地方保護，

限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者阻礙市場競爭，可以獲取超額壟斷利潤

通過“尋租〃使”權(quán)力經(jīng)商〃得以實現(xiàn)。同時，濫用行政權(quán)力的行為還為某些政府

官員以權(quán)謀私和權(quán)錢交易提供了溫床，在一定程度上引發(fā)了腐敗，損害了黨和政府

在人民群眾中的公正廉潔的形象。

3、損害了消費者權(quán)益。一方面，公用企業(yè)所遵循的規(guī)章一般都是由行業(yè)行政

主管部門制定而這些規(guī)章的制定過程大多沒有公開或舉行消費者聽證，缺乏透明

度，公用企業(yè)獨掌“信息權(quán)〃，在信息分享上消費者無法與之抗衡；另一方面我國

的公用企業(yè)（鐵路運輸和民航除外）根本上是按行政區(qū)域來設(shè)置的，面對公用企業(yè)

提供的產(chǎn)品和效勞，消費者沒有選擇權(quán)。另外，在消費者的權(quán)益受到損害時，由于

公用企業(yè)居獨占地位，利用格式合同限制消費者，造成消費者舉證困難，無法獲得

法律救濟。因此，在很多情況下，消費者應(yīng)擁有的國際上公認(rèn)的五項權(quán)利一一平安

權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、建議權(quán)與索賠權(quán)在我國的公用企業(yè)面前很難實現(xiàn)。

4、有礙社會公平。我國鐵路、電力、郵政、電信等行業(yè)存在著收費過亂、效勞

質(zhì)量差、生產(chǎn)效率低下等問題但是這些公用企業(yè)通過限制競爭卻可以獲得壟斷利

潤，因而職工年平均工資收入?yún)s很高。如金融、電力、郵政、電信、煤氣、水等行

業(yè)職工收入是其他行業(yè)的兩倍多，近兩年差距仍在拉大，造成社會財富分配不公。

特別是這些企業(yè)長期缺乏監(jiān)督，缺乏真正意義上的本錢核算，自身管理本錢居高不

下，致使每年國家財政還要對這些行業(yè)給予巨額補貼而這些財政補貼無疑增加了

每個納稅人的負(fù)擔(dān)。

（二）公用企業(yè)限制競爭行為的成因

1、政府體制改革滯后，行政權(quán)力參與公用企業(yè)的管理。在我國二十多年的改

革開放過程中，在經(jīng)濟體制改革不斷推進的同時:其他領(lǐng)域特別是行政領(lǐng)域的改革

比較滯后，公用企業(yè)還是行政機關(guān)的附屬物，這為行政權(quán)力介入公用企業(yè)提供了條

件。公用企業(yè)的產(chǎn)品或效勞的價格只能由行政主管部門說了算，市場機制“失靈〃

無法起到“定價〃作用。公用企業(yè)通過游說、疏通主管部門以獲得優(yōu)惠或差異待遇

的“尋租〃活動形成了與行業(yè)行政主管部門的“權(quán)錢交易〃。另外，公用企業(yè)一

般都是當(dāng)?shù)氐睦惔髴?，地方政府愿意保護，對這些行業(yè)的一些行為給予默許或支

持。

2、產(chǎn)權(quán)單一，政企不分。從產(chǎn)權(quán)制度上看，我國大局部公用企業(yè)有兩種情況:

一是政府部門獨家經(jīng)營，別無分號；二是國有獨資經(jīng)營，不許其他資本進入。公用

企業(yè)的投資由行業(yè)行政主管部門代表國家進行由此行業(yè)行政主管部門在實際上

獲得了投資者與管理者、監(jiān)督者的“三位一體〃角色。行業(yè)行政主管部門既是政府

的職能部門又是該行業(yè)國有資產(chǎn)的出資人代表；既是管理者，又是受益者。例如,

信息產(chǎn)業(yè)部既是電信行業(yè)的行政主管部門又是該行業(yè)的資產(chǎn)管理者和受益者，形

成了“政企同盟〃。既是行業(yè)主管部門，又是行業(yè)的監(jiān)督者就好比在足球場比賽,

既是裁判員，又是運發(fā)動，不可能站在中立的立場上平等對待所有的市場參與者。

這種“政企同盟〃一旦形成行業(yè)立法會為部門利益設(shè)置有利條件，從而無視消費

者的利益，為公用企業(yè)限制競爭提供依據(jù)。

3、法律制度不健全。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)法規(guī)對公用企業(yè)

限制競爭行為的規(guī)定過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性不強。由于在當(dāng)時

的立法背景下，市場經(jīng)濟體制剛剛開始建立，壟斷行為的表現(xiàn)還不充分，對壟斷的

認(rèn)識存在較大的分歧，因此，《反不正當(dāng)競爭法》中涉及公用企業(yè)限制競爭行為的規(guī)

定只有一條。雖然《反壟斷法》已出臺，但操作性不強。而隨著市場經(jīng)濟的開展，

對市場中出現(xiàn)的一些新型的限制競爭的行為難以規(guī)制，缺乏調(diào)控力。另外現(xiàn)有的有

關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章之間缺乏統(tǒng)一性，存在一定的沖突，缺乏可操作性。如行業(yè)行

政主管部門以部門規(guī)章監(jiān)管本行業(yè)公用企業(yè)限制競爭行為不是很有效，主要原因是

行業(yè)行政主管部門與被監(jiān)管的公用企業(yè)常常有著相同的經(jīng)濟利益，它只注重保護本

行業(yè)企業(yè)的利益，而無視保護其他企業(yè)以及消費者的利益。比方《電信條例》

四、公用企業(yè)限制競爭行為的規(guī)制

(-)轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)政企分開。加快我國公用企業(yè)改革，明確政府“掌

舵〃，企業(yè)“劃船〃的角色分工。割斷政府與公用企業(yè)之間在產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等方面

的紐帶，確立政府與公用企業(yè)之間的供需合同關(guān)系，誰違約就制裁誰。政府要進一

步轉(zhuǎn)變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，標(biāo)準(zhǔn)審批行為，搞好宏

觀調(diào)控和創(chuàng)造良好的市場以境，并通過出資人代表對國有獨資和擁有股份的公用企

業(yè)行使監(jiān)督職能，不再直接干預(yù)公用企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。另一方面，要將獨

立的財產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)交由公用企業(yè)自己來行使，使其真正成為權(quán)責(zé)明確、自主

經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險的市場主體，自覺遵循自愿公平、等價有償、老實信用

的原則，以平等市場主體的身份參與市場競爭。同時改革公用企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，允許

