法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模

擬試卷10

一、分析題（本題共6題，每題1.0分，共6分。）

1、案情：高某（男）與錢某（女）在網(wǎng)上相識(shí)，后發(fā)展為網(wǎng)戀關(guān)系。其間，錢某知曉了

高某一些隱情，并以開店缺錢為由，騙取了高某20萬元現(xiàn)金。見面后，高某對錢

某的相貌大失所望，相處不久更感到她性格古怪，便決定斷絕關(guān)系。但錢某百般糾

纏，最后竟以公開隱情相要挾，要求高某給予500萬元補(bǔ)償費(fèi)。高某假意籌錢，實(shí)

際打算除掉錢某。隨后，高某找到密友夏某和認(rèn)識(shí)錢某的宗某，共謀將錢某誘騙

至湖邊小屋，先將其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某給夏某、宗某各2。萬

元作為酬勞。按照事前分工，宗某發(fā)微信將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢

某到達(dá)后害怕出事后被抓，給高某打電話說：“我不想繼續(xù)參與了。一日網(wǎng)戀十日

恩，你也別殺她了“”高某大怒說：“你太不義氣啦，算了，別管我了!”宗某又隨即

打錢某電話，打算讓其離開小屋，但錢某手機(jī)關(guān)機(jī)未通。高某、夏某到達(dá)小屋

后，高某尋機(jī)抱住錢某，夏某掐錢某脖子。待錢某不能掙扎后，二人均誤以為錢某

己昏迷（實(shí)際上已經(jīng)死亡），便準(zhǔn)備給錢某身上綁.上石塊將其扔人湖中溺死。此時(shí)，

夏某也突然反悔，對高某說：“算了吧，教訓(xùn)她一下就行了?！备吣痴f："好吧，沒

你事了，你走吧!”夏某離開后，高某在錢某身上綁石塊時(shí)，發(fā)現(xiàn)錢某已死亡。為了

湮滅證據(jù)，高某將錢某尸體扔入湖中。高某回到小屋時(shí)，發(fā)現(xiàn)了錢某的LV手提

包（價(jià)值5萬元），包內(nèi)有5000元現(xiàn)金、身份證和一張儲(chǔ)蓄卡，高某將現(xiàn)金據(jù)為己

有。三天后，高某將LV提包送給前女友尹某。尹某發(fā)現(xiàn)提包不是新的，也沒有

包裝，問：“是偷來的還是騙來的?”高某說：“不要問包從哪里來.我這里還有一張

儲(chǔ)蓄卡和身份證，身份證上的人很像你，你拿著卡和身份證到銀行柜臺(tái)取錢后，錢

全部歸你。''尹某雖然不知道全部真相，但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得，

但由于愛財(cái)還是收下了手提包，并冒充錢某從銀行柜臺(tái)取出了該儲(chǔ)蓄卡中的2萬

元。請根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定與刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事責(zé)

任（要求著重說明理由，并可以同時(shí)答出不同觀點(diǎn)和理由）。

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未

遂與過失致人死亡罪的想象競合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。答案

一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定

掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對錢某的死

亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時(shí)只是想致

錢某昏迷，沒有認(rèn)識(shí)到摘脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而

不能對故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的

想象競合。2.關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何

認(rèn)定死者的占有。答案一：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由

是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。答案二：

高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)

物，高某的行為屬于將池人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

3.將錢某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。答案一：構(gòu)成信用

卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人

信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的

教唆犯。答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡并使用的，不管是自己直

接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。（二）夏某的刑事責(zé)任1.夏某參與

殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與

過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同。）2.由于發(fā)生了錢某死亡的結(jié)果，

夏某的行為是導(dǎo)致錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。（三）宗某的刑事責(zé)

任宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來

沒有實(shí)行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；宗某

雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

（四）尹某的刑事責(zé)任I.尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說，該包

屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到

可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為

性質(zhì)。答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每?，完全符合?/p>

用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)

識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜

竊罪論處。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

趙某與錢某原木是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價(jià)值800萬元）達(dá)

3年之久。某日，錢某來趙某家取畫時(shí)，趙某要求錢某支付10萬元保管費(fèi)，錢某

不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進(jìn)而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢

