出版產(chǎn)業(yè)與版權(quán)法律實(shí)務(wù)

引言

這個課程有兩個特點(diǎn)，大家之前無論是從知識產(chǎn)權(quán)宏觀結(jié)構(gòu)體系，還有著作權(quán)這一

塊己經(jīng)有不同的人在不同的場合都講過。我這個課程主要突出兩個特點(diǎn)，第一，強(qiáng)調(diào)

出扳產(chǎn)業(yè)這個大的背景，我們放在這個大的背景之下，然后來看著作權(quán)在這個運(yùn)行當(dāng)

中有什么樣的特點(diǎn)，第二，在課程的結(jié)構(gòu)設(shè)計上，大家可以看到都是圍繞出版商實(shí)際

操作流程。第五章是版權(quán)合同這一塊，這一塊跟其他的法律事務(wù)領(lǐng)域是一樣的，比方

說建設(shè)施工合同，合同是一塊重要的一塊領(lǐng)域，所以我們把這個特點(diǎn)做了一個歸納，

在版權(quán)合同有什么樣重要的點(diǎn)，做了一個歸納。第六章我們看時間，給大家介紹一些

版權(quán)貿(mào)易非訴訟的實(shí)務(wù)問題，大家對版權(quán)貿(mào)易有一些，我們國家也強(qiáng)調(diào)整個文化產(chǎn)業(yè)

的推進(jìn)，尤其是走出去這個戰(zhàn)略，現(xiàn)在我們國家也提倡文化產(chǎn)業(yè)要走出去，比方說圖

書產(chǎn)品、經(jīng)營產(chǎn)品要推到國際市場上去，版權(quán)貿(mào)易越來越活潑，所以大家應(yīng)該有一個

了解。

第一章出版產(chǎn)業(yè)與版權(quán)

一、關(guān)于出版業(yè)

1.狀況：

2009新聞出版產(chǎn)業(yè)的總產(chǎn)值超過了一萬億，比上年增長20%。

軟件產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值到達(dá)9500億，播送影視業(yè)產(chǎn)值一八00億，這兩個核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)比上

年增長30%o

大家可以看出來新聞出版業(yè)在整個領(lǐng)域里邊，它的產(chǎn)值當(dāng)中占的結(jié)構(gòu)是非常的大。

2.奉獻(xiàn):

世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的最新統(tǒng)計，中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)對GDP的奉獻(xiàn)已到達(dá)6.5%,對

中國就業(yè)的奉獻(xiàn)占6.8%,明顯超過世界平均水平。

全球版權(quán)產(chǎn)業(yè)對GDP的奉獻(xiàn)大約5.6%,對就業(yè)奉獻(xiàn)是5.8%o

這就說明我們國家現(xiàn)在的版權(quán)產(chǎn)業(yè)這幾年有一個比較大的開展。

3.法律問題：

數(shù)字化環(huán)境中的侵權(quán)盜版現(xiàn)象正成為困擾全球的問題，中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)也正面臨盜版

的挑戰(zhàn)，如何建立適合新形勢開展的版權(quán)保護(hù)制度，是必須應(yīng)對的考驗。

案例：下載、復(fù)印、網(wǎng)絡(luò)銷售

比方這里邊提到的侵權(quán)盜版問題，大家可能也有所感覺，比方現(xiàn)在有很多圖書，不

像以所謂的盜版，就非法復(fù)制這個圖書?，F(xiàn)在的盜版，比方說可以數(shù)字化以后放在網(wǎng)

絡(luò)上，然后我們可以通過很多網(wǎng)站去免費(fèi)的下載，甚至這里邊提到的復(fù)印，這種行為

不是我們說的傳統(tǒng)拿一個復(fù)印機(jī)，一頁一頁印這個書，說這是一個侵權(quán)行為，還不是

這個概念。這兒的復(fù)印更多的是指國外出版業(yè)以前提到的很專業(yè)的詞，有點(diǎn)像按需供

給，實(shí)際上現(xiàn)在學(xué)校里邊有這個。比方說我現(xiàn)在需要一本書，這本書50塊錢，那學(xué)生

說我不想買這本書，那可能有些盜版機(jī)構(gòu)，比方說一些小書店，就會說你交1()塊錢，

我自己可以印一本書給你，當(dāng)然這個書肯定不像原版的那么好看，但是內(nèi)容是一樣的。

還有一個網(wǎng)店銷售，網(wǎng)店銷售這一塊現(xiàn)在對于正版書的這種沖擊也是非常的大，這

里主要指銷售盜版書。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銷售這一塊，其實(shí)還有一個問題，大家不知道關(guān)注過

沒有，現(xiàn)在我們知道傳統(tǒng)的書店銷售是在實(shí)體店，去年有一個關(guān)于出版行業(yè)涉及到發(fā)

行價格的問題，比方現(xiàn)在很多的網(wǎng)店銷售，網(wǎng)店銷售價格比較優(yōu)惠，大家可能在網(wǎng)上

買過很多書，網(wǎng)店也是正版書，但價格比較優(yōu)惠，比方說7折就可以買到，這樣的一

個網(wǎng)店的所謂合法銷售行為，其實(shí)是對以前的傳統(tǒng)銷售也影響很大。

去年主要討論的一個問題是，這個行為構(gòu)不構(gòu)成一種不正當(dāng)?shù)母偁?，甚至有些傳統(tǒng)

的出版者也聯(lián)合起來，要去遏制這種網(wǎng)店的銷售，限制你不能用這么低價的銷售這樣

的書。這樣又引發(fā)了一個問題，如果出版單位這樣去做，是不是又涉及到一個壟斷法

的問題，其實(shí)網(wǎng)絡(luò)銷售也有很多的法律問題，我們先宏觀的談一下。

美國經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)產(chǎn)業(yè)，這是2006年的一個報告，這個報告比較權(quán)威，它用了很

長的時間把版權(quán)產(chǎn)業(yè)做了一個統(tǒng)計，我們給大家做一個介紹，也會有很好的了解。

這個公司是接受美國國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，這樣一個機(jī)構(gòu)以后完成的一個科研成果，

這個大家可以看一下，在美國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，美國整個版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值是一三.9萬

億，它的核心產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)是8.19萬億，后邊有三個產(chǎn)業(yè)分類，局部版權(quán)產(chǎn)業(yè)、邊緣版權(quán)

產(chǎn)業(yè)、交叉版權(quán)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值之和為5.69萬億美元。

核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)，指那些主要目的是為了原創(chuàng)、生產(chǎn)、發(fā)行、或展覽版權(quán)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)。

包括：報紙、圖書、期刊、攝影、錄音、音樂出版、播送和電視播放、商用及娛樂

軟件等。

局部版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指那些局部產(chǎn)品為版權(quán)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)，這局部產(chǎn)業(yè)包括紡織品、珠

寶首飾、家具、玩具、游戲等；

比方說迪斯尼的一個圖像，最早的時候我們可以把它理解為一個美術(shù)作品，其實(shí)大

家知道迪斯尼不僅僅是生產(chǎn)一個動畫片、圖書，它可能印在包、杯、玩具上，就形成

了一些這樣的產(chǎn)業(yè)，其實(shí)這里邊也有產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)值在里邊。

邊緣版權(quán)產(chǎn)業(yè)，包括那些將受版權(quán)保護(hù)和局部不受版權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品發(fā)行給商家和消

費(fèi)者的產(chǎn)業(yè)，這里的例子包括為發(fā)行版權(quán)產(chǎn)品效勞的運(yùn)輸效勞、電訊業(yè)、批發(fā)商和零