民間資本、國外資本等進入公用行業(yè)，實現(xiàn)投資主體的多元化，盡快打破國有資本

一統(tǒng)天下的局面。

（二）標(biāo)準(zhǔn)公用企業(yè)的格式合同。格式合同作為當(dāng)事人一方與不特定多數(shù)人訂

立而預(yù)先擬定的，且不允許相對人對其內(nèi)容做變更的合同，被公用企業(yè)大量采用。

格式合同最主要的特征就是其條款的不可協(xié)商性，當(dāng)事人只能對之表示全部接受或

者全部不接受，即所謂的“要么接受，要么走開〃。格式合同的產(chǎn)生最主要的原因

是要約人在經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，如鐵路、郵政、電力、通信等行業(yè)的企業(yè)。在現(xiàn)實

生活中，我國公用企業(yè)大都以格式合同來制約其他企業(yè)和消費者，以到達限制競爭

的目的。因此，應(yīng)當(dāng)在我國《合同法》對格式合同調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過立法立規(guī)，

加大對格式合同的行政規(guī)制。一是由合同行政監(jiān)管機關(guān)制定或合同行政監(jiān)管機關(guān)與

行業(yè)行政主管部門共同制定合同示范文本，引導(dǎo)公用企業(yè)使用；二是將公用企業(yè)欲

使用的格式合同文本報合同行政監(jiān)管機關(guān)和行業(yè)行政主管部門審查批準(zhǔn)，有效地控

制格式合同的非正義性和顯示公平性。

五、案件的調(diào)查取證

工商行政機關(guān)對其限制競爭行為所調(diào)查取證，主要可以從以下幾個方面入手：

1、注意收集公用企業(yè)限制競爭的書證、物證，公用企業(yè)在實施限制競爭的過程

中，必須回采取一定的手段，必須留下書證、物證，這些證據(jù)，絕大多數(shù)能夠客觀

地反映公用企業(yè)強制用戶放棄自愿原則，接受其捆綁式交易的根本領(lǐng)實。在限制競

爭案中，強制手段是關(guān)鍵證據(jù)，而這種強制手段大都是一文件、通知、內(nèi)部規(guī)定等

形式表現(xiàn)出來的。在收集上述這些證據(jù)的同時「辦案人員同時要注意調(diào)查清楚限制

競爭的具體操作方式。

2、注意收集消費者(用戶)受到“強制〃交易的證據(jù)。所謂“強制〃，通俗地

說，就是違背了交易對象的主觀意愿。在筆錄中要有用戶明確表述其主觀意愿如何

的內(nèi)容，同時，必須詢問清楚對方“愿意〃或“不愿意〃的原因，尤其對于用戶為

何在不自愿的情況下，不接受交易條件的原因，均應(yīng)調(diào)查清楚，詳細(xì)地記錄。在這

方面尤其要注意收集公用企業(yè)因強制交易而給用戶開具的收據(jù)飛

3、通過被指定的經(jīng)營者來調(diào)查限制競爭行為。一般來說，指定和被指定的經(jīng)營

者之間存在著一定的經(jīng)濟聯(lián)系，被指定的經(jīng)營者通過支付回扣等物質(zhì)利益的方式賄

賂公用企業(yè)及有關(guān)人員，公用企業(yè)及有關(guān)人員，公用企業(yè)及有關(guān)人員利用其獨占地

位限定其用戶必須購置行賄者經(jīng)營的商品或者提供的效勞，被指定的經(jīng)營者也往往

借機銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用。因此，可以從被指定的經(jīng)營者入手，深追細(xì)

挖，并順藤摸瓜，從而查清公用企業(yè)實施的限制競爭行為。

4、調(diào)查分析其他經(jīng)營者受到限制的情況。公用企業(yè)限制競爭，必然會對其有關(guān)

經(jīng)營者造成損害，盡管損害的對象不限特定的經(jīng)營者。公用企業(yè)不正當(dāng)?shù)孬@取了交

易時機而剝奪了其他經(jīng)營者的交易時機，就是排擠了其他經(jīng)營的公平競爭。只要限

定行為得到證明，其損害結(jié)果通過分析就可以得出結(jié)論。

六、調(diào)查對象及予以處分的主體

(1)調(diào)查對象

限制競爭行為的企業(yè)(指前面第二條講到的公用企業(yè))，被指定的經(jīng)營者，其他

受到排斥的經(jīng)營者，被強制交易的消費者等。

(2)被處分的主體

限制競爭行為的公用企業(yè)

(3)查證要求

但凡能夠證明違法事實的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)該提取入卷，具體如下：

1、當(dāng)事人方的營業(yè)執(zhí)照，法定代表人身份證明，委托書，提供強制交易產(chǎn)品的

有關(guān)賬目、票據(jù)憑證，支付相關(guān)稅費的依據(jù)。

2、當(dāng)事人的陳述。（含企業(yè)法定代表人、具體實施限制競爭行為部門）

3、證人證言

被強制交易的消費者（又稱外圍調(diào)查，一般證據(jù)需要10-20份左右，并具有代表

性），被指定經(jīng)營者，其他受到排斥的經(jīng)營者的證明筆錄、記錄等。

4、被侵害消費者（企業(yè)、個人）的投訴、舉報、證明、權(quán)益主張權(quán)益等相關(guān)材

料。

5、其他證據(jù)（電腦資料，電子儲存資料）等相關(guān)材料。

（4）調(diào)查適用的行政措施

查詢、復(fù)制與限制競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電

和其他資料（反法），責(zé)令被檢查公用企業(yè)暫停銷售與不正當(dāng)競爭有關(guān)的財物；對有

可能轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物，可以扣押（期限三個月，案

情復(fù)雜延長三個月）（反條）。

（5）重點事項

1、我們在查處共用企業(yè)限制競爭行為時，應(yīng)當(dāng)理解好《反法》中第三條的規(guī)定:

縣級以上人民政府工商部門對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律法規(guī)規(guī)定由其他

監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定.如《電信條例》的四十一條和四十二條對不正當(dāng)競爭行為

的調(diào)整作出規(guī)定。

2、查處公用企業(yè)限制競爭行為權(quán)限問題，由設(shè)區(qū)的市局查處，也就是市工商局

以上才能查處，市局才出臺的文件（2008）44號對這權(quán)限明確：由市局查處，可委

托違法地工商局調(diào)查。

3、《反法》、《反條》、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》法律適用

原則，以《立法法》為根本原則。無論適用那部法律查處，都應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止相關(guān)