某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事。趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此

時(shí)，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說；“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起

將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

2、關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在哪幾種處理意見?各

自的理由是什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實(shí)，可能存在兩種處理意

見。其一，認(rèn)定為侵占罪與故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了

名畫，不可能對名畫實(shí)施搶劫行為，殺人行為同時(shí)使得趙某將名畫據(jù)為己有，所

以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認(rèn)定

成立搶劫罪?罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返

還請求權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于

搶劫財(cái)產(chǎn)性利益。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

3、關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡這一事

實(shí)，可能存在哪幾種主耍處理意見?各自的理由是什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡，屬

于事前的故意或概括的故意。對此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點(diǎn)：其一，將趙某的

前行為認(rèn)定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認(rèn)定為過失致人死亡，對二者

實(shí)行數(shù)罪并罰或者按想象競合處理。理由是，畢竟是因?yàn)楹笮袨閷?dǎo)致死亡，但行為

人對后行為只有過失。其二，認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人

死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中

斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實(shí)行行為的全過程。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

4、孫某對錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）?是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

標(biāo)準(zhǔn)答案：孫某對錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙

某動(dòng)作快一點(diǎn)，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認(rèn)為

趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負(fù)責(zé)，也只能認(rèn)定為故意殺人

罪。倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡

罪，那么，孫某就是利用過失行為實(shí)施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認(rèn)為趙

某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人

罪的幫助犯（從犯）。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

5、孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）?關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)

的認(rèn)定，可能存在哪幾種觀點(diǎn)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪

的構(gòu)成要件，因?yàn)槔煤戏ㄐ袨槭顾水a(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點(diǎn)

是，對孫某應(yīng)當(dāng)按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定，

并將取得價(jià)值8000元的鷹品的事實(shí)作為量刑情節(jié)，這種觀點(diǎn)將數(shù)額巨大與特別巨

大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點(diǎn)是，對孫某應(yīng)當(dāng)按8000元適用數(shù)額較大的法定

刑，認(rèn)定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點(diǎn)將數(shù)額較大視為單純的量刑

因素或量刑規(guī)則c

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

6、孫某將陵品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：孫某出賣震品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)閷O某以為出賣的是名畫，不具

有詐騙故意。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

二、論述題（本題共9題，每題1.0分，共9分。）

7、對不作為不法侵害行為的防衛(wèi)。

標(biāo)準(zhǔn)答案：侵害行為可以表現(xiàn)為兩種形式：作為和不作為。對于前者，不論是利用

自身身體還是工具，通常都可以形成侵害的緊迫性，因而可以成為正當(dāng)防衛(wèi)中的不

法侵害，這在理論界已無爭議。但是，對于不作為能否成為正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵

害，刑法學(xué)界存在著不同主張。長期以來學(xué)界存在肯定說和否定說之分。肯定說

認(rèn)為，對不作為犯罪也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)橛行┎蛔鳛榉缸镆部梢孕纬汕趾o

迫性。否定說認(rèn)為，對不作為犯罪不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)椴蛔鳛榉缸锊痪邆湮：?/p>

的緊迫性，而且正當(dāng)防衛(wèi)也不能制止不作為犯罪。目前，還有一種觀點(diǎn)是區(qū)別對

待說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對不作為侵害能否成為正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害不能一概而

論，對于何種不作為可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)乂存在兩種不同觀點(diǎn)：（1）對于單純的天作

為，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)。唯不純正不作為，因其不作為系違法作為義務(wù)，且足以侵

害自己和他人之權(quán)利，自然包括在內(nèi)。（2）在不可以避免結(jié)果發(fā)生的情況下，才可

以對不作為侵害人實(shí)施防衛(wèi)，反之則不能實(shí)施。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的是防止危害結(jié)

果發(fā)生，若能夠避免危害結(jié)果發(fā)生，就沒有實(shí)施防衛(wèi)的必要。故而，對于不作為

犯罪，在對合法權(quán)益造成損害的緊迫性情況下，應(yīng)當(dāng)允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，應(yīng)

當(dāng)注意避免防衛(wèi)權(quán)的濫用，而且，是否要求防衛(wèi)行為具有效果不可一概論之，要結(jié)

合刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨及社會(huì)的通常觀念來考慮。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

8、間接故意是否存在犯罪形態(tài)之分？

標(biāo)準(zhǔn)答案：間接犯罪故意中，由于行為人對結(jié)果的發(fā)生持無所謂的態(tài)度，是一種順

其自然、結(jié)果發(fā)生與否為不影響行為人行為實(shí)施的心態(tài)，因此，它不存在為了犯罪

準(zhǔn)備工具、制造條件的犯罪預(yù)備，也不存在自動(dòng)放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生

的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂，則需要仔細(xì)分析。刑法理論有觀點(diǎn)

認(rèn)為，間接故意存在著犯罪的既遂，但不存在犯罪的未遂，該種觀點(diǎn)值得商榷。間

接故意犯罪既沒有既遂也沒有未遂，而只有犯罪成立與否的問題。首先，犯罪既

遂與未遂是一對不可分割的范疇，二者存在著有此有彼、無此無彼的關(guān)系。這表現(xiàn)

在：第一，顧名思義，“既遂”就是已經(jīng)遂愿，“未遂”則是沒有遂愿。兩者是對應(yīng)的

概念，離開了犯罪未遂，犯罪既遂這個(gè)概念就沒有其存在的對應(yīng)條件。第二，從學(xué)

者們關(guān)于犯罪既遂與未遂的理論探討上，莫不是站在對立的角度使用這兩個(gè)概念

的。有學(xué)者根據(jù)犯罪未遂的三個(gè)特征即行為人已著手實(shí)施犯罪、犯罪未得逞、由于

意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷，反推出犯罪既遂也有三個(gè)相應(yīng)的特征；一是

犯罪已著手實(shí)行；二是犯罪已得逞；三是犯罪在進(jìn)行過程中未受阻中斷。如果不是

站在犯罪既遂與未遂相對應(yīng)的立場上，顯然不會(huì)有上述理論的提出。第三，從劃分

既遂與未遂的實(shí)際意義上看，二者也是不可分割的。犯罪既遂與未遂反映了行為人

犯罪意志實(shí)現(xiàn)的不同程度和犯罪行為發(fā)展的不同狀態(tài)，并由此反映出行為對社會(huì)造

成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實(shí)際上是社會(huì)危害性大小的劃分。如果

認(rèn)為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無未遂，就意味著該種犯罪只有社會(huì)危害性大

的情況而無社會(huì)危害性小的情況。這既在理論上令人無法理解，也與犯罪的實(shí)踐相

違背。所以，犯罪的既遂不能離開犯罪的未遂，反之亦然，否則就失去了劃分既遂

與未遂的意義.其次，既遂就是指已遂其愿，但是，間接故意無所謂遂愿或不遂

愿的問題。因?yàn)樾袨槿说拿鞔_愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結(jié)

果。所以，危害結(jié)果發(fā)生了也無所謂遂愿或不遂愿。況且，間接犯罪故意行為人的

主觀心態(tài)是發(fā)生也行，不發(fā)生也可這兩種心態(tài)的“合意”，單獨(dú)的就發(fā)生或不發(fā)生一

個(gè)方面的心態(tài)而論，都不是間接故意中的放任。就這利一合意”而言，不可能有行為

遂其愿。從這個(gè)角度來看，間接故意也沒有既遂。最后，認(rèn)為間接犯罪故意有犯

罪既遂而無未遂的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以“既遂模式論”為指導(dǎo)分析我國刑法犯罪論體系

得出的結(jié)論。大陸法系的德、日等國的犯罪論體系認(rèn)為，犯罪的成立條件包括構(gòu)成

要件的該當(dāng)性、行為的違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為只限于實(shí)行行

為。在他們看來，法律并不懲罰犯意和預(yù)備行為，應(yīng)從實(shí)行行為開始處罰。對于實(shí)

行行為，乂以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外。刑法典對各種犯罪所規(guī)定的構(gòu)

成要件也是單獨(dú)為既遂而設(shè)立的。因此，在大陸法系的刑法理論中，如果行為符合

刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件而成立犯罪，也就可以說是該犯罪行為同時(shí)又是既遂犯。所