售商等。

交叉版權(quán)產(chǎn)業(yè)，生產(chǎn)、制造和銷售其主要功能是為了促進(jìn)有版權(quán)的作品的創(chuàng)造、生

產(chǎn)、或者使用的設(shè)備的產(chǎn)業(yè)。

讀者最早接觸的牛津大學(xué)出版社,主要是一些英文辭典，其實(shí)它的法律書也非常棒,

還有英國另外一家特別好的出版社，就是劍橋大學(xué)出版社(CambridgeUniversityPress),

這個出版社它的特點(diǎn)是學(xué)術(shù)性特別強(qiáng)，比方說它出的自然科學(xué)和社會科學(xué)的書都是全

球領(lǐng)先的一些著作，當(dāng)時我們?nèi)サ臅r候，就是主要了解他們整個的選題結(jié)構(gòu)，怎么選

出這么好的東西，劍橋有很多精英式的人，像牛頓，所以大家有時機(jī)去英國，牛津和

劍橋都是必去的，我覺得去了以后，你就會感覺到進(jìn)入仙境的感覺，文化的感覺特別

好。

德國也是出版業(yè)非常興旺的一個國家，它典型的出版商是貝塔斯曼，大家也可能熟

悉，亞洲主要是口本出版業(yè)較強(qiáng)，我們現(xiàn)在也是在開展。但我們跟他們不一樣，我們

的出版業(yè)有一個很大不同，這些國家的出版公司根本上可以等同與一個普通的商業(yè)公

司，在中國就不一樣，所以有此我們在談一個工程的時候，有一個證券公司的人，談

到公司并購的時候，他們就把國內(nèi)的出版社也理解成為像國外的出版公司一樣，我們

國內(nèi)出版社不是的。雖然說我們現(xiàn)在的很多出版社在轉(zhuǎn)企改制，也變成有限責(zé)任公司

了，但是差異在哪兒？我們的出版單位現(xiàn)在全部都是國有的，不僅沒有私營的，也不

允許私營股權(quán)進(jìn)入到這個股權(quán)結(jié)構(gòu)里邊，這是一個很大的不一樣。我們或者是隸屬于

中央級單位，某一個部委，或者像政法大學(xué)，大學(xué)自己有一個出版社，但它都是國有

的，這是一個很大的差異。這個體制未來的趨勢是什么樣的，可能還有待考證，但是

應(yīng)該說這是一個體制上的差異，做法律的時候跟客戶接觸的時候，一定要知道差異在

哪兒，因為有的律師提出來，我們能不能購置某個出版社多少股權(quán)，或者能不能做它

的股東啊，或者某一個工程合作時候能不能以股權(quán)的形式合作，這些就說明不太了解

中國的出版。

數(shù)字圖書館，其實(shí)在國內(nèi)也有，我們先以美國的集團(tuán)訴訟為例，給大家做一個介紹,

大家可能回頭可以去關(guān)注。傳統(tǒng)的出版業(yè)根本上是以紙質(zhì)的圖書為主，現(xiàn)在的開展因

為數(shù)字化技術(shù)以后，確實(shí)對這個傳統(tǒng)影響特別大，有的機(jī)構(gòu)就想了一個方法，那你這

個圖書量很大，所以數(shù)字化從技術(shù)角度講就是一個不可防止的趨勢，現(xiàn)在有的機(jī)構(gòu)，

比方說把你某一類的全部數(shù)字化，掃描進(jìn)入我的機(jī)構(gòu)，然后大家可以在網(wǎng)上檢索起來

很方便，看也很方便，這就帶來一個問題，這種行為對于出版商，對于著作權(quán)人，就

是一個特別大的影響，利益是一個什么樣的分類，我們主要從這個角度去談，它就帶

來兩個產(chǎn)業(yè)的影響。

美國，我們這里想提的Google的數(shù)字圖書館方案，大家應(yīng)該可以在網(wǎng)上查到很多,

有一個網(wǎng)站叫Google.Book,那里邊全面介紹的是數(shù)字圖書館的問題，大家可以看一下,

有很多的法律問題，而且它里邊會提到，比方說當(dāng)Google把很多的圖書數(shù)字化以后帶

來的問題，比方說歐洲的出版商，包括作者提起的異議，在美國的美國作家協(xié)會，還

有出版商協(xié)會作為原告，提起了一個集團(tuán)訴訟。大家知道美國的集團(tuán)訴訟和我們的差

異很大，并不一樣，所以美國進(jìn)入集團(tuán)訴訟以后，進(jìn)行和解階段的時候，非常有意思,

比方說和解的時候，它的和解方案是像全球公布的一個聽證過程。比方說案外的其他

人沒有異議，那么這個方案是像不特定的人都有效，它跟我們還是有差異，所以大家

如果想了解，就去看一下，我覺得還是非常有意思的。其實(shí)這反映了什么？反映的就

是在數(shù)字圖書館開展當(dāng)中，數(shù)字圖書館這個產(chǎn)業(yè)想開展，那么跟傳統(tǒng)的出版業(yè)利益怎

么來分配，怎么樣保護(hù)原來的著作權(quán)人，其實(shí)就反映這些問題。

國內(nèi)現(xiàn)在也是一樣，像很多的數(shù)字圖書館，大家在網(wǎng)上都可以看到，包括現(xiàn)在的一

些搜索引擎也在做這方面的產(chǎn)業(yè)，都有很多法律問題，訴訟也比較多，現(xiàn)在國內(nèi)也有。

但沒有像Google的那個訴訟打的那么大，Google的訴訟非常大，我們關(guān)于和解階段的

時候，國內(nèi)的一些著作權(quán)機(jī)構(gòu)，業(yè)進(jìn)行了很多的研討，中國應(yīng)該有什么樣的方案提出

來，針對美國這個和解方案，那么當(dāng)時中美的很多學(xué)者律師也參與了討論，我們當(dāng)時

接觸了美國的律師，他們覺得這個訴訟給我們的律師帶來很多的經(jīng)濟(jì)增長的一個領(lǐng)域。

二、出版單位的競爭優(yōu)勢與版權(quán)經(jīng)營

我們從這個產(chǎn)業(yè)的微觀來講，一個是出版產(chǎn)業(yè)它的類型，我們知道從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來講,

我們經(jīng)常把企業(yè)做一些類型的劃分，以更方便的對這個企業(yè)的戰(zhàn)略開展進(jìn)行定位。比

方說這個企業(yè)是人力密集型的，還是資金密集型、智力密集型，比方說是資金密集型,

那你就要想我是不是要大量精力投入在融資方案上，或者融資應(yīng)該怎么做？如果是人

力密集型，可能我要考慮我的勞務(wù)應(yīng)該怎么解決，我個人認(rèn)為出版行業(yè)無論是在國內(nèi)

還是在國外，它是一個智力密集型的一個行業(yè)。

并不是因為你有了錢，這個行業(yè)就能做好，我覺得主要還是在內(nèi)容，要有特別好的

內(nèi)容，所以出版行業(yè)應(yīng)該說是內(nèi)容為王的行業(yè)，所以，正因為這樣我們才想到了第二

個問題，出版行業(yè)里邊我們經(jīng)常說智力，智力是什么？其實(shí)我想聯(lián)系到我們的法律，

應(yīng)該所謂的出版行業(yè)，就是你有多少好的版權(quán)資源，你的版權(quán)資源的數(shù)量多少，質(zhì)量

好壞，這就決定你的競爭有沒有這樣的優(yōu)勢。

版權(quán)經(jīng)營，如果特別懂版權(quán)，你是可以去做經(jīng)營的，比方說出版行業(yè)非常有意思，

出扳行業(yè)你想做編輯，國家有一個職業(yè)資格考試，它其中著作權(quán)法是必考的，而且考

的很細(xì)。為什么？就是你要做這個行業(yè)，你就要必須特別懂版權(quán)，然后我才能拿著版

權(quán)做經(jīng)營，才去掙錢，比方說我們說一本好的小說你做的特別好，比方《杜拉拉升職

記》，市場比較好，那么一個市場比較好的圖書，我們可能就會說，是不是可以把它

改編成劇本，是不是可以做電影、電視劇，這個產(chǎn)業(yè)就做起來了，要不然你不懂版權(quán),

可能就做了一本書，就沒把它用足。

圖書動畫形象問題，是我們國內(nèi)一個大的圖版社，他們在出少兒圖書的時候，里邊

涉及到一些比較好的原創(chuàng)動畫形象，他們把這些形象除了做圖書之外，可能配一些光

盤，甚至做一些折疊的玩具，跟圖書相結(jié)合，這就是把一個圖書的版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈延伸的,

這里邊也有產(chǎn)生了很多新的法律問題，比方說，卡通形象到紙疊的這種產(chǎn)品時候，在

這個當(dāng)中需要一個什么樣的法律保護(hù)，對外合作的時候，有什么樣的法律資源可以利

用。還有比方說如果我們做玩具的話，比方想做一個奔馳、寶馬的汽車模型，那么做

這個模型的時候，跟原來汽車的外觀設(shè)計專利權(quán)，又有什么樣的關(guān)系，做的時候應(yīng)該

注意什么樣的問題，其實(shí)在這個經(jīng)營當(dāng)中才會伴隨著很多法律問題。

三、出版流程中的法律問題

1.選題籌劃：

版權(quán)歸屬、版權(quán)評估、合同的談判與訂立

2.組稿：

稿件內(nèi)容不能有抄襲等非法使用作品的情形（權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任）

3.審稿：

書稿內(nèi)容的鑒別；修改、刪節(jié)等

4.重印、再版中的法律規(guī)定

5.生產(chǎn):原稿的保管、防盜版、生產(chǎn)期限與質(zhì)量

6.發(fā)行：樣書寄送、防盜版、發(fā)行期限與地域、回款等

7.稿酬支付:方法，及時、準(zhǔn)確

四、與編輯、出版社角色相關(guān)的制度

1.編輯責(zé)任制度

這是我們國家對于出版管理行業(yè)設(shè)立的一個制度，大家知道一個圖書出版以后，在

它的版權(quán)頁上印著一個責(zé)任編輯姓名像，責(zé)任編輯是可以看到的。圖書這個產(chǎn)品跟責(zé)

任編輯的個人就掛在了一起，就是說你有責(zé)任、職責(zé)審查這個書，但是如果有了法律

問題，你也要承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，這是一個編輯責(zé)任制度。

所以這并不是做一個事那么簡單，有很多的責(zé)任，所以年輕的編輯做了3、5年的

編輯的時候，可能會覺得自己就是老手的，這樣就有一個危險期。

2.出版單位的職責(zé)

這里邊介紹兩個問題，一個就是國家對于出版物有一個書號管理的制度，它通過書

號資源的這種發(fā)放和分配，國家進(jìn)行宏觀的調(diào)控，把控整個出版物市場，你這個出版

社應(yīng)該有多少書號，每一個書必須要有一個書號，所以在這個當(dāng)中也有法律上的問題,

因為這樣一管理，就出現(xiàn)一個問題，這個書號變成了一個緊缺資源，有的出版社書號

多，但自己用不了，有的出版社選題多，書號又不夠，現(xiàn)在有一些文化公司有很好的

選題，但是我作為一個民營的資本，我現(xiàn)在還不能直接進(jìn)入出版行業(yè)怎么辦？只能跟

出版社合作，人家有書號，我們沒有，就好似我們開發(fā)房地產(chǎn)，我沒有資質(zhì)，我想蓋

房子，我有錢，但沒有資質(zhì)，就有這個問題。書號管理制度當(dāng)中會出現(xiàn)書號買賣的問

題，所以這也是律師在向相關(guān)的單位或個人進(jìn)行法律效勞的時候，要注意到一點(diǎn)，買

賣書號是國家所禁止的，再一個買賣書號也會相應(yīng)的帶來，除了行政處分之外，還會

帶來別的一些法律問題。

實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常會碰到有的公司找到出版社，這樣我給你幾萬塊錢，你給我發(fā)一個書