違法活動，并對其違法行為的改正予以監(jiān)督，不能處分就完事。

4、自由裁量權(quán)的把握。

（案例講解）

第二節(jié)商業(yè)賄賂行為

調(diào)整商業(yè)賄賂行為的法律法規(guī)及規(guī)章

《反不正當(dāng)競爭法》第八條、第二十二條之規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

國家局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱60號令）

《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十六條、第四十四條

《藥品法》、《保險法》等

一、商業(yè)賄賂行為的概述

商業(yè)賄賂：指經(jīng)營者為銷售或者購置商品而采用財務(wù)或者其他手段賄賂對方單

位或者個人的行為。

二、商業(yè)賄賂行為的有關(guān)判定

回扣：是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方

單位或者個人的一定比例的商品價款。

帳外暗中：是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)

賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或

者做假賬等。

折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的

方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和

支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。

明示入帳：是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)

營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載。

傭金：是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供效勞的具有合法經(jīng)營資格的中間

人的勞務(wù)報酬。

三、商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵和特征

（-）商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵：

商業(yè)賄賂是一種提供物質(zhì)利益的不當(dāng)引誘。實質(zhì)經(jīng)營者為銷售或者購置商品采用

財物或者其他手段收買對方單位或者個人，以爭取交易時機或者交易優(yōu)惠條件的行

為。

（二）商業(yè)賄賂行為的特征：

目的：為了銷售或購置商品

行為：采用財務(wù)或者其它手段收買

（三）賄賂的對象（受賄主體）：

一般是對方單位或某個人，還包括對商品購銷有直接影響的其他單位或個人。

四、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件（用案例講解）

商業(yè)賄賂行為有以下幾個構(gòu)成要件：

（-）主體：是參與市場交易活動的單位或其個人。此外，還包括對商品購銷

有直接影響的第三人。

（二）主觀方面（目的）：是為了通過收買到達銷售或購置商品的目的。

（三）客體：背離了老實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了公平競爭的市場

準(zhǔn)則，擾亂了市場競爭秩序。

（四）客觀方面（行為）：表現(xiàn)為采用財物或者其他手段買通交易對方。

五、商業(yè)賄賂與公務(wù)賄賂的主要區(qū)別

（-）主體的區(qū)別：商業(yè)賄賂的主體一般是經(jīng)營者，特別是行賄方是經(jīng)營者，

包括從事商品經(jīng)營或者營利性效勞的法人（這里沒有明確說明是企業(yè)法人，說明其

他類別的法人有可能參與市場交易經(jīng)營行為，有可能成為法律調(diào)整、監(jiān)管的對象，

只有在從事商品經(jīng)營或者營利性效勞的活動中出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為時，才能成為我

們監(jiān)管、調(diào)整的對象），其他經(jīng)濟組織和個人，受賄主體主要是交易的對方單位或者

個人；公務(wù)賄賂的主體主要是個人，并且受賄主體是國家工作人員。

（-）目的的區(qū)別：商業(yè)賄賂的目的是為了銷售商品或者購置商品，一般發(fā)生

在商業(yè)往來中；公務(wù)賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的。例如：子女入學(xué)、個

人出國、干部提拔以及獲取新藥審批權(quán)等進行的賄賂，其目的上的賄賂是傳統(tǒng)《刑

法》上規(guī)定的賄賂。

（三）手段的區(qū)別：商業(yè)賄賂是在市場交易中采取財物手段或其他手段進行賄

賂，公務(wù)賄賂一般要求采取財物手段時才追究責(zé)任，犯受賄罪的，往往是利用了職

務(wù)之便，可根據(jù)其受賄所得數(shù)額或情節(jié)，給予不同懲罰。

（四）法律責(zé)任的區(qū)別：商業(yè)賄賂是要承當(dāng)行政責(zé)任、黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任、刑事責(zé)

任，可以由工商行政管理機關(guān)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，追究其行政責(zé)任，給予行政

處分；公務(wù)賄賂主要受黨紀(jì)政紀(jì)處分以及刑事制裁。

六、商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形式

1、在交易外直接給付或收受現(xiàn)金與實物。

2、假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，給

予對方單位或個人的財物。

3、以報銷各種費用或者用“紅票〃沖賬的方式進行賄賂。

4、提供境內(nèi)、境外各種名義的旅游、考察等其他手段。

5、給予或者收受回扣。

6、利用相對優(yōu)勢地位進行索賄。

七、當(dāng)前商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)特點

1、公開性

2、相當(dāng)?shù)钠毡樾?/p>

3、表現(xiàn)形式的多樣性

4、危害后果的潛在性

具體來講：

一些行業(yè)商業(yè)賄賂問題相對突出，涉及的部門和行業(yè)較多，并且呈現(xiàn)蔓延趨勢。

牽涉環(huán)節(jié)增多。主要存在于公司、企業(yè)產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)，包括直接與交易行為密

切相關(guān)的經(jīng)營者，也包括中介推廣公司。

由地下轉(zhuǎn)為公開，表現(xiàn)為在公開狀態(tài)下公然的給予和收受，有的單位集體研究

決定收取財物。

存在被動或者被迫行賄的現(xiàn)象

給付對象和方式復(fù)雜化。既有給付單位的，也有給付個人的，行為方式上，有

的利用“帳外帳〃收受回扣；也有的依附于附贈等方式進行賄賂。

八、商業(yè)賄賂行為的社會危害

1、導(dǎo)致國家稅收流失

2、阻礙了質(zhì)量、價格、技術(shù)、效勞等效能競爭手段作用的發(fā)揮，從長遠(yuǎn)看，影

響了經(jīng)濟的可持續(xù)開展

3、擾亂正常的市場公平交易經(jīng)濟秩序

4、導(dǎo)致假冒偽劣產(chǎn)品的盛行，使制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動有機可乘，

使消費者深受其害

5、敗壞行業(yè)風(fēng)氣

6、影響國家投資環(huán)境，破壞國家聲譽。

九、商業(yè)賄賂成因分析

1、市場競爭日益劇烈，一些經(jīng)營者為獲取交易而不擇手段。

貪圖個人利益，道德水準(zhǔn)低下。

2、相關(guān)法律不完善，懲罰力度不到位。

3、相關(guān)制度不健全，為賄賂行為提供了可乘之機。例如：會計制度不健全，監(jiān)

管不到位等等。

十、回扣與折扣

1、回扣：是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對

方單位或者個人的一定比例的商品價款?；乜凼沁`法的。（見60號令）

2、回扣的特征：

（1）帳外暗中給予和收受的。“帳外暗中〃是指為在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)