以，間接犯罪故意一經(jīng)成立，當(dāng)然也就同時(shí)成立犯罪的既遂。但是，我國刑法規(guī)定

的犯罪并非以既遂為模式。因此，行為符合我國刑法規(guī)定的犯罪，并不表明該犯罪

同時(shí)成立既遂。認(rèn)為間接故意也存在既遂的看法，實(shí)際上就是運(yùn)用西方大陸法系的

有關(guān)刑法理論，把我國刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結(jié)果，由于它脫

離了我國刑法理論的實(shí)際情況，因而是不合理的。因此，間接故意犯罪并不存在

如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態(tài)之分；它只有犯罪的成立與否的問題，而不存在

犯罪預(yù)備、既遂與未遂的問題。關(guān)于此問題，再有學(xué)者認(rèn)為，間接故意也存在犯

罪未遂與犯罪中止形態(tài)。原因是，在司法實(shí)踐中，存在行為人放任結(jié)果發(fā)生，結(jié)果

卻沒有發(fā)生，且值得處罰的情況。從規(guī)范意義上說，間接故意與直接故意沒有質(zhì)的

區(qū)別，沒有理由只處罰直接故意的犯罪未遂，而不處罰犯罪故意的犯罪未遂；況且

直接故意犯罪人與間接故意犯罪人可以成立共犯，既然如此，在共同犯罪未遂的情

況下，沒有理由只處罰直接故意的犯罪人，而不處罰犯罪故意的犯罪人。至于在間

接故意犯罪未遂的情況下，有無證據(jù)證明行為人放任結(jié)果的發(fā)生，則是個(gè)案的具體

判斷問題，而不是否認(rèn)間接故意犯罪未遂和中止的理由。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

9、共犯的處罰根據(jù)。

標(biāo)準(zhǔn)答案：教唆犯、幫助犯沒有直接實(shí)行犯罪，卻被處以刑罰，根據(jù)何在?國外刑

法理論對此形成多種學(xué)說：一日責(zé)任共犯說。該說認(rèn)為，是共犯者使正犯者墮落，

陷進(jìn)了罪責(zé)與刑罰之中，所以必須處罰共犯者。這種學(xué)說實(shí)際上將誘惑的要素把握

為共犯的本質(zhì)要素?，用來解釋教唆犯的處罰有一定根據(jù)，但不能用來解釋幫助犯的

處罰根據(jù)，所以失之于片面。①二H不法共犯說，或稱惹起說。該說主張共犯者

與正犯者共同惹起正犯者所實(shí)現(xiàn)的犯罪結(jié)果為共犯的處罰根據(jù)。這是日本刑法理論

的通說，但是它將共犯的處罰根據(jù)求之于惹起法益侵害的結(jié)果無價(jià)值，并且完全拋

開共犯的主觀特性，顯然與近代刑法的責(zé)任原則不相符合。②三H因果的共犯

論。其首倡者是日本學(xué)者牧野英一。該說以因果關(guān)系為中心來把握共犯的處罰根

據(jù)，認(rèn)為共犯是通過介入他人的行為，即通過正犯者的行為，而對犯罪的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生

影響力，因此共犯的行為與犯罪的實(shí)現(xiàn)之間具有因果關(guān)系，能夠而且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定教

唆，幫助的獨(dú)立的犯罪性.我國有學(xué)者在對上述學(xué)說進(jìn)行評(píng)析的基礎(chǔ)上，提出共

犯的處罰根據(jù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則來尋求。共犯在客觀上教唆或幫助正

犯，共同引起正犯的犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果，具有社會(huì)危害性；同時(shí)共犯在主觀上希

望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果發(fā)生，

具有人身危險(xiǎn)性。這一觀點(diǎn)較為全面可取。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

10、區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）犯罪構(gòu)成要件說關(guān)于區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，通常采取犯罪構(gòu)成要

件說，即行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的就是一罪，行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件的就

是數(shù)罪，行為數(shù)次符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的也是數(shù)罪。區(qū)分一罪與數(shù)罪時(shí)，雖

然應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，但要綜合考慮以下幾點(diǎn)：①對幾次相同的犯罪行為