號，然后書的事，你就不用管了，審稿我自己審，找印刷廠你也不用找了，我們來找,

我們找的還偏移，賣書我們自己也能夠賣掉，出版社在整個這個當(dāng)中，其實(shí)只是提供

了一個書號，那么其實(shí)就是典型的買賣書號。但在這個當(dāng)中，找印刷廠的時候，按照

我們國家的印刷管理規(guī)定，印刷廠必須要有一個出版社的授權(quán)文件，印刷委托書，必

須要這樣的一個東西，印刷廠才能接你的活，所以一般的出版單位就會給公司，你拿

這我的這個去印書。在這個當(dāng)中，比方說印刷的費(fèi)用，沒有結(jié)清，或者有別的法律糾

紛，或者經(jīng)濟(jì)糾紛，這時候憑著這個偽印單，那么印刷廠就會經(jīng)常訴到出版社，這個

時候不需要找你那個公司，或者那個公司找不到，或者它沒有很好的履行能力，我就

覺得找出版社更好，出版社不是國家的，所以出版社就經(jīng)常會陷入到經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)中，

所以在出版社管理當(dāng)中，書號管理也是非常重要的。

再一個就是內(nèi)容審查的問題，內(nèi)容審查我們出版管理條例有一些要求，匕方說政治

問題，剛剛提到的一些宏觀問題要進(jìn)行審查，這里介紹一個案例，有一家國內(nèi)的知名

出版社，和一個文化公司進(jìn)行合作，這個文化公司的職責(zé)，從美國引進(jìn)版權(quán)有30多本

一套的系列書，這個系列書當(dāng)時協(xié)議也簽署了，簽署之后翻譯好的稿件會陸續(xù)交到出

版社。那么出版社在審稿的過程中，就發(fā)現(xiàn)有兩本書的內(nèi)容不符合我們國家的規(guī)定，

遇到這樣的問題時候，一般情況下，出版社從內(nèi)容審查角度來講，就覺得這本書我不

能出了，所以按照合同的約定，比方說雙方約定了我們合作36本圖書，但是在圖版社

審稿當(dāng)中發(fā)現(xiàn)有兩本書不符合規(guī)定，你可能就不敢出版。

這個案子正好雙方在合作當(dāng)中，在利潤結(jié)算的忙候發(fā)生了經(jīng)濟(jì)糾紛，其實(shí)涉及到一

些利益分配的問題，其中的一個點(diǎn)是這個，這個案子不是圍繞這個訴訟，那個是非常

復(fù)雜的。其中有一個原告就提到了按照合同約定，你應(yīng)該出齊這么多書，有兩本書沒

有出版，這就是違約，我要求你承當(dāng)違約責(zé)任。我當(dāng)時是被告的律師，一個出版社，

我們就認(rèn)為，雖然合同約定是這樣，但是因為你的內(nèi)容我符合國家的規(guī)定，那么出版

社是可以不履行這個合同條款的，不構(gòu)成違約，那么這就出來一個問題。出版單位的

意見，你說不合格就不合格，是不是還需要其他的一個認(rèn)證機(jī)構(gòu)，那么當(dāng)時我們提出

到一點(diǎn)，我們當(dāng)時的觀點(diǎn)就是，出版單位跟一般的公司不一樣就在這兒，出版單位從

法律角度講，它還擔(dān)負(fù)著代表國家對稿件審查的職責(zé)，它不是單純的商業(yè)機(jī)構(gòu)。后來

法院也接納了我們的觀點(diǎn)，認(rèn)為這兩本書確實(shí)是可以不出版的，確實(shí)違反了國家的有

關(guān)規(guī)定，所以不構(gòu)成違約。

第二章選題、組稿階段的版權(quán)問題

一、著作權(quán)的內(nèi)容

著作權(quán)是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法產(chǎn)生的權(quán)利。

著作權(quán)的內(nèi)容:

著作人身權(quán);著作財產(chǎn)權(quán)，

■發(fā)表權(quán)■復(fù)制權(quán)

■署名權(quán)■發(fā)行權(quán)

■修改權(quán)■出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、

■保護(hù)作品完整權(quán)放映權(quán)、廣播權(quán)

■信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

■改編權(quán)

■翻譯權(quán)

■匯編權(quán)

■其他權(quán)利

■許可使用、轉(zhuǎn)讓及獲得報酬

權(quán)

案例：這個案件的原告是美國某大公司駐上海的一個首席代表，起訴北京一家出版

社和一家文化公司，認(rèn)為侵犯了它的署名權(quán)，這個案件的大致過程是這樣的。

如果一本圖書上，注著原告的名字，這個事實(shí)假設(shè)說是成立的，那么這個行為侵犯

的是原告什么樣的權(quán)利？如果是原告根本沒有寫書，我們覺得原告的名氣很大，我們

把自己的一本書上寫上人家的名字，其實(shí)這本書不是人家寫的，書可能是我們另外找

人寫的，那么在這種情況下，假冒他人署名的行為，侵犯的是什么樣的權(quán)利？這是這

個案子的關(guān)鍵，原告認(rèn)為，侵犯的是著作人身權(quán)里邊的署名權(quán)，這個情況是不是成立。

介紹案情■：這個案子第二被告是一家文化公司，當(dāng)時整個處于金融危機(jī)，很多與金

融危機(jī)相關(guān)的圖書特別多，他們也做了一個選題。是一個與金融危機(jī)有關(guān)的一本書，

那么當(dāng)時文化公司就認(rèn)為，這個書自己寫的這個書沒有什么太大的名氣，想在這么大

的圖書市場有所表達(dá)，想找一個有名的作者來署名，這個時候文化公司正好通過中間

的朋友，找到了原告黃先生，希望能夠合作，那么黃先生也認(rèn)為是可行的，雙方就開

始磋商這個事情，包括看了一下這個書的編寫大綱，但是黃先生跟雙方還沒有形成一

個比較完整的書面文件，或者是一個授權(quán)這樣的一個東西。

把整個書稿交給黃先生的時候，黃先生還提出了修改意見，覺得這個稿件內(nèi)容上還

不是很滿意，有些地方還需要修改。其實(shí)是去年的這個時候，這個事情發(fā)生，今年年

初的時候，正好趕上圖書訂貨會，出版社想在訂貨會上把這個書能夠出來進(jìn)行征訂，

所以時候就很緊，最后文化公司就跟這個黃先生說，現(xiàn)在馬上要辦出版手續(xù)，這樣黃

先生從美國把自己的身份證掃描以后，通過電子郵件的方式發(fā)了過來，那么文化公司

拿到這個身份證以后，就到出版社辦這個出版手續(xù)，以黃先生的名義，授權(quán)是黃先生,

授權(quán)給文化公司，文化公司可以來操作出版事宜。那么這個手續(xù)就辦齊了，包括出版

合同也都簽署了，這個手續(xù)辦完出版以后，但是出版時間不長，黃先生就發(fā)現(xiàn)了這個

事情，委托律師進(jìn)行了交涉，說沒有同意，你假冒我的署名來出版這本書，認(rèn)為侵犯

了著作權(quán)當(dāng)中的署名權(quán)。

在這個案件當(dāng)中，有這么幾個情況非常特殊，一個就是我們知道在著作權(quán)法里邊有

一個條款專門規(guī)定的就是，制造假冒他人署名的作品行為是侵權(quán)行為，在法律責(zé)任那

局部專門有一個規(guī)定，制作假冒他人署名的作品就是構(gòu)成侵權(quán)，這是一個前提。那么

在這種情況下，我當(dāng)時代理兩個被告，這個當(dāng)中就有一個問題，這個案件當(dāng)中這個條

款怎么去看，我個人認(rèn)為，這個條款是有問題的，我認(rèn)為立法上存在問題。為什么？

我談一下自己的觀點(diǎn)，如果說原告起訴認(rèn)為侵犯了署名權(quán)，那么也就意味著原告前提

是必須有著作權(quán)，如果你沒有著作權(quán)，怎么能談到署名權(quán)。但是，如果想擁有對這個

書的著作權(quán)，還有一個前提，你必須要有作品，這個涉案的作品，恰恰并不是原告寫

的，所以你從整個著作權(quán)的創(chuàng)作到作者，到著作權(quán)的形成，這個結(jié)構(gòu)來看，我的觀點(diǎn)

是成立的。

事實(shí)上這書不是它寫的，那怎么主張著作權(quán)呢？如果不能主張著作權(quán)？怎么能談保

護(hù)署名權(quán)，這是我當(dāng)時的一個觀點(diǎn)，但是在代理過程中又不能說著作權(quán)法那個條款的

規(guī)定，比方說立法上是不是清楚有問題，你不能談這個問題，立法本身就在哪兒放著,

所以我當(dāng)時沒有從這個角度更多談。主要談，因為原告并沒有創(chuàng)作作品，它不能主張

著作權(quán)，所以原告要求保護(hù)署名權(quán)這個訴訟請求是缺乏一個邏輯基礎(chǔ)的，從這個方面

來談。

一審法院采納了我的觀點(diǎn)，認(rèn)為確實(shí)不構(gòu)成侵犯署名權(quán)駁回了原告的起訴，而且原

告在提起這個訴訟的同時，還在法院的另外民庭又提起了一個侵犯名譽(yù)權(quán)的訴訟，認(rèn)

為你這個書稿的內(nèi)容不好，有損我的形象，侵犯了我的名譽(yù)。那么在那個案子當(dāng)中我

也是代理，名譽(yù)權(quán)我就不多說了，我們圍繞怎么叫侵犯名譽(yù)權(quán)，是不是具備這樣的一

個證據(jù)？我們認(rèn)為也不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)的侵犯，在一審當(dāng)中這兩個案件都是駁回原告起訴。