營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包

括不記入財務(wù)帳，轉(zhuǎn)入其它財務(wù)帳或者做假帳等。

（2）回扣是一定比例的商品價款的返還。

（3）回扣是賣方退還給買方單位或者個人的。

3、折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳

的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除

和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。折扣是合法的。

4、折扣的特征：

（1）給予或收受折扣必須明示入賬。

（2）折扣是一定比例的商品價款的返還，是買方自己節(jié)省下來的商品價款的一

局部，通過賣方即時扣除或事后返還的方式給付買方。折扣不能理解為買方的收入,

而是買方省下的局部價款。

（3）折扣是賣方給買方的，而且只能給買方單位。

5、折扣的入賬方式：

（1）給付折扣的入賬方式

銷售折讓就是價款減讓，減讓后的金額計入銷售收入即營業(yè)收入。

A現(xiàn)金折扣計入企業(yè)的財務(wù)費用科目。（一方為了鼓勵另一方盡快還款采取的折

扣方式）

B返利計入銷售費用即營業(yè)費用科目。（一方為了鼓勵另一方多購置自己的商品

采用的促銷方式）

（2）收受折扣的入賬方式：

A企業(yè)購進商品發(fā)生的購進折扣、退回和折讓沖減商品進價本錢。

B“帳外暗中〃僅僅是回扣行為的構(gòu)成要件，不是其他商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要

件。

6、對折扣未按規(guī)定計入相應(yīng)科目的處理問題：

要區(qū)分記錯帳與作假賬性質(zhì)上的不同，經(jīng)營者之間的附贈行為以商業(yè)賄賂論處，

但小額廣告禮品除外。

十一、傭金

1、傭金：是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供效勞的具有合法經(jīng)營資格的中

間人的勞務(wù)報酬。

2、傭金的法律特征：

（1）傭金是中間人所得的勞務(wù)報酬。

（2）中間人必須要有獨立的地位，有合法的經(jīng)營資格。

（3）傭金要明示入賬，并依法納稅。

十二、商業(yè)賄賂行為違法所得的計算問題

1、受賄方的違法所得，是其所收受的財物或者其他經(jīng)濟利益。

2、行賄方的違法所得，是其通過行賄手段爭取到的交易時機所賺取的利潤。

3、行賄方的違法所得難以計算時，不能將經(jīng)營額作為違法所得予以沒收。（經(jīng)

營額含有企業(yè)的本錢，實在沒有方法，就只能按照罰款來處理）

十三、執(zhí)法中需要注意的問題

1、關(guān)于大型商場、超市濫收費的行為能否以商業(yè)賄賂行為認(rèn)定處理的問題。

不能一律按照商業(yè)賄賂行為認(rèn)定處理，應(yīng)該區(qū)分不同情況，分別處理，當(dāng)大型

商場、超市假借廣告費、宣傳費等名義收取供給商高額費用，又未發(fā)生其所指的廣

告、宣傳等商業(yè)活動的，可以按商業(yè)賄賂行為處理。（具體的后面《零售商供給商公

平交易管理方法》要講）。

2、關(guān)于大型商場、超市收取的燈箱費、上架費等，若其收取后提供了相應(yīng)的照

明、專人擺放最正確商品陳列貨架位置等效勞后，則不能認(rèn)定為商'業(yè)賄賂行為。

十四、幾種具體行為的法律適用問題

1、關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費”等是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的問題？（工

商公字（1997）年第257號）

醫(yī)院以給付“介紹費〃、“處方費〃等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)

生介紹病人到本院作CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成《發(fā)不正當(dāng)競爭法》第八條

和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止的不正當(dāng)競爭行為。

這種行為不僅損害醫(yī)療效勞秩序，而且極易增加公費醫(yī)療、勞保醫(yī)療單位及患者的

負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)依法予以查處。（如果是本院的醫(yī)生，基于其特殊的人身依附關(guān)系，本院

給予其的一種獎勵或勞務(wù)報酬，則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為）

2、關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題。（工商公字（1997）第

321號）

啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店效勞員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店效勞員向顧客

推銷其產(chǎn)品，實質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有

直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費者的選擇

權(quán)，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂正常的市場競爭秩序，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》

第八條和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條所禁止的商業(yè)

賄賂行為，應(yīng)當(dāng)依法予以查處。

3、關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費〃、“停車費”等費用的

定性處理問題（工商公字（1999）第170號）

商場為吸引旅行社和導(dǎo)游人員組織旅行團到商場購物，按旅行團人數(shù)以“人頭

費〃、“停車費〃等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或?qū)в稳藛T一

定的財物，屬于以不正當(dāng)利益爭取交易，給予方和收受方均違反了《反不正當(dāng)競爭

法》第八條的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，應(yīng)當(dāng)依法予以查處。

《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購置商品而采用財物或其他手段

進行賄賂的行為，其實質(zhì)是禁止經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易。經(jīng)營者無論將這

種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不管

給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其

他競爭者開展質(zhì)量、價格、效勞等方面的公平競爭，就構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第

八條禁止的商業(yè)賄賂。

4、關(guān)于以賄賂手段承包建筑工程工程的定性處理問題（工商公字（2000）第

62號）

《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款中的“營利性效勞〃，是指以有償提供勞務(wù)、

技術(shù)、設(shè)施、信息、資金、產(chǎn)權(quán)及其他利益或條件等為主要特征的經(jīng)營活動。建筑

施工企業(yè)承包建筑工程工程，是以其勞務(wù)、技術(shù)、設(shè)施等來完成建設(shè)單位委托的建

筑工程工程，并以此獲取報酬的經(jīng)營行為，其性質(zhì)屬于提供營利性效勞，建筑施工

企業(yè)屬于《反不正當(dāng)競爭法》標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者。

建筑施工企業(yè)為承包建筑工程工程，直接或假借其他名義給付建設(shè)單位財物的

行為，不正當(dāng)?shù)嘏艛D了其他競爭對手，擾亂了建筑市場的競爭秩序，構(gòu)成了《反不

正當(dāng)競爭法》第八條和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止

的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)依法予以查處。

5、關(guān)于醫(yī)院非法收受保險公司給予的“勞務(wù)費〃定性處理問題（工商公字

(2000)第97號)

醫(yī)院違反國家有關(guān)規(guī)定從事保險代理業(yè)務(wù)，收取保險公司給予的“勞務(wù)費〃，

利用自己的便利條件為保險公司向患者推銷保險，屬于非法收受經(jīng)營者給予的財物

并為其牟取交易時機的行為。醫(yī)院無論是否將收取的“勞務(wù)費〃入帳，其行為均違

反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條和國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為