能否進(jìn)行一次評(píng)價(jià)?如果得出肯定結(jié)論，原則上就以一罪論處，如對于幾次走私相

同物品的犯罪、幾次實(shí)施的相同財(cái)產(chǎn)犯罪等，可以進(jìn)行一次評(píng)價(jià)，即累計(jì)犯罪數(shù)額

作為一罪論處。如果得出否定結(jié)論，則不能以一罪論處。如一次盜竊犯罪與一次詐

騙犯罪，不能累計(jì)其犯罪數(shù)額作一罪處理。②對一個(gè)犯罪行為的法律評(píng)價(jià)能否包

含對另一犯罪行為的法律評(píng)價(jià)?如果得出肯定結(jié)論，原則上就以一罪論處。如對于

強(qiáng)奸犯在強(qiáng)奸過程中所實(shí)施的猥褻行為，可以評(píng)價(jià)在強(qiáng)奸罪中，一?般不必另認(rèn)定為

強(qiáng)制猥褻婦女罪。如果得出否定結(jié)論，則不能以一罪論處。例如，故意造成被保險(xiǎn)

人死亡、傷殘，然后騙取保險(xiǎn)金的行為，僅評(píng)價(jià)為故意殺人或者故意傷害罪，就不

能包含對保險(xiǎn)詐騙行為的法律評(píng)價(jià)；反之，僅評(píng)價(jià)為保險(xiǎn)詐騙，就不能包含對殺

人、傷害行為的評(píng)價(jià)，故應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。③行為人的行為是否只對一個(gè)法益造成

侵害?如果得出肯定結(jié)論，原則上就以一罪論處。例如，盜竊他人財(cái)物后又毀壞

的，由于實(shí)質(zhì)J-只侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，故以一罪論處。如果得出否定結(jié)論，則可能成立

數(shù)罪（還要聯(lián)系其他情況考慮）。④行為人的行為是否具有持續(xù)性與連續(xù)性?如果得

出肯定結(jié)論，原則上應(yīng)以一罪論處；如果得出否定結(jié)論，就可能成立數(shù)罪。（2）疑

難爭議一般來說，單純的一罪與典型的數(shù)罪，是容易認(rèn)定的。單純的一罪是指行

為人以一個(gè)罪過，實(shí)施一個(gè)行為，侵犯一種社會(huì)關(guān)系的犯罪。如行為人以一個(gè)殺人

故意，開槍將一個(gè)人殺死，就是單純的一罪。典型的數(shù)罪是指行為人以數(shù)個(gè)罪過，

實(shí)施數(shù)個(gè)行為，侵犯數(shù)種社會(huì)關(guān)系，而且數(shù)個(gè)行為之間沒有牽連、連續(xù)等關(guān)系的數(shù)

個(gè)犯罪。如行為人第一次實(shí)施了盜竊行為，第二次實(shí)施了強(qiáng)奸行為，毫無疑義成立

數(shù)罪。難以區(qū)分的情況是一些介于一罪與數(shù)罪之間的情況，具體如下：①貌似數(shù)

罪實(shí)力一罪的疑難爭議我國刑法理論通說對一罪與數(shù)罪的分類及其方法，存在許

多爭議。尤其是刑罰理論與刑法分則的規(guī)定存在許多沖突，造成許多由理論可以推

導(dǎo)為數(shù)罪的情形，但是實(shí)際上由于刑法的特別規(guī)定而貌似數(shù)罪實(shí)為一罪。例如，綁

架罪中綁架他人后又殺害他人的撕票行為、強(qiáng)迫婦女賣淫中強(qiáng)奸后又迫使其賣淫的

行為，根據(jù)理論推導(dǎo)都是數(shù)罪，但是刑法分則卻規(guī)定為一罪。對于這些特殊情況，

難以歸人理論通說，理論上也沒有形成一致的概念。②貌似一罪實(shí)為數(shù)罪的疑難

爭議與上述問題類似，我國刑法理論通說與刑法分則規(guī)定存在的沖突，同時(shí)也造

成了某些貌似一罪實(shí)為數(shù)罪的情況。例如，某些牽連犯的類型，刑法分則有的對此

以一罪論處，有的卻以數(shù)罪論處。另外，還存在以下貌似一罪實(shí)為數(shù)罪的情況：

個(gè)行為觸犯一個(gè)刑法分則條文可能貌似一罪實(shí)為數(shù)罪，著手實(shí)行犯罪后另起犯意構(gòu)