進(jìn)入二審階段的時候，原告認(rèn)為一審法院判斷是錯誤的，上訴的時候，我們雙方都

是堅持自己的觀點(diǎn)，產(chǎn)生的分歧很大，也很難有調(diào)解的奇跡。二審開庭之后，二審法

官作出判決，有了一個變化，認(rèn)為兩個被告的行為構(gòu)成了對著作權(quán)的署名權(quán)的侵犯，

其實(shí)當(dāng)時我特別感興趣的是，想知道二審法院怎么得出這樣的一個結(jié)論，其實(shí)我知道

各有各的理由，你不能說那個完全是憑空做的一個推理，我覺得都是可以去說的，但

是靠什么樣的邏輯關(guān)系說，遺憾的是二審法院并沒有論證這個觀點(diǎn)，一個結(jié)論性意見。

但是，判賠額很低，因為這個原告在一審的索賠額都非常高，當(dāng)然從我們律師為客戶

代理這個角度講，我們的任務(wù)完成的是非常出色了，因為你有很低的賠償，這個確實(shí)

存在問題，你沒有特別完整的獲得授權(quán)，這是本身作為被告有一個很大缺陷，沒有特

別好的去獲得授權(quán)，這是一個不可更改的事實(shí)。

但是，在這個案件當(dāng)中，因為很低的賠償對客戶來講，也是可以接受的，而口覺得

也是一個很好的結(jié)論。在這里邊引起思考的問題就是，像類似這樣的訴訟，一個能不

能夠在一個案子出來以后，提起兩個訴訟，再有一個就是，在著作權(quán)當(dāng)中，到底侵犯

的署名權(quán)還是民事法律里邊的別的權(quán)利，其實(shí)當(dāng)時我認(rèn)為涉及的是是否侵犯姓名權(quán)，

其實(shí)我覺得可以通過民事渠道來解決，而不是知識產(chǎn)權(quán)的問題。但對我們來說，比方

說名譽(yù)權(quán)勝訴，然后著作權(quán)這個案件也勝訴，然后對方再去起訴一個姓名權(quán)，其實(shí)對

我們來說本錢也很重，所以如果能在訴訟中這么做，從效益利益上講，是可以。但是

從二審法院這個觀點(diǎn)，讓我們還是覺得到底以后那個更占上風(fēng)，好似還是覺得有模糊

的地方，這個問題我覺得主要還是在立法上，立法現(xiàn)在那個條款放在哪兒，讓大家弄

的不清楚，我個人感覺到其實(shí)那個條款，當(dāng)時主要我認(rèn)為考慮的是，行政管理的問題,

在做圖書市場管理當(dāng)中，從國家版權(quán)管理機(jī)構(gòu)認(rèn)為，把它列為一個侵權(quán)行為進(jìn)行管理,

我認(rèn)為是有價值的，但是那個侵權(quán)行為，我認(rèn)為并不是侵犯著作權(quán)，但它放在著作權(quán)

法里邊去了，因為和圖書相關(guān)的全放在那里邊去了。我認(rèn)為，其實(shí)應(yīng)該有一個明確，

就可以防止有這樣的爭議。

案例：這個案例跟信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)，一個出版社社長在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)現(xiàn)，有人在線

銷售他們出版社的出版物，這時候社長就通知單位內(nèi)部的法物人員，你看這個網(wǎng)站賣

的書肯定就是侵權(quán)了，我們沒有讓它賣，實(shí)際上這個時候法物人員向網(wǎng)站發(fā)出了一個

要求刪除的通知書。這個過程就是，網(wǎng)站拿到以后，認(rèn)為自己只是提供了存儲空間，

不存在那樣的責(zé)任，但是就銷售的網(wǎng)頁進(jìn)行了刪除，同時通知網(wǎng)點(diǎn)的經(jīng)營者李某，李

某要求立即恢復(fù)并且進(jìn)行了反通知，這就是我們說的在通知刪除程序，在信息網(wǎng)絡(luò)傳

播權(quán)保護(hù)條例里邊提到的，一方面我有權(quán)通知對方，那么進(jìn)行刪除，然后對方有個反

通知，我有回復(fù)，幾個步驟當(dāng)中網(wǎng)站的操作其實(shí)就是這樣的過程，但這里邊出版社很

大的問題就是出在，網(wǎng)店的銷售說，你這個刪除是錯誤的，為什么？我跟你們出版社

的發(fā)行部是簽署了合同的，我有權(quán)利在網(wǎng)上銷售這本書，也就意味著，人的銷售行為

是合法的。

這種情況下，網(wǎng)店的經(jīng)營者起訴，網(wǎng)站和出版社社要求賠償損失，這時候法院的判

決是，出版社承當(dāng)責(zé)任，網(wǎng)站不承當(dāng)賠償責(zé)任。這個案例很好的說明了，在通知刪除

的程序應(yīng)用當(dāng)中，這幾個環(huán)節(jié)需要注意的問題。我一直建議在發(fā)律師函的時候，哪怕

是一個很小的案件，我覺得都要做一個很好的初步判斷，首先比方說侵權(quán)是否構(gòu)成，

哪怕證據(jù)并不是全面，因為訴訟的證據(jù)要求很全面，但是，發(fā)律師函至少一點(diǎn)要做到

定性是沒有問題的，我很有可能只是在賠償額不夠，起訴的時候還可能需要更多的證

據(jù)，但是定性存在的情況下，在去發(fā)律師函。

二、著作權(quán)法保護(hù)的對象：作品

大家知道教科書的內(nèi)容，教科書和一般的圖書相比，很大的特別就是，教科書的內(nèi)

容感覺很相似，比方說同樣我們買十本知識產(chǎn)權(quán)著作權(quán)法的書，很多內(nèi)容都在重復(fù)，

尤其是一些法律規(guī)定很詳盡的教科書類的東西。這樣經(jīng)常會出現(xiàn)一個問題？有人會問

教科書難道還有著作權(quán)嗎？比方說刑法，它就寫成這樣的了，我還能寫得跟它不一樣

嗎，有規(guī)定啊。這就是我們說這些已經(jīng)形成共識的一些知識點(diǎn)，甚至有很多的法律規(guī)

定，你怎么樣在教科書里邊表達(dá)你的獨(dú)創(chuàng)性，這是一個問題。

我們應(yīng)該明確一點(diǎn)，教科書跟其他的作品一樣，是有獨(dú)創(chuàng)性的，并不能因為你是教

科書，以前有的訴訟當(dāng)中，有的律師抗辯，有的人會提到，因為我們兩個都是教科書,

所以，我跟你的肯定有相似的地方，或者一樣的地方，所以著作權(quán)法里邊怎么看待教

科書里邊的不同點(diǎn)，前面可能已經(jīng)不同的課題都提到一點(diǎn)，怎么去理解獨(dú)創(chuàng)性的問題,

教科書的獨(dú)創(chuàng)性怎么表達(dá)。

如果想得到著作權(quán)法的保護(hù)，有這樣幾個要件，1.獨(dú)創(chuàng)性，2.可復(fù)制性

3.是某種(思想的)表達(dá)(expressions),而非思想(ideas)本身，4.符合法律的有關(guān)

規(guī)定。

案例：美國的ETS,教育考試委員會起訴新東方的一個案件，這個案件也是比較有

特點(diǎn)，大家知道美國的托福試題、GRE試題，這些試題都是很經(jīng)典的，在英語類的培

訓(xùn)機(jī)構(gòu)，這些試題都是比較經(jīng)常要去學(xué)習(xí)的，這就有一個問題，這些試題是不是應(yīng)該

受到著作權(quán)法的保護(hù)？前兩天在另外一家講課的時侯，編輯也會問到這樣的問題，現(xiàn)

在我們國內(nèi)的考試也特別的復(fù)雜，涉及到這樣的問題，編輯在問這個問題的時候，我

說現(xiàn)在真的很難有一刀切的答案，某一類考試肯定有版權(quán)，我肯定沒有版權(quán)，很難這

么宏觀的說，那么我的意思是，涉及到考試試題的時候，還是要具體問題具體分析，

這個考題開發(fā)是誰？除非你能歸納到這個試題是國家的東西，否則出考題的時候，很

可能考試著作權(quán)的運(yùn)用者會主張權(quán)利，像美國這個托福題就是很典型的，它就是考試

委員會這個機(jī)構(gòu)自己保護(hù)下的一些作品，學(xué)校未經(jīng)許可時不能夠進(jìn)行這樣的一些使用。

通過被告的辯論，反映回來的兩個問題，一個就是試題是不是有獨(dú)創(chuàng)性的問題？對

于這種單獨(dú)的試題怎么表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性，如果是整套的試題獨(dú)創(chuàng)性又該怎么表達(dá)，如果是