的暫行規(guī)定》，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，應(yīng)當(dāng)依法予以查處。

6、關(guān)于工商行政管理機關(guān)能否查處收受賄賂的行為問題（工商公字（2000）第

246號）

《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財物或者其它手段進行賄賂

以銷售或者購置商品〃，其中所指的賄賂既包括行賄也包括受賄。對于有關(guān)當(dāng)事人

在商品購銷中收受賄賂的行為，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《反不正當(dāng)競爭法》的

有關(guān)規(guī)定和國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》進行查處。

7、關(guān)于收取對方商業(yè)贊助金、宣傳費、廣告費的行為能否按商業(yè)賄賂定性的問

題（工商公字（2001）第152號）

宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應(yīng)是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行

為所支出的費用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應(yīng)的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、

廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個

人除正常商品價款或效勞費用以外的其他經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中

華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定予以查處。

8、關(guān)于非營利性醫(yī)療機構(gòu)是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》標(biāo)準(zhǔn)主體問題（工商公

字（2001）第248號）

無論是營利性醫(yī)療機構(gòu)，還是非營利性醫(yī)療機構(gòu)，只要在購置藥品或者其它醫(yī)

療用品中收受回扣的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定依法查處。

9、關(guān)于公辦學(xué)校收受商業(yè)賄賂行為是否受《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的問題。（工

商公字（2006）第90號）

國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款中

的“有關(guān)單位〃，是指在商品交易中收受商業(yè)賄賂的單位。無論是公辦學(xué)校，還是

其他性質(zhì)的學(xué)校，只要在購置商品(包括購置書籍)時收受商品銷售者給予的商業(yè)

賄賂，就可以按照《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄

賂行為的暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定予以處理。

十五、重點查處的領(lǐng)域和行業(yè)：

1、工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)與經(jīng)銷。

2、查處的其他領(lǐng)域和行業(yè)：(新增的九個方面)

銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險、出版發(fā)行、體育、電信、電力、質(zhì)檢、環(huán)保。

3、六大領(lǐng)域的主要特點及重點環(huán)節(jié)

(1)工程建設(shè)：

主要特點：A涉及多行業(yè)、多部門；B涉案金額大；C窩案串案多；D行賄受賄

過程雖然隱蔽，但工程建設(shè)活動表現(xiàn)異常

重點環(huán)節(jié)：主要以建設(shè)工程為切入點：A土地使用權(quán)的出讓環(huán)節(jié)；B工程立項、

規(guī)劃審批、市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)；C工程招標(biāo)投標(biāo)、工程的發(fā)包、分包環(huán)節(jié)；D專業(yè)工程設(shè)

備、建筑材料設(shè)備的采購環(huán)節(jié)；E工程預(yù)決算，工程驗收、質(zhì)量監(jiān)督等環(huán)節(jié)；F工程

監(jiān)理、質(zhì)量驗收環(huán)節(jié)；G其他環(huán)節(jié)：例如：建筑施工單位的資質(zhì)審批，工程工程評估、

公共基礎(chǔ)設(shè)施配套等環(huán)節(jié)。

(2)土地出讓

主要特點：A發(fā)案環(huán)節(jié)、涉案人員相比照較集中。主要發(fā)生在土地批租、協(xié)議轉(zhuǎn)

讓、使用權(quán)招投標(biāo)、審理辦理出讓手續(xù)，開發(fā)費用減免、開發(fā)區(qū)建設(shè)、房地產(chǎn)開發(fā)

等環(huán)節(jié)；B受賄主體相對特定，涉及的主要是土地出讓單位、行使土地管理職權(quán)的國

家工作人員以及中介評估機構(gòu)；C涉案金額大；D作案過程隱蔽；E查處難度大。

重點環(huán)節(jié)：A經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓環(huán)節(jié)；B探礦權(quán)、采礦權(quán)出讓,

土地整理等工程發(fā)包環(huán)節(jié)；C土地、礦權(quán)評估環(huán)節(jié)；D城市拆遷改造環(huán)節(jié)；E其他環(huán)

節(jié)，如土地測量、抵押、開發(fā)、耕地保護等環(huán)節(jié)。

十六、專項治理中查辦商業(yè)賄賂案件需把握的總體原則

1、嚴(yán)格區(qū)分正常的商業(yè)交往、不正當(dāng)交易行為與商業(yè)賄賂行為（附贈行為是屬

于不正當(dāng)交易行為，附贈以商業(yè)賄賂論處，應(yīng)理解為是比照商業(yè)賄賂行為相關(guān)條文

（第二十二條）予以規(guī)制，要注意區(qū)別）；

2、嚴(yán)格區(qū)分屬于自查自糾范圍予以糾正的違法違紀(jì)行為與商業(yè)賄賂違法犯罪行

為；

3、嚴(yán)格區(qū)分單位違法與個人違法的法律界限及其處理原則；

4、堅持寬嚴(yán)相濟、區(qū)別對待，重點打擊嚴(yán)重的商業(yè)賄賂違法行為；

5、嚴(yán)格把握違法與犯罪的界限；

6、堅持查處與保護并重，做到違法追究，合法保護，依法行政，客觀公正；

7、對法律規(guī)定不明確、性質(zhì)難以認(rèn)定的問題慎重處理，及時向上級工商機關(guān)請

示，并通過市局向省級工商局和國家工商總局請示。

十七、治理查辦商業(yè)賄賂案件需注意的具體問題

（-）以現(xiàn)有的法律法規(guī)為依據(jù)開展工作

n堅持依法行政，正確掌握法律政策界限，依據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》和總局

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)查辦案件

1、堅持正確方向

2、堅持實事求是的原則

3、堅持懲辦與教育相結(jié)合

（二）注意區(qū)分不標(biāo)準(zhǔn)交易行為與商業(yè)賄賂的界限

例如：記錯帳與作假賬的性質(zhì)區(qū)別。

（三）注意區(qū)分正常促銷行為與商業(yè)賄賂的界限

例如：面向消費者的有獎銷售與面向經(jīng)營者的附贈的性質(zhì)區(qū)別。

中國移動公司推出的預(yù)存話費贈手機或贈充值卡的行為，屬于面向消費者個人

的附贈式有獎銷售行為，不宜按商業(yè)賄賂處理。

（四）注意區(qū)分主動行賄與因他人索賄而被迫行賄的情節(jié)、性質(zhì)差異

例如：大型商場超市假借廣告費、促銷費、宣傳費等名義強行收取供給商費用

的行為。

（五）工商行政管理機關(guān)對電信部門的商業(yè)賄賂行為是否有監(jiān)管權(quán)的問題

《電信條例》第四十二條第（三）項標(biāo)準(zhǔn)的是低于本錢提供電信業(yè)務(wù)或者效勞

行為的不正當(dāng)競爭行為，而不是商業(yè)賄賂行為，沒有對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的商業(yè)賄賂