成數(shù)罪、犯罪過程中超出原犯罪范圍成立數(shù)罪。

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II、論述刑事責(zé)任的解決方式。

標(biāo)準(zhǔn)答案：刑事責(zé)任的解決方式分為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式與刑事責(zé)任的其他解決方

式兩種。（1）刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，又稱刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方

法、刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，指的是刑事責(zé)任可以通過哪些方法來實(shí)際承擔(dān)。①定

罪判刑方式。即人民法院在判決中對犯罪人作出有罪宣告的同時(shí)確定對其適用相應(yīng)

的刑罰。這種方式是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任最基本、最常見的一種方式。②定罪免刑方

式。即人民法院在判決中對犯罪人作出有罪宣告但同時(shí)決定免除刑罰處罰。這種方

式包括兩種情況：一是作出宣告有罪但決定免除刑罰處罰而給予非刑罰方法之處理

的判決；二是作出宣告有罪但決定免除刑罰處罰的判決。這種方式是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)

的次要、輔助的方式。（2）刑事責(zé)任的其他解決方式在我國，刑事責(zé)任的其他解決

方式有兩種：一種是消滅處理方式；另一種是轉(zhuǎn)移處理方式。①消滅處理方式。

如犯罪已過追訴時(shí)效期限；犯罪嫌疑人死亡或者被赦免等，以致使行為人的刑事責(zé)

任歸于消滅。②轉(zhuǎn)移處理方式。指對享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任

不由我國司法機(jī)關(guān)處理，而是根據(jù)《刑法》第11條的規(guī)定通過外交途徑予以解

決。

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12、論述刑罰與犯罪的關(guān)系。

標(biāo)準(zhǔn)答案：盡管刑罰與犯罪以刑事責(zé)任為中介，但犯罪產(chǎn)生刑事責(zé)任，而刑罰是實(shí)

現(xiàn)刑事責(zé)任的主要方式，所以，犯罪是刑罰的必要前提，刑罰是犯罪通常意義，的

法律后果。因此，可以用哲學(xué)的觀點(diǎn)將刑罰與犯罪的關(guān)系看成是一種對立統(tǒng)一關(guān)

系。（1）刑罰與犯罪的對立刑罰與犯罪的對立表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是從國家方面

看，犯罪是侵犯合法權(quán)益的行為，是對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系、統(tǒng)治秩序的反抗和破壞；而

刑罰是保護(hù)合法權(quán)益的武器，是對付違反現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的生存條件的行為的一種自

衛(wèi)手段。這種破壞與反破壞、反抗與遏制的關(guān)系，使刑罰與犯罪處于一種對立的地

位。二是從犯罪人方面來看，犯罪是其為了滿足自己物質(zhì)上、精神上的需要而使他

人遭受痛苦；刑罰則在使犯罪人因受到處罰而遭受痛苦的同時(shí)使他人感到欣慰。因

此，刑罰與犯罪永遠(yuǎn)是一對不可調(diào)和的矛盾。（2）刑罰與犯罪的統(tǒng)一刑罰與犯罪的

統(tǒng)一表現(xiàn)在三個(gè)方面；首先，二者起源相同。犯罪與刑罰產(chǎn)生于相同的條件即都是

人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。其次，二者相互依存。刑罰隨犯罪的產(chǎn)生而產(chǎn)

生，同時(shí)應(yīng)受到刑罰的懲罰，又使得犯罪成為具有特殊意義的社會(huì)現(xiàn)象。最后，二

者命運(yùn)相同。刑罰不僅伴隨著犯罪的產(chǎn)生而產(chǎn)生，而且也將伴隨犯罪的消滅而消

滅。二者共生共滅是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的歷史規(guī)律。

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13、放火罪的既遂與未遂。

標(biāo)準(zhǔn)答案：基于放火罪是危險(xiǎn)犯，如何認(rèn)定放火罪既遂與未遂的界限，主要的觀點(diǎn)