單獨(dú)的試題，大家都知道這個考題考點(diǎn)的設(shè)計特別重要就是這個題到底是考什么知識

點(diǎn)，考點(diǎn)的涉及，語言表達(dá)的方式，邏輯結(jié)構(gòu)，這些都能夠表達(dá)試題的獨(dú)創(chuàng)性，試題

是人編出來的，而這個編是需要很有創(chuàng)意的過程。對整套試題來說，選擇編排設(shè)計很

重要，大家知道比方說我們在出一個法律文件匯編，法律文件都沒有版權(quán)問題，誰都

可以用，這個沒有錯，但是不是人家作好的一個法律文件匯編，我們能直接的全部照

搬，這也是不行的，原因就是對于這些沒有版權(quán)的的元素，雖然這些元素都沒有版權(quán),

聚集在一起應(yīng)該選擇編排有獨(dú)創(chuàng)性，匯編作品有版權(quán)，當(dāng)你出的時候，不能夠完全照

辦，那你可以這么做，你可以打打亂這個編排重新做，這樣是可以的。

案例：學(xué)校的使用能不能構(gòu)成合理使用？大家知道在著作權(quán)法22條里邊有一個合

理使用，有一點(diǎn)為了課堂教學(xué)的需要，我可以翻譯或者數(shù)量的復(fù)制，然后供教學(xué)科研

人員使用。這個案件目前是不是具備這樣的條件，我們說在這個條款里邊，我處理過

一個案子，當(dāng)時有一個大學(xué)有盜版的行為，當(dāng)時90年代的時候，大家知道我們的著作

權(quán)法過程時間很短，這幾年雖然我們對這方面的司法實(shí)務(wù)，包括很多的人在做這方面

的工作，但是從9()年代初其實(shí)很少，所以當(dāng)時我們在處理一些案件時候，比方說大學(xué)

里邊有很多的盜版書，學(xué)校買的盜版書賣給學(xué)生，這一點(diǎn)經(jīng)常有學(xué)生舉報，學(xué)生說你

看學(xué)校賣給我們盜版書用，當(dāng)我們?nèi)プ凡榈臅r候，學(xué)?？赡芏疾焕斫猓覀冏鼋虒W(xué)的

還構(gòu)成盜版嗎？我們又不在大街上賣，我們只是賣給我們的學(xué)生，當(dāng)然現(xiàn)在不會有這

樣的爭議，是合法的還是違法的，但事實(shí)上在若干年大家的認(rèn)識是不一樣的。

在這個案件當(dāng)中，所說的供教學(xué)或科研人員使月，就是狹義的理解，比方說老師、

科研人員用，而不是說給學(xué)員一人發(fā)一本，而且法律也規(guī)定不能出版發(fā)行，而且這個

條款其實(shí)既是你學(xué)校沒有盈利，也是侵權(quán)，所以在著作權(quán)侵權(quán)里邊，大家注意一點(diǎn)，

它的要件沒有以盈利為目的這個要件，當(dāng)然刑事犯罪有，民事侵權(quán)里邊不存在這個問

題，比方說人家出版了一本書很暢銷，比方說舉一個極端的例子，那我現(xiàn)在去復(fù)制這

本書，我復(fù)制一萬本，我免費(fèi)贈送，這個行為依然是侵權(quán)行為，哪怕你沒有獲利。經(jīng)

常在訴訟當(dāng)中有被告抗辯的理由是，我們沒有獲得利益，是不能作為抗辯的理由。

實(shí)際這個案件里邊，因為有出版發(fā)行的行為，有給學(xué)員銷售的行為，自然更不可能

構(gòu)成合理使用。這個合理實(shí)際這個條款很難用，大家知道22條里邊都要求特別的嚴(yán)。

三、著作權(quán)的主體——著作權(quán)人

從律師這個角度來講，其實(shí)是我們的一個邏輯起點(diǎn)，對出版社來說，它通常會考慮

這個書的著作權(quán)到底包括什么樣的內(nèi)容，但對律師來講，第一點(diǎn)就是這個作品的著作

權(quán)人是誰，誰擁有這個作品的權(quán)利，這是特別重要的。從主體上講，是這么幾類。

1.作者

a.自然人x創(chuàng)作作品的公民是作者。

b.單位x由法人或其他組織主持，代表法人或其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其

他組織承當(dāng)責(zé)任的作品，法人或其他組織視為作者。

c.如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

2.其他依照著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。

這個條款也很有意思，這個條款是給委托創(chuàng)作留下了空間。

案例：某一個部委的規(guī)劃教材，在全國發(fā)行量非常大的一套書，整個叢書有編委會,

大家會經(jīng)?？吹揭惶讜赡苡芯幬瘯魅巍⒏敝魅?，下面有若干的專家，編委會的主

任、副主任，參與了局部章節(jié)的編寫，但并不是所有的都是它寫的。在這個案件當(dāng)中,

編委會的主任、副主任作為原告向出版社提起了訴訟，主張著作權(quán)，認(rèn)為稿酬應(yīng)該向

他們支付。

我當(dāng)時是作為被告的代理，我們當(dāng)時的切入點(diǎn)是，原告的主體是有問題的，編委會

的主任和副主任不能因為你是編委會的主任和副主任，當(dāng)然的享有著作權(quán)，享有著作

權(quán)的前提是，你必須是這個書的作者，如果你參加了這本書的編寫，那么你可以是著

作權(quán)人，可以是作者，但是，你只能就你創(chuàng)作的這局部來主張權(quán)利，你不能就整個系

列書進(jìn)行主張權(quán)利，這個案件當(dāng)時就是用這一點(diǎn)駁回了原告的起訴。其實(shí)這個案件，

原告的準(zhǔn)備非常充分，如果在主體問題上，律師沒有卡住，忽略過去了，進(jìn)入到下一

個環(huán)節(jié)，比方說該不該付稿酬，到底該付多少錢就麻煩了，這兩個人非常精通出版，

整個利潤的核算算的非常清楚，那你上百萬的賠償是不可防止的，所以第一關(guān)必須很

清楚的擋住，這就是耍很好的找一個切入點(diǎn)，著作權(quán)有的案件跟別人的一般民事案件

相比，就好似醫(yī)生要做手術(shù)一樣，可能若干個方案，不能說誰對誰錯，這就要取決于

你對整個事情的了解程度，還有就是證據(jù)，那個切入點(diǎn)證據(jù)更多更有利，你可以找一

個好的切入點(diǎn)。

類似著作權(quán)主體在司法判斷上也非常的難，包括音樂類、美術(shù)類，考試類的，甚至

實(shí)踐中還有更加復(fù)雜的東西，比方說這本書是介紹汽車的，比方是有本田、豐田很多

汽車廠商的資料，那么這些資料如果出版社出這個書，你又不可能把人家資料的參數(shù)

給打亂，這些東西有很多的技術(shù)在里邊，那么勢必涉及到一些著作權(quán)的問題，其實(shí)出

版社里邊有很多不同類型的作品，不同類型的圖書，它的法律點(diǎn)還是比較多的，所以

主體并不是特別簡單能夠判斷。

四、幾類特殊作品的著作權(quán)歸屬

(-)關(guān)于委托作品

委托合同在著作權(quán)法里邊是靠這種合同形式，可以讓作者創(chuàng)作完這個作品之后，版

權(quán)歸到委托人手里，是這樣的一個方式，通過合同的形式把版權(quán)拿到了出版社的手里,

或者拿到了委托人的手里。這個問題是一個理論問題，時間關(guān)系我們不說太細(xì)。

著作權(quán)法里邊對于委托創(chuàng)作，大家知道都有一個條款，寫的非常少，但實(shí)踐當(dāng)中，

應(yīng)用很多，而且理解也不太一樣，這是我自己以前寫過的一偏論文，我把一些觀點(diǎn)作

了一些歸納，來跟大家交流一下。前提是，比方說著作權(quán)分人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩局部，

比方說當(dāng)我們?nèi)ノ幸粋€人，你負(fù)責(zé)來給我寫一個小說，你委托別人寫的時候，又希

望通過負(fù)一定報酬，把著作權(quán)最后拿到的委托人手里，如果是這樣的，就有一個問題,

主要的問題就是人身權(quán)的問題，能不能約定人身權(quán)，是不是能夠拿合同把人身權(quán)解決

掉，因為我們知道人身權(quán)的一個專屬權(quán)問題，這個是我們說的民法里邊的一個通常的

道理，通常情況下，人身權(quán)不得與其特定的權(quán)利主體別離，即人身權(quán)不得讓與，也不

得放棄。是作者基于其作品享有的涉及其人格和身份因素的權(quán)利。它包括發(fā)表權(quán)、署

名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。著作人身權(quán)更集中、強(qiáng)烈地表達(dá)著作者的人格利益

和身份利益。

然后我分別簡單說一下，比方說這幾項人身權(quán)利應(yīng)該怎么處置,我自己的一些看法,

比方說發(fā)表權(quán)的問題，因為發(fā)表權(quán)有一次用盡的特點(diǎn)，所以我們認(rèn)為如果在委托創(chuàng)作

合同里邊，約定了著作權(quán)歸屬，那么發(fā)表權(quán)也可以一并給它，當(dāng)然這個發(fā)表權(quán)的問題

不會出大問題，就是你一次用完了，你不可能把著作材料權(quán)給它了，你不給它發(fā)表權(quán),

那它怎么去實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)，所以我們認(rèn)為發(fā)表權(quán)因為它的特點(diǎn)是一次用盡，所以在委托

合同約定財產(chǎn)權(quán)歸屬的情況下，發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)視為，己經(jīng)行使，當(dāng)然也可以通過合同在