行為作出規(guī)定，因此，對電信行業(yè)商業(yè)賄賂行為的監(jiān)管權(quán)不屬于《反不正當(dāng)競爭法》

第三條第二款規(guī)定的除外情形，工商部門對電信行業(yè)商業(yè)賄賂行為應(yīng)當(dāng)具有監(jiān)管權(quán)。

（六）醫(yī)院收取的藥品讓利款沒有讓利于患者的處理問題

醫(yī)院收取的藥品讓利款按照規(guī)定已記入反映其生產(chǎn)經(jīng)營或行政事業(yè)經(jīng)費支出的

法定帳中，也按照會計財務(wù)制度記入了相關(guān)的科目，這一做法符合折扣的特征，不

屬于回扣或商業(yè)賄賂。至于醫(yī)院零售時沒有按照讓利后的價格加價，將優(yōu)惠讓利于

患者，而是按照進貨時沒有讓利的價格進行加價的行為，則屬于違反藥品價格管理

的有關(guān)規(guī)定，不屬于工商機關(guān)監(jiān)管范圍，應(yīng)移交價格部門處理。

（七）對醫(yī)療單位以多種名義接受醫(yī)藥等企業(yè)贊助、其他費用等財物，已記入

單位財務(wù)帳的行為是否免予處分的問題（注意定性問題）

n應(yīng)區(qū)分公益性贊助與商業(yè)性贊助性質(zhì)的不同，對商業(yè)目的的贊助，可以根據(jù)衛(wèi)生

系統(tǒng)的具體情況，采取處理上的寬大政策，給予從輕、減輕直至免予處理。但需要

中央針對治理工作作出統(tǒng)一規(guī)定，明確統(tǒng)一的處理政策。例如2006年省局與省書生

廳聯(lián)合發(fā)文標(biāo)準(zhǔn)醫(yī)院的處理問題。與商品交易環(huán)節(jié)沒有牽涉公益性贊助行為，不以

商業(yè)賄賂論處，工商部門不能按照商業(yè)賄賂行為進行監(jiān)管和查處。（長赤衛(wèi)生院接受

企業(yè)贊助的救護車案）

n中小學(xué)校、幼兒園收取片外學(xué)生贊助費的行為，不是市場交易中的商業(yè)行為，不

宜按商業(yè)賄賂處理。應(yīng)當(dāng)屬于教育領(lǐng)域亂收費的行業(yè)不正之風(fēng)，由教育行政主管機

關(guān)依法糾正，個人收受的，依法承當(dāng)黨紀(jì)政紀(jì)或刑事責(zé)任。

（八）涉嫌犯罪的商業(yè)賄賂案件移送的有關(guān)問題

n工商行政管理部門在查處商、業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為的過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的行為

涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機關(guān)；司法機關(guān)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪并移

送工商行政管理部門查處的，應(yīng)當(dāng)依法實施行政史分。（總的原則）

1、移送標(biāo)準(zhǔn)

按照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》執(zhí)行，以

下行為應(yīng)予追訴：

（1）公司、企業(yè)人員受賄數(shù)額在五千元以上；

（2）個人對公司、企業(yè)人員行賄數(shù)額在一萬元以上；

（3）單位對公司、企業(yè)人員行賄數(shù)額在二十萬元以上。

2、處理好處分與移送的關(guān)系

（1）《行政處分法》的有關(guān)規(guī)定：第七條：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追

究刑事責(zé)任，不得以行政處分代替刑事處分。〃n第二十二條：“違法行為構(gòu)成犯罪

的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。〃

（2）國家工商行政管理局關(guān)于案件移送有關(guān)問題的答復(fù)（工商法字（1999）第

192號文件）

根據(jù)《行政處分法》第七條及第二十二條的有關(guān)規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，

行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處分代替刑事

處分，工商行政管理機關(guān)在查處案件過程中，認(rèn)為案件當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪

的，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機關(guān)，不再進行行政處分。

（3）以下情形的案件工商機關(guān)可以實施行政處分：A單位或個人行賄、受賄數(shù)

額不夠經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的；B工商機關(guān)實施行政處分過程中不認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪

的；C工商機關(guān)移送公安或檢察機關(guān)時，對方不接受移送的；D公安或檢察院機關(guān)接

受移送后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的；E公司、企業(yè)（非國有機關(guān)、國有公司、企業(yè)單位）受

賄的。

3、移送程序

注意不同涉案主體的案件移送不同機關(guān)，一般的公司、企業(yè)的案件移送公安機

關(guān)，國家機關(guān)、國有企業(yè)等單位以及國家工作人員的案件移送檢察機關(guān)。

4、移送文書

按照已有文書執(zhí)行

5、移送案件中涉案財物的處理

（1）按照國務(wù)院2001色7月4日公布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》

（國務(wù)院令（第310號））執(zhí)行：第十二條明確：“行政執(zhí)法機關(guān)對公安機關(guān)決定立

案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材

料移交公安機關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù)；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。〃；

第十一條明確：“行政執(zhí)法機關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行

政處分代替移送。

（2）行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)

停業(yè)，暫扣或者撤消許可證、暫扣或者撤消執(zhí)照的行政處分決定，不停止執(zhí)行。

（3）依照行政處分法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，

已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處分金時，依法折抵相應(yīng)罰金。

（九）加強部門協(xié)作配合

加強與紀(jì)檢監(jiān)察、檢察、公安等有關(guān)部門的協(xié)作配合：

1、對個人涉嫌違反黨紀(jì)政紀(jì)的商業(yè)賄賂案件，及時將涉及個人的問題移交紀(jì)檢

監(jiān)察機關(guān);

2、對涉嫌犯罪的商業(yè)賄賂案件，及時移送司法機關(guān)；

3、將移送案件作為工商機關(guān)在治理期間辦案情況的一項內(nèi)容一并統(tǒng)計匯總。

十八、查處商業(yè)賄賂步驟與方法

(-)檢查步驟和重點事項

1、現(xiàn)場檢查。擬定檢查方案，明確人員分工，現(xiàn)場亮證告知事由及其義務(wù)，現(xiàn)