是：（1）認(rèn)為只要實(shí)施放火行為，發(fā)生足以危害公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)，就成立放火

罪，不要求發(fā)生現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重后果，就已經(jīng)符合刑法分則中放火罪的具體犯罪構(gòu)成要

件，應(yīng)當(dāng)視為犯罪既遂。（2）采取“獨(dú)立燃燒說”，即放火行為已將對象點(diǎn)燃，足以

危害公共安全，即使火被撲滅，未實(shí)現(xiàn)燒毀對象的目的，也是既遂，此種情況具備

刑法規(guī)定的放火罪的全部構(gòu)成要件。上述觀點(diǎn)雖然都是以“犯罪構(gòu)成要件齊備”為

犯罪既遂與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但“足以危害公共安全”詮釋的內(nèi)容不同。第二種觀點(diǎn)

將“獨(dú)立燃燒”作為要件齊備，對“足以危害公共安全”的詮釋更具體些。我們認(rèn)為，

“足以危害公共安全”是成立危害公共安全罪的共同屬性，即使是放火罪的未遂，也

必須是“足以危害公共安全”，“不足以獨(dú)立燃燒”只是表明因各種情況使獨(dú)立燃燒不

可能，并不說明“不可能危害公共安全所以，放火行為是否已經(jīng)達(dá)到使目的物獨(dú)

立燃燒的程度，只能是判斷發(fā)生“足以危害公共安全”事實(shí)的內(nèi)容之一，但是不應(yīng)當(dāng)

是“足以危害公共安全的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，是否發(fā)生“足以危害公共安全”的危

險(xiǎn)狀態(tài)，只是放火罪成立與否的條件，并不僅是放火罪既遂的標(biāo)志，即放火行為是

否發(fā)生“獨(dú)立燃燒”的事實(shí)，既是判斷“足以危害公共安全”的危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生的事實(shí)標(biāo)

準(zhǔn)之一，同時(shí)也是放火罪既遂的標(biāo)志。

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14、正確把握玩忽職守罪的刑罰。

標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)刑法的規(guī)定，決定玩忽職守罪社會(huì)危害性的兩個(gè)基本因素是重大損

失的數(shù)額和犯罪的情節(jié)。重大損失的數(shù)額是玩忽職守罪諸因素中的基本情節(jié)之一。

它與該罪犯罪事實(shí)中的其他犯罪情節(jié)一起決定著玩忽職守罪的社會(huì)危害程度。在有

形的、物質(zhì)性的重大損失中，數(shù)額是犯罪情節(jié)的主要內(nèi)涵。數(shù)額的大小，是衡量玩

忽職守犯罪的社會(huì)危害程度、反映主觀惡性大小的尺度。它不僅具有決定玩忽職守

行為性質(zhì)的意義，而且具有規(guī)定玩忽職守罪刑罰輕重的作用。我國司法解釋有相關(guān)

規(guī)定，立案時(shí)確己造成的經(jīng)濟(jì)損失包括直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失，在一定情況

下可以根據(jù)行為人所彌補(bǔ)的損失做出予以從輕處理的決定，比如行為人或其親屬、

工作單位以及主管部門幫忙挽回經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)然，必須指出，數(shù)額并不是玩忽職

守罪的唯一情節(jié)。這是由玩忽職守重大損失內(nèi)容的復(fù)雜性決定的。所以在司法實(shí)踐

中認(rèn)定玩忽職守罪時(shí)，不能唯數(shù)額論，不能忽視其他犯罪情節(jié)的作用和影響。玩忽

職守罪的犯罪情節(jié)，是影響其刑事責(zé)任的重要因素之一。在認(rèn)定玩忽職守罪的犯罪

情節(jié)，從而決定對其使用刑罰時(shí)都應(yīng)從以下幾個(gè)方面考察：（1）重大損失的程度。

（2）違反規(guī)章制度的心理態(tài)度。（3）主觀罪過的性質(zhì)。（4）造成重大損失之后的表現(xiàn)。

（5）其他有關(guān)情節(jié)?？傊?，無論是認(rèn)定本罪時(shí)還是確定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考察，綜