明確的做約定。第二關(guān)于署名權(quán)，這就是剛剛提到的人身權(quán)里邊最敏感的一個權(quán)利,

那么這個權(quán)利我們認(rèn)為，就是基于極為署名和作者本身的主體不可分割，這是個很顯

著的特點(diǎn)，所以我們認(rèn)為在委托創(chuàng)作里邊不能夠通過合同的形式，直接把署名權(quán)歸屬

給委托人。而這一點(diǎn)，目前從司法實(shí)踐當(dāng)中，也是認(rèn)可這個觀點(diǎn)的，認(rèn)為這個權(quán)利是

不能讓渡的。

第三項人身權(quán)就是修改權(quán)，修改權(quán)在出版實(shí)踐當(dāng)中也特別重要，比方當(dāng)我們出了一

本書以后，比方說以教科書為例，一兩年以后，隨著內(nèi)容的變化，可能要修訂，這個

時候就會出現(xiàn)一個問題，原來的那本書怎么處理？原來的作者能不能換？或者是說誰

來決定這本書可以修訂，能不能直接修改，我們認(rèn)為，因為修訂很重要的一個特點(diǎn)，

是你這個書內(nèi)容的變化，直接關(guān)系到原版作者的利益，我們認(rèn)為這個修改權(quán)特別的重

要。按照目前的著作權(quán)法規(guī)定，修改權(quán)的行使，一種是自己親自來為之，這是一種。

還有一種就是權(quán)利人必須授權(quán)你，你才可以做，出版實(shí)踐當(dāng)中就會出現(xiàn)沒有得到原來

作者的同意，就直接進(jìn)行修訂它的作品，這是侵權(quán)行為。

關(guān)于委托創(chuàng)作合同里邊我們建議是在合同里邊就修訂的問題約定，比方說到底誰來

決定修訂，修訂的時候能不能換作者，是獲得授權(quán)，還是怎么樣，必須進(jìn)行明確的約

定。

在談一下創(chuàng)作里邊第四項人身權(quán)利的問題，關(guān)于保持作品完整權(quán)，這項權(quán)利跟干活

創(chuàng)作的這個人的主體，它的這種人格利益進(jìn)行聯(lián)系，所以我們認(rèn)為在這個合同里邊，

也不能夠約定。

（二）關(guān)于匯編作品

匯編作品一種就是如果你想聚集若干個作品，形成一個新的作品，應(yīng)該要獲得授權(quán),

這個大家都很清楚，這里邊強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，當(dāng)你聚集的作品，本身若干個素材是沒有版權(quán)

的，這時候聚集的時候你不需要獲得授權(quán)了，當(dāng)出版社耍出這樣匯編作品的時候，出

版社要跟匯編人有一定的授權(quán)，匯編以后就有權(quán)利了。

案例：原告是兩個年輕的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)工程師，當(dāng)時前面這個公司是中國網(wǎng)通，網(wǎng)通

想出版一本書，出版社來做的這個事，當(dāng)時他們在征文的時候也提到了，我們要出版

一本書，需要大家來投稿，歡送投稿，關(guān)于稿酬的問題，著作權(quán)歸屬的問題都說清楚

了，這個應(yīng)該說是沒有爭議的，關(guān)鍵的爭議糾紛出現(xiàn)之所以出現(xiàn)，就是出版社出了這

本書之后，在書上配了一張光盤，那么授權(quán)的合同里邊其實(shí)沒有提這個光盤的問題，

這樣也就意味這你獲得的授權(quán)，后來的使用范圍就不一致了，你使用范圍大了，不僅

在圖書上用了，你也在光盤上用了，其實(shí)內(nèi)容是完全一樣的，就是把書上的內(nèi)容放在

光盤上，但是你的載體多了一個，那么這時候就認(rèn)為你的授權(quán)不夠了，缺少了光盤的

授權(quán)。最后這個案件就調(diào)解了，所以我們說在授權(quán)的時候一定要考慮它的使用方式，

必須要寫清楚是用于圖書出版，有沒有電子出版物的問題，甚至說是不是在網(wǎng)絡(luò)上還

要使用，尤其是現(xiàn)在數(shù)字化的使用非常多，大家一定要注意，它的授權(quán)的時候要包括

到你所用的范圍。

（三）職務(wù)作品

著作權(quán)職務(wù)作品，從法律規(guī)定上講，除了特殊情況，通常情況下，是傾向于把著作

權(quán)是有作者來享有的，單位有一個兩年之內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)。職務(wù)作品通常情況下，權(quán)

利其實(shí)還是歸作者，比方說一個職業(yè)的作家，它為了完成工作，寫了一個小說，著作

權(quán)人歸它，但是兩年之內(nèi)它有一個優(yōu)先使用權(quán)。

除非有另外的情況發(fā)生就不是這樣了，有以下情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名

權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎

勵：

（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織

承當(dāng)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品;

（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作

品。

有一個案件就是利用了這個條款，比方說我是一個出版社的編輯，那么我為了完成

出版社給我的任務(wù)，我可能編了一個作品，那么出了以后，著作權(quán)的問題歸誰，不可

能說，我是一個編輯，我每干一個活，都要跟出版社簽約，不可能有這樣的工作。按

照著作權(quán)法的規(guī)定，合同是可以約定著作權(quán)歸屬的，在下面這個案例里邊怎么去理解

合同約定，做了一個新的闡釋。

因為立法對于合同約定的具體形式并沒有明確,所以我們來看一下在具體的實(shí)踐當(dāng)

中怎么看，這個案子我們認(rèn)為雙方已經(jīng)有合同約定了。在這個案件當(dāng)中，原告陳先生

是一家比較知名出版社的編輯，他承接了選題籌劃的任務(wù)，同時也是幾本書的責(zé)任編

輯，那么出版社在這個工程上是說，署名是可以給原告署的。后來這個原告很多年以

后，認(rèn)為這些書一直在出版，我認(rèn)為應(yīng)該給我支付著作權(quán)的報酬，所以，以著作權(quán)人

主體這樣的角色提起了訴訟，最后最高法院就此事情做了一個明確的司法觀點(diǎn)。

最后，最高法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，通過雙方的實(shí)際行為，是可以推斷在雙方之間有一個

合同，這個合同已經(jīng)約定著作權(quán)是歸出版社的，編輯不能主張除署名權(quán)以外的其他權(quán)

利。

五、對著作權(quán)的限制

（一）關(guān)于“適當(dāng)引用〃

著作權(quán)的使用，大家知道要不斷的獲得授權(quán)，然后使用，這樣的話對于使用者來說,

確實(shí)不是很方便，所以著作權(quán)也設(shè)定了一些制度，在某些情形之下，在使用的過程當(dāng)

中是可以不經(jīng)過授權(quán)的。

適當(dāng)引用是著作權(quán)法合理使用里邊一個很重要的一項制度，那么什么叫適當(dāng)引用，

利用這個制度的時候，應(yīng)該注意什么樣的問題？適當(dāng)引用是指，為介紹、評論某一作

品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。

這里邊有兩個法律要點(diǎn)，一個就是你的目的是為了介紹評論或者是說明，為了這樣

的一個目的你才能去用。比方說我們了一本書，我們寫民法介紹物權(quán)，那你為了說明

物權(quán)某一個制度，那你可能會引用幾個重要的觀點(diǎn)，或者科研成果，我們認(rèn)為是處于

這樣的一個目的，而不是說我們這里有一章，你直接把別人的拿過來放在這兒，那么

這就構(gòu)成了抄襲。再一個就是量有一個適當(dāng)?shù)陌盐眨仨氂羞m當(dāng)，在適當(dāng)引用里應(yīng)注

意的一點(diǎn)就是，如果你構(gòu)成適當(dāng)引用了，是可以不獲得授權(quán)，也不需要支付報酬，但

是有一點(diǎn)，必須要有作者署名的問題，還有就是作品的名稱，就是要有標(biāo)注。

案例：這個案例就是缺少標(biāo)注，師兄弟兩個人一塊做科研，形成了一些數(shù)據(jù)記錄，

后來師兄在出書的時候，引用了師弟當(dāng)時總結(jié)出來的那些表格，但是缺乏標(biāo)注，就是

文字下面有一些數(shù)據(jù)，那么應(yīng)該在這個數(shù)據(jù)方便的地方標(biāo)注，這個表格來源于誰，什

么樣的東西，有一個作品名稱。這個案例就是這個沒有寫，但是，在書后的參考文獻(xiàn)

當(dāng)中寫到，比方說我參考了某某的一個論文，最后法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然你的參考文

獻(xiàn)里邊提及到了，但是并不能特別準(zhǔn)確的在當(dāng)時引用的位置上，讓讀者去判斷，這個

是出自那里，所以我們說在標(biāo)注的時候也有很多的講究。

（二）法定許可制度

法定許可制度指，根據(jù)法律的規(guī)定在某些特殊的情形下，根本就不需要許可，但是

要支付一個報酬，這叫法定許可。

教科書的法定許可問題，著作權(quán)法23條是關(guān)于教科書的法定許可，這里邊跟大家

強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是，你如果出版的是教科書，在兩種情形之下，可以使用法定許可的制

度。

第二十三條（法定許可之教材），為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出

版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編

已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品,

但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本

法享有的其他權(quán)利。

前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、播送電臺、電視臺的權(quán)利的

限制。

第三章審稿、設(shè)計階段的法律問題

一、審稿工作

在出版社接到稿件之后，通?，F(xiàn)在按照我們國家的規(guī)定，應(yīng)該要經(jīng)過初審、復(fù)審、

終審，一個書要經(jīng)過三審才能夠進(jìn)行發(fā)稿，在這個整個過程當(dāng)中，我們經(jīng)常作為律師

這個角度來說，如果涉及到被訴侵權(quán)，那么被告的律師通常要就自己在整個工作過程

當(dāng)中，出版社是否已經(jīng)盡到了合理的注意，進(jìn)行充分的舉證。

二、“合理注意義務(wù)〃對編輯工作的要求

史豐收速算法是非常有名的，史豐收方案，當(dāng)時在國內(nèi)有一個知名的出版社在小學(xué)