場詢問，拍攝現(xiàn)場，現(xiàn)場筆錄，收集證據(jù)材料，依法處理現(xiàn)場檢查相關(guān)問題，分隊

檢查對偶單位，發(fā)出相關(guān)辦案文書；

2、詢問筆錄。現(xiàn)場檢查的當(dāng)天實施詢問，事前擬定詢問題目，購銷雙方分別同

時詢問，抓住線索應(yīng)變提問，將違法行為實施的時間、地點、人員、動機、目的、

手段、經(jīng)過、結(jié)果和違法物品名稱、數(shù)量、來源、價格、牟利以及有關(guān)的單位和個

人等情況詢問清楚，略記提問、詳記陳述；

3、必要時實施部門聯(lián)動，分行業(yè)實施排查，對不配合執(zhí)行公務(wù)的，按照《治安

管理處分法》的規(guī)定提交公安部門處理。同時.，借相關(guān)部門職能，查清違法者銀行

賬戶、往來款項及其它財產(chǎn)，為自由裁量和處分執(zhí)行奠定基礎(chǔ)。

(二)檢查方法和內(nèi)容

檢查方法和內(nèi)容歸納為“七看七查〃：一是查詢內(nèi)部管理制度，看制度執(zhí)行情

況，從中發(fā)現(xiàn)問題；二是查賬頁科目、看“兩頭〃對賬本賬目是否能對上；三是查

商品購銷渠道正常與否、看有無違法行為；四是查詢核對票據(jù)、看對偶雙方購銷票

據(jù)是否一致；五是查詢購銷合同書、看對偶雙方購銷約定是否有破綻；六是查詢折

扣收入，看是否有正常賬面折扣外的收入；七是查商品質(zhì)量，看有無假冒偽劣商品。

檢查中，主要通過企業(yè)財務(wù)科目調(diào)出相應(yīng)的購銷原始憑證，并與賄賂方的支出

憑證相核對，分別從中了解實質(zhì)情況，即可掌握到其收受商業(yè)賄賂的違法事實和相

關(guān)證據(jù)。在查賬時，應(yīng)按企業(yè)的財務(wù)結(jié)算年度表，核查其與每個具體客戶全年經(jīng)銷

商品的總額和結(jié)算情況，就能發(fā)現(xiàn)線索和問題。因此，查賬是發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂的必要

手段，必須要有專業(yè)的查賬人員進行，針對各局實際，可專門聘請專業(yè)查賬人員跟

隨調(diào)查。如巴州區(qū)局和平昌縣局在對醫(yī)院檢查時分別聘請了會計師事務(wù)所的專業(yè)會

計參與檢查。此外，對商業(yè)賄賂的給付方和收受方的調(diào)查應(yīng)兵分兩隊同時進行，不

能給收受方和給付方有串通口供的時機，保證調(diào)查取證工作的順利進行。

同時.，在辦案中堅持“嚴(yán)、細(xì)、全〃的原則，“嚴(yán)〃就是嚴(yán)格按照法定程序辦

事；“細(xì)〃就是在查賬時既查總賬又查報表，既查賬上記價又查實際標(biāo)價，仔細(xì)核

對每一筆交易情況；“全〃就是既查行賄者又查受賄者，既查賬面乂查實物，既向

企業(yè)負(fù)責(zé)人了解情況又向具體經(jīng)辦人員了解情況［均以筆錄表達），既依法檢查又加

強宣傳教育。

此外，對于“潛規(guī)則〃的商業(yè)賄賂案件，因涉及面寬、爭議較大，除了定性必

須準(zhǔn)確外，在作出處分前要主動向當(dāng)?shù)卣畢R報，取得政府支持，為確保案件順利

終結(jié)奠定基礎(chǔ)。

（三）、調(diào)查對象及予以處分的主體

1、調(diào)查對象

實施商業(yè)賄賂的行賄、受賄雙方當(dāng)事人的財務(wù)人員、管理人員、倉庫保管人員、

財務(wù)領(lǐng)取人員等。

2、被處分主體

商業(yè)賄賂的行賄、受賄當(dāng)事人。

3、作出行政處分的權(quán)利人

違法當(dāng)事人行為發(fā)生地的縣級以上工商機關(guān)，如行賄、受賄雙方不在同一地區(qū),

其登記機關(guān)地工商機關(guān)也可查處。

（四）、查證要求

但凡能夠證明違法事實的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)提取入卷。具體如下：

(1)、提取有關(guān)的物證、書證(原件或復(fù)印件)

1、當(dāng)事人資格證明。是企業(yè)、個體工商或者其他組織的提供營業(yè)執(zhí)照，是公民

的提供身份證。

2、銀行資金、進出票據(jù)、賬冊及購銷記賬憑證、明細(xì)賬目、現(xiàn)金帳、銀行帳、

固定資產(chǎn)帳、記帳憑證、商品購銷發(fā)票等；

3、賄賂雙反簽訂的合同；(多種形式)

4、受賄方開支和使用財務(wù)的依據(jù)及財務(wù)賬目的處理，行賄方給付財物帳務(wù)處理

情況；

5、當(dāng)事人截至被查獲時的違法收入的有關(guān)記錄及剩余的商品等。但凡能夠證明

違法事實的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)提取入卷。具體如下：

(2)當(dāng)事人及違法相關(guān)人員的陳述。

(3)證人證言

同業(yè)、競爭對手、企業(yè)職員、行業(yè)主管部門、使用商品的消費者等證明筆錄、

記錄等。

(4)具有法律效力的鑒定結(jié)果

因為商業(yè)賄賂目的是銷售或購置商品，那么商品質(zhì)量就存在假冒偽劣(多指行

賄方)，對其銷售不合格商品抽樣送檢，取得鑒定機構(gòu)的鑒定材料?，對商標(biāo)侵權(quán)的商

品，由商標(biāo)權(quán)利人鑒定或者檢驗證明等。

(5)調(diào)查運用的行政措施

一般情況下，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《反法》第十七條、《反條》第三十一條、三十

三條。

1、進入相關(guān)企業(yè)進行檢查；

2、要求相關(guān)企業(yè)提供有關(guān)文件、資料和證明材料；

3、詢問當(dāng)事人、利害關(guān)系人和其他有關(guān)人員，并要求提供有關(guān)材料。

4、查閱、復(fù)制與賄賂財物有關(guān)的財務(wù)資料、合同、銀行賬戶、商品購銷發(fā)票等。

5、查封扣押與賄賂有關(guān)的財物。

（案例）

第三節(jié)虛假宣傳誤導(dǎo)消費行為

一、調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條、第二十四條。

《中華人民共和國廣告法》

《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十二條、第十三條、第十四條、第二十一條（法

條）、第四十一條、第四十二條（法責(zé)）。

二、虛假宣傳行為的概念

虛假宣傳行為是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，利用廣告或者其

他方法，對產(chǎn)品或者提供的效勞、商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、

有效期限、產(chǎn)地等作虛假廣告或其他形式的引人誤解的宣傳行為。根據(jù)我國《廣告

法》的規(guī)定，廣告是指“商品經(jīng)營者或者效勞提供者承當(dāng)費用，通過一定的媒介和

形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供效勞的商業(yè)宣傳行為〃。它

包括利用報刊、播送、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒體，進行刊播、設(shè)