合分析案件的主客觀具體事實(shí)情況，充分發(fā)揮刑罰有效懲處玩忽職守犯罪的作用。

根據(jù)相關(guān)司法解釋我們也可以看出，實(shí)踐中對于玩忽職守罪的認(rèn)定也不是唯數(shù)額

論，而是包括其他嚴(yán)重情節(jié)。例如，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件

立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（二）玩忽職守案（第397條）的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予

立案：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以

上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的：（2）導(dǎo)致20人以上嚴(yán)

重中毒的；（3）造成個(gè)人財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失15萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿

15萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失75萬元以上的；（4）造成公共財(cái)產(chǎn)或者法人、其他組織

財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失

15。萬元以上的；（5）雖未達(dá)到3,4兩項(xiàng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但3、4兩項(xiàng)合計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損

失30萬元以上，或者合計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬元，但合計(jì)間接經(jīng)濟(jì)損失150萬

元以上的；（6）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上，或者破產(chǎn)的；（7）海

關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者

逃匯1000萬美元以上的；（8）嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)，或者造成惡劣的社會(huì)影響的；

（9）其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

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15、“軍人”的認(rèn)定。

標(biāo)準(zhǔn)答案：軍人是指中國人民解放軍的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)

員，中國人民武裝警察部隊(duì)的現(xiàn)役警官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員，以及

執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員。除此之外的其他人員不能成為軍人違反

職責(zé)罪的主體，也不能適用軍人違反職責(zé)罪一章的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果上述

人員在服役期間犯了軍人違反職責(zé)罪，而在退役之后才被發(fā)現(xiàn)的，只要未過法律規(guī)

定的追究其刑事責(zé)任的時(shí)效，仍應(yīng)當(dāng)按照軍人違反職責(zé)罪追究刑事責(zé)任。如果上述

人員在服役之前犯罪，而在服役期間被發(fā)現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)按照軍人違反職責(zé)罪追究刑事

責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)按照刑法其他規(guī)定追究刑事責(zé)任。

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三、名詞解釋（本題共74題，每題1.0分，共74分。）

16、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

標(biāo)準(zhǔn)答案：刑罰的輕重與犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任

的大小相適應(yīng)。

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17、親告罪

標(biāo)準(zhǔn)答案：刑法明文規(guī)定需要被害人的告訴才處理的犯罪。我國刑法規(guī)定的親告罪

有侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。

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18、規(guī)范的要件

標(biāo)準(zhǔn)答案：規(guī)范的要件，指該犯罪構(gòu)成要件是否存在，需要由法官根據(jù)特定的社會(huì)

文化和法律進(jìn)行評(píng)價(jià)后才能確定的要件。

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19、正當(dāng)防衛(wèi)

標(biāo)準(zhǔn)答案：指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受

正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要

限度的損害行為。

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20、假釋

標(biāo)準(zhǔn)答案：假釋，是指對于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑

期以后，確有悔改表現(xiàn)。不致再危害社會(huì)，因而附條件地將其提前釋放的一種刑罰

制度。

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21、時(shí)效的延長

標(biāo)準(zhǔn)答案：在追訴時(shí)效進(jìn)行期間，因?yàn)榘l(fā)生法律規(guī)定的事由，而使追訴時(shí)效無限延

伸的制度。

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22、空白罪狀

標(biāo)準(zhǔn)答案：刑法條文沒有直接、具體地描述某一具體犯罪構(gòu)成的特征，但指明了確

定該罪犯罪構(gòu)成需要參照的法律、法規(guī)。

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23、間諜罪

標(biāo)準(zhǔn)答案：間諜罪是指參加間諜組織，接受間諜組織及其代理人的任務(wù)，或者為敵

人指示轟擊目標(biāo)，危害國家安全的行為。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

24、放火罪

標(biāo)準(zhǔn)答案：放火罪，是指故意放火焚燒公私財(cái)物，危害公共安全的行為。

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25、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪

標(biāo)準(zhǔn)答案：拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，是指以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的

勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支時(shí)而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門

責(zé)令支付仍不支付的行為。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析

26、脫逃罪

標(biāo)準(zhǔn)答案