數(shù)學(xué)教課書里邊，書的某一章后邊就提到了給小學(xué)生介紹史豐收速算法的一些內(nèi)容，

原告就認(rèn)為，史豐收速算法并不是屬于史豐收的，史豐收是一個人，出版社你既然這

么提，那么就意味著你侵犯了我的權(quán)益，這個東西是我創(chuàng)造的，我搞出來的這樣一個

科研成果，所以當(dāng)時提這個訴訟把出版社作為被告，在這個案件當(dāng)中，一個切入點(diǎn)非

常重要。

當(dāng)時包括原告、出版社的編輯，包括史豐收本人都很關(guān)注這個案件，大家都關(guān)注的

一點(diǎn)是，到底這個速算法是誰的？史豐收可能有大量的證據(jù)證明是自己的，而不是原

告的你不能來告，而且類似這樣的訴訟以前也有，那么我們作為出版社的代理人，你

的角度是什么，所以我們當(dāng)時通過分析我們認(rèn)為不應(yīng)該把注意力關(guān)注在速算法是誰的

問題上，我們作為出版社的代理律師更多的關(guān)注是出版社在書中提級史豐收速算法這

樣的提法，這樣的提法是不是有問題，我們當(dāng)時認(rèn)為史豐速算法這個提法在很多公眾

的渠道，包括媒體、報紙、電視臺都是這么提的，已經(jīng)形成了一個共識，或者說一個

主流觀點(diǎn)的情況下，出版社這樣的提法有沒有問題，我們認(rèn)為是沒有問題的，它已經(jīng)

盡到了合理注意義務(wù)。至于說這個速算法科技成果權(quán)的角度講，存不存在權(quán)屬的爭議,

是另外的一個問題，這對出版社來說，是不構(gòu)成侵權(quán)的，所以這個案件角度就有變化。

如果說關(guān)注到速算法的角度，那可能就更復(fù)雜，完全就是不一樣的思路，作為整個律

師的證據(jù)都不一樣，后來我們關(guān)于出版社沒有過錯的這個觀點(diǎn)，也得到了法院的采納。

三、對編輯審稿的法律限制

審稿階段經(jīng)常也會出現(xiàn)出版社把作者的一些稿件，最后修改的有點(diǎn)支離破碎，甚至

有些觀點(diǎn)都有變化，如果是這樣的修改，本身出版社對作者著作權(quán)的權(quán)利是一種侵犯。

因為從法律來講，行使這種修改權(quán)，是有限制的，這是對出版社的一些權(quán)利限制。報

社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節(jié)。對內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可。

案例：某《偵查教程》的編輯加工，這本書是我以前做法學(xué)責(zé)任編輯的時候，碰

到的一本書，這本書當(dāng)時審稿中就發(fā)現(xiàn)這是一個經(jīng)濟(jì)犯罪方面的一個偵查教程，我們

就覺得它的一些內(nèi)容，在專業(yè)角度有問題。這時候編輯如果要直接修改，顯然你的權(quán)

限有點(diǎn)過大，那么這時候你的修改就要經(jīng)過作者的授權(quán)，所以我們認(rèn)為這個內(nèi)容有問

題以后，我們找了專家做了論證，然后乂跟作者充分的溝通，在同意的情況下，把這

個書做了一些修改。

四、圖片引發(fā)的版權(quán)問題

出版社、出版物在圖片使用當(dāng)中引發(fā)的版權(quán)問題，大家知道一個出版物不可能脫離

開圖片的使用，比方說封面的設(shè)計，正文的圖片使用，不可能離開圖片，那么圖片從

何而來，一種是出版社原創(chuàng)，但現(xiàn)在大量的出版物恐怕沒有條件等待自己的人來做創(chuàng)

作，怎么辦？可能大量的圖片來源于外圍，比方說更多的出版社會在網(wǎng)上找，大家就

知道在網(wǎng)上找的圖片，有可能你覺得在哪兒掛著，但很多的有的可能是有著作權(quán)的，

當(dāng)你使用了以后，會引發(fā)著作權(quán)的問題。

案例：圖片公司與出版社的系列訴訟，下周二有若干家出版社到我們律師事務(wù)所來

討論這個案例。大家去網(wǎng)上可以看到關(guān)于圖片訴訟，現(xiàn)在特別的多，通常是出版社用

了一個圖片，比方說某一天某一個圖片公司就會來找你，你用了我一個外封的圖片，

這個圖片的版權(quán)是我的，我要求你賠多少錢。現(xiàn)在為什么會引起出版社的一個很大的

不滿，不僅僅是說這個圖片你用了，沒有經(jīng)過授權(quán)，我要求你賠償一個圖片的使用費(fèi),

通常圖片公司會附加很多不公平的條約。比方說我要求你還要強(qiáng)制我購置一年的使用，

你必須要以多少的價碼合作，大家都知道出版社一般的公司都不一樣，它對法律的重

視程度，版權(quán)度都很高，慢慢它就覺得這種和解你給我要兒千塊錢我都不愿意給，我

就覺得你這個不合理，所以出版社的這種對抗情緒也很重。這里邊類似案件，大家要

是關(guān)注的時候，可能有這么幾點(diǎn)是需要關(guān)注的，第一，圖片公司到底有沒有充分的證

據(jù)證明自己是圖片的著作權(quán)人，在這點(diǎn)上我覺得是H前司法沒有解決的問題。

我也代理過若干參謀單位這樣的案件，我認(rèn)為在這個問題上，目前也沒有得到很好

的解決，現(xiàn)在原告圖片公司通常的證據(jù)并不能夠證明自己擁有著作權(quán)，這是一個大的

問題，如果這個問題沒有解決，那么后邊要求出版社，或者圖片的使用方進(jìn)行賠償，

是缺乏法律基礎(chǔ)的，這是一個問題需要關(guān)注。第二個問題就是，如果是使用了，而口

原告確實(shí)是權(quán)利人，而且確實(shí)被告也未經(jīng)授權(quán)使用了，那么還有一個問題，這種使用

賠償?shù)臅r候應(yīng)該考慮什么樣的因素，現(xiàn)在我覺得在賠償額的判例方面，我認(rèn)為是過于

粗糙，比方說他會大致確認(rèn)一個，你用我一個圖片，比方說5(X)()塊錢、80()()塊錢，現(xiàn)

在的趨勢，當(dāng)然包括我周五時候受到的一個最新判決，降到了250(),有下降的趨勢,

但是應(yīng)該說還是看量。一定要考慮侵權(quán)的情節(jié)，什么叫情節(jié)，比方說你用一個侵權(quán)圖

片，做一個大副的戶外廣告和放在圖書的外封上，或者放在書的正文上，有時候碰到

一個圖，連指甲蓋大都沒有，放在很不起眼的地方，這是完全不一樣的，現(xiàn)在缺乏對

這樣很細(xì)的行為方式的考慮，該賠特別重的，你也賠的很低，該賠很低的，你也賠的

一樣，全是平均主義，那這個最后的判決就很粗糙，所以原告也覺得不滿意，被告也

不滿意，全都對法院提出了異議，所以我們認(rèn)為在這類案件當(dāng)中，目前現(xiàn)在引發(fā)的問

題還是比較令人關(guān)注的，現(xiàn)在出版社尤其是大的出版社，都在做這個事情。

我我們現(xiàn)在也有一個看法，我想通過我們的這種充分抗辯，包括證據(jù)問題，能夠通

過一定的時間引起法院的重視，不能夠一刀切，這里邊很多原告也是在混水摸魚，很

多的圖片不一定它能夠擁有著作權(quán)。

第四章生產(chǎn)制作階段的法律問題

一、原稿（手稿）、照片、底圖等的妥善保管

如果這一塊出問題也會引發(fā)訴訟，其實(shí)嚴(yán)格從法律意識上講，比方說原告的照片、

圖片如果喪失了，其實(shí)不是一個著作權(quán)的問題，嚴(yán)格意義講是所有權(quán)的問題。但是，

以前我們也會放到知識產(chǎn)權(quán)庭去審。

二、反盜版工作

這也是我們律師經(jīng)常面對的一個問題，怎么樣去面對反盜版的工作，在反盜版里邊,

我們一般認(rèn)為也有很多。

技術(shù)手段：特殊紙、防偽標(biāo)等

管理手段：膠片、文檔、印廠

銷售手段：上市的時間和方式

行政、司法保護(hù)與自力保護(hù)

三、出版時間、出書質(zhì)量符合合同的要求

出版時間、出書質(zhì)量符合合同的要求，所以我們以前也代理過一個訴訟，關(guān)于出書

質(zhì)量，比方說一個法律的書，里邊提到了很多的法律觀點(diǎn)，原告是一個學(xué)校的72名學(xué)

生，這些學(xué)生作為原告起訴出版社，認(rèn)為它給我們發(fā)的教科書里邊很多的規(guī)定跟立法、

司法解釋、國家的規(guī)定是不一致的，認(rèn)為你這個書是不是有圖書質(zhì)量問題，就提起了

質(zhì)量訴訟。

四、重印、再版：通知+報酬

根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)圖書進(jìn)行重印、再版的時候，出版單位有兩項義務(wù)，一個是通

知，一個是報酬，這里邊需要提醒大家注意的是，這里邊的通知不是說必須獲得對方

的許可，只是一個單方告知，不要理解為希望獲得許可。

案例：涉及到重印權(quán)的問題，原告和一家出版社簽訂了一個圖書出版合同，說印刷

5000冊，原告說這個書主要有我自己銷售，我講課的時候就可以賣掉這些書，后來原

告向出版社提出了異議，怎么你沒有獲得我同意，自己又加印了很多書，自己再賣，

我們認(rèn)為你重印這個書的時候，沒有獲得我的同意，損害了我的利益，所以原告提起

了訴訟。這里邊我作為出版社的代理律師，提出的觀點(diǎn)就是，出版社在行使重印權(quán)的

時候，沒有法定義務(wù)獲得你的許可，是否重?。恐赜《嗌?？是出版社的一個經(jīng)濟(jì)行為,

它要根據(jù)市場做一個判斷，所以重印的時候沒有獲得許可，并沒有構(gòu)成對你的侵權(quán)，

這是重印、再版的法律規(guī)定。

下一個關(guān)于圖書脫銷，大家知道有的時候一本書出版以后，想在市場上買，就買不

到，但是這時候如果你想讓出版社重印，有的時候出版社也不愿意印，覺得雖然有人

想要，但是可能要的量也不大，你只要30()、50()本，出版社不想印，這時候著作權(quán)人

說現(xiàn)在你不印了，那我有權(quán)終止這個合同，其實(shí)就是一個單方解除了，單方解除以后,

作者自己有權(quán)利在去找出版社，在去重新的出版，這是一個脫銷以后條款。

第五章版權(quán)合同實(shí)務(wù)

本章要點(diǎn)：一、圖書出版合同，二、版權(quán)貿(mào)易中的版權(quán)問題。

一、圖書出版合同

圖書圖版合同是著作權(quán)許可使用合同在出版行業(yè)里邊最主要的一類合同，它其實(shí)本

質(zhì)屬于許可使用合同，許可使用一般的規(guī)則就是，你想用別人作品的時候，必須要跟

著作權(quán)人獲得授權(quán)。

第二講一下出版合同它的法律意義，簽署出版合同以后，依據(jù)這個合同，出版單位

可以取得專有出版權(quán)，這是特別重要的。這里邊就提到一個什么叫專有，大家知道出

版社對一個圖書進(jìn)行出版，如果不是專有，A出版社剛出版，B出版社也出版同樣的書,

那么兩家出版社的利益都得不到保障，所以從商業(yè)利益角度考慮，重版社通常要的專

有出版權(quán)。你要給了這家出版社的權(quán)利，你就不能在給第二家了，這是專有，當(dāng)然從

專有的產(chǎn)生，從1990年的著作權(quán)法，其實(shí)是一種法定的，只要你簽了合同，就自然取

得了一種專有權(quán)，但是現(xiàn)在我們的法律制度，必須要求你通過合同來明確約定是專有。

出版社在出的時候兩個核心的義務(wù)，并不是說只有兩項，我們是說在正常出書的情

況下，兩個最核心的，很根本的義務(wù)。圖書出版者出版圖書應(yīng)當(dāng)和著作權(quán)人訂立出版

合同，并支付報酬。

判斷專有出版權(quán)范圍：通過合同可以約定，沒有明確具體內(nèi)容的，視為以同種文字

的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利。這個非常重要，司法實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常會碰到有

的作者像第一家出版社投稿已經(jīng)出版了，出版以后覺得銷量很好，那么就找另外一家

出扳社，談了更優(yōu)惠的稿酬，然后現(xiàn)在就乂授權(quán)第二家出版，如果合同有效期還在，

那么原來的專有出版權(quán)，涵蓋了修訂版的，你不能在別的出版社出修訂版，必須要在

第一家出版社出，所以專有出版全至少應(yīng)當(dāng)包括原版和修訂版。

專有出版權(quán)還有一個問題，就是合同期限，合同期限是可以約定的，沒有限制，以

前的舊法有1()年的一個限制性規(guī)定。

案例：漫畫作者與出版社侵權(quán)案，《改進(jìn)女兒經(jīng)》漫畫作者訴四川某社侵權(quán)案，它

當(dāng)時畫了這本書以后，當(dāng)時是北京的一家出版社像它約稿，說在北京出版，但是交搞

以后，很長時間也沒有出版，這本書也沒有音訊了。過了很長時間四川一家出版社來

找它，這本書已經(jīng)在四川出版了，這是你的樣書，這是你的稿酬也給你拿來了，然后

原告也領(lǐng)取了稿酬和樣書，但是原告認(rèn)為侵犯了它的權(quán)利。所以這個應(yīng)該說，作者的

權(quán)利意識也很強(qiáng)，然后認(rèn)為應(yīng)該有四川的這家出版社承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，這個案子我是代

理原告，我一般代理被告的比較多，代理出版社比較多，這是我代理的原告。

當(dāng)時我覺得這個案件和解比較好，本錢也低，我覺得有些案件，我覺得對于當(dāng)事人

來說，折騰時間太長，其實(shí)是一個很大的本錢，當(dāng)然也發(fā)了律師函，但是四川這家出

版社也咨詢他們當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)版權(quán)機(jī)構(gòu)，認(rèn)為沒有侵權(quán)，那么我們沒有方法就在北京提

起了訴訟，那么訴訟當(dāng)中原告就認(rèn)為，這個出書既然已經(jīng)交了書稿，雖然不是直接交

給我們出版社，但你交稿的行為證明你是愿意出這本書的，并不是說在你不同意的情

況下出的，第二個問題，而且我們出書以后，實(shí)際上你已經(jīng)領(lǐng)取了我們的稿酬和樣書,

事后的行為也說明你認(rèn)可了我們的出版行為，這是當(dāng)時被告的抗辯理由。

當(dāng)然我們認(rèn)為這兩個行為都不能說明獲得了授權(quán)，這就是對于專有出版權(quán)的取得，

要求非常嚴(yán)格，必須要有明確的是不是授予你了。這個訴訟是出版社以敗訴告終，這

個案件也充分反映了一個，完善的出版合同是多么的重要，不是像別的行為，我們可

以通過客觀的雙方行為，可以判斷存在這樣的一種契約關(guān)系，必須要有一個很明確的

合同，否則很多權(quán)利的授權(quán)你是無法得到證明的。

案例：這也是一個關(guān)于出版合同的問題，一個文藝單位當(dāng)時就一些考試培訓(xùn)方面的

用書，想做一些市場的常識。大家都知道，出版社一般會看重選題好的書給你出，如

果這個書賣的多與少，你自己都沒有把握可能出版社很難給你出版這個書。但是因為

這個培訓(xùn)部門的負(fù)責(zé)人和廣州一家出版社比較熟悉，廣州出版社那這樣吧，我們愿意

承當(dāng)這個風(fēng)險，常識一下看看這個書能不能給它做起來，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人自己出編

寫思路，另外也找了作者來編寫這套培訓(xùn)用書，雙方也簽署了合同。

后來的變化是什么呢？一個是這個書確實(shí)也通過了國家有關(guān)批準(zhǔn)認(rèn)證，相關(guān)的工程

立項也通過了，這樣它的書出來以后，有了一個相比照較穩(wěn)定的市場，這時候其實(shí)出

版社都愿意出了。在這個書創(chuàng)業(yè)期，廣州這家出版社還是比較義氣，承當(dāng)了這樣的一

個風(fēng)險，當(dāng)這個書市場已經(jīng)有的時候，這單位培訓(xùn)部門的負(fù)責(zé)人內(nèi)部也確實(shí)換了人，

新的領(lǐng)導(dǎo)就想換出版社。這時候廣州的出版社就覺得這個事情不符合情理，這個書在

開創(chuàng)市場的時候，我們做了很多的投入，承當(dāng)了很多市場風(fēng)險，你現(xiàn)在突然換出版機(jī)

構(gòu)，所以要求主張權(quán)利，你這是侵犯了我們的權(quán)利。

在這個案件當(dāng)中，我主要考慮的一點(diǎn)就是，廣州的出版社獲得了什么樣的權(quán)利？你

是不是獲得了專有出版權(quán)，它的沒有出版合同，因為當(dāng)時關(guān)系太熟了，那你沒有簽署

出扳合同的情況下，你獲得的是什么權(quán)利，是專有嗎？當(dāng)然我們說廣州的出版社事實(shí)

上出版了這個書，出版權(quán)肯定沒有問題，是合法的出版。但是，如果想說你的權(quán)利是

專有的，必須要有證據(jù)來證明，我們認(rèn)為這個里邊你沒有合同的話，很難證明。如果

你很難證明是專有，比方說你這時候起訴北京這家出版社，你不能出了，我是專有的,

人家就會讓你出示專有的依據(jù)是什么，你就會沒有，現(xiàn)在的事實(shí)很難證明你就是專有,

這種情況下，你很難對抗另外一個出版單位。

這個案子，如果原告去起訴，敗訴的風(fēng)險就很大。這就是在整個工程運(yùn)作當(dāng)中，法

律上是欠缺考慮的。

案例：這也是另外一種關(guān)于合同打架的一個典型案例，現(xiàn)在也經(jīng)常會有這樣的情況。

內(nèi)蒙的一個作者關(guān)于乳制品生產(chǎn)技術(shù)方面的一本書，內(nèi)蒙這個作者因為寫了這個書，

在A出版社簽了合同出版了，然后又在B出版社類似的書又做了一本，當(dāng)然其中一局

部內(nèi)容是重復(fù)的，這時候其實(shí)通常兩家出版社是很敏感的，就感覺這個書怎么跟我們

的很像，或者有很多的內(nèi)容存在著一致性，這時候就引發(fā)了法律問題。

第一家出版社就起訴了第二家出版社，認(rèn)為第二家出版社的出版是侵權(quán)，第二家出

版的抗辯理由認(rèn)為，我們兩本書的對象是不一樣的，你針對的是比方某一類學(xué)校的學(xué)

生，而我針對的是工廠的工人，還有一個就是，我這個書是經(jīng)過教育部的組織編寫，

或者是某一類國家教育規(guī)劃等等，我們兩個書是完全不一樣的，它想從不同點(diǎn)上找出

兩本書的不同。我不影響你的市場，你是那個市場，我是在這個市場，哪怕我們的內(nèi)

容有重復(fù)，這是B出版社的觀點(diǎn)。但事實(shí)上這些觀點(diǎn)，并不是構(gòu)成法律上的抗辯理由,

理由就是，這些內(nèi)容如果是第一家出版社有專有出版權(quán)，A社與作者就出版有關(guān)