置、張貼廣告等各種形式。其他形式的宣傳行為，是指廣告以外的各種宣傳形式，

它可以包括商品及其包裝上的標(biāo)簽和說明等，對商品作現(xiàn)場演示或口頭說明，散發(fā)、

郵寄商品的說明書和宣傳品，通過行業(yè)協(xié)會等社會團體推薦宣傳、非廣告性質(zhì)的紀(jì)

實報道等

現(xiàn)代社會，廣告已經(jīng)滲透到了人們的日常生活之中，老百姓的吃穿住行無不與

廣告存在或多或少的聯(lián)系。廣告“騙人〃，輕者讓老百姓花點冤枉錢，重者不但破

壞市場經(jīng)濟的秩序甚至還損害了人們的健康和生命。

三、虛假宣傳的主要表現(xiàn)形式

1、對沒有定論的性能、成效等作定論性宣傳；

2、對產(chǎn)品性能作夸大宣傳；

3、將專利申請?zhí)栕鳛閷＠栃麄鳎?/p>

4、沒有事實依據(jù)的“忠告〃宣傳；

5、假冒他人名義、商譽等的宣傳；

6、對對手的經(jīng)營、資金狀況等的惡意宣傳；

7、采用未經(jīng)認(rèn)可的“首創(chuàng)〃、“獨家經(jīng)營〃等用語宣傳；在未經(jīng)比較的情況下

采用“換代產(chǎn)品〃、“第二代〃等說法宣傳。

8、其他虛假宣傳行為；

四、虛假廣告具有以下幾個特征：

1、行為的違法性。虛假廣告違反了我國的《廣告法》、《消費者權(quán)益保護法》和

《反不正當(dāng)競爭法》等法律的有關(guān)規(guī)定，違背了公序良俗，損害了消費者或者其他

生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，具有一定程度的社會危害性。

2、內(nèi)容的不真實性。虛假廣告之所以虛假，根本在于廣告的內(nèi)容未能真實客觀

地介紹有關(guān)商品或效勞的情況，即廣告內(nèi)容與實阮商品或效勞情況明顯不符。

3、手段的欺騙性。虛假廣告采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段，成心欺騙或誤導(dǎo)

消費者，使其產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，進而購置其宣傳的商品或接受其宣傳的效勞。

4、主體的復(fù)雜性。虛假廣告的主體既包括廣告主，也包括廣告經(jīng)營者，還包括

廣揭發(fā)布者。

（案例）

第四節(jié)侵犯商業(yè)秘密行為

一、調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章：

《刑法》、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《合同法》、《勞動法》、《民法通則》、《民事

訴訟法》；《計算機軟件保護條例》、高檢、國家科委《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪

案件的意見》、高法《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》、國家科委《關(guān)于

加強科技人員流動中科技秘密管理的若干意見》、勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問

題的通知》等。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條、二十五條。

國家局（《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》簡稱41號令）

《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十七條、第四十三條。

二、商業(yè)秘密的概念與特征

1、概念：國際上對商業(yè)秘密尚未達成統(tǒng)一的定義，但作為一種社會財富或個人

財產(chǎn)，各國法律都把商業(yè)秘密界定為是指某種處于秘密狀態(tài)下的技術(shù)訣竅、技能、

經(jīng)驗或信息。1994年4月15日“關(guān)貿(mào)總協(xié)定〃烏拉圭回合談判中通過的最后文件《與

貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）中，商業(yè)秘密被稱為“未公開信息〃而納入保

護的范圍，同時界定了這些未公開信息“應(yīng)當(dāng)具有保密性和商業(yè)價值〃。依據(jù)各國

的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包含以下三類：第一類是技術(shù)秘密，它是指人們從經(jīng)驗中或

技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息、技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識。

第二類是經(jīng)營秘密，指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的

信息和資料。包括推銷方案、客戶名單、產(chǎn)品價格、銷售網(wǎng)絡(luò)、招投標(biāo)的標(biāo)底等。

第三類是管理秘密，這是指組織生產(chǎn)和經(jīng)營管理的秘密，特別是合理有效地管理各

部門、各行業(yè)之間相互協(xié)作，使生產(chǎn)與經(jīng)營有效運行的經(jīng)驗性信息。如管理模式、

公關(guān)技巧等。

1993年公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》正式對商業(yè)秘密作出了定義:

“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利

人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。〃可見，我國對商業(yè)秘密像大多數(shù)國家一

樣采用了廣義的說法，并直接把它界定為一種“信息〃加以保護。

商業(yè)秘密是一類特殊的知識產(chǎn)權(quán)客體，既不同于專利、版權(quán)等一般知識產(chǎn)權(quán),

也不同于個人隱私等一般秘密。

2、商業(yè)秘密具備的根本特征：

(1)秘密性。秘密性又稱非公開性，它是商業(yè)秘密最核心的特征。是指該種信

息不為公眾所知悉，處于保密狀態(tài)，一般人不易通過正當(dāng)途徑獲得或探明。這使得

商業(yè)秘密區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體。專利或版權(quán)是通過技術(shù)公開、犧牲其

保密性來換取法律的直接保護，以在有限的時期內(nèi)維持其價值的存續(xù)。而商業(yè)秘密

需要通過權(quán)利人采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，并輔之以法律進行保護。但是必須指出，商

業(yè)秘密的非公開性只能是相對的，不能要求商業(yè)秘密是處于絕對的、完全的保密狀

態(tài)下。因為一項商業(yè)秘密在使用和管理中是無法防止在一定范圍內(nèi)或一定程度上向

外界公開的。只要權(quán)利人采取了一定的合理保密措施，就可以認(rèn)定是處于秘密狀態(tài)

下的信息。

(2)管理性。由于商業(yè)秘密的秘密性是相對的，所以要求權(quán)利人采取合理的保

密管理措施進行自我保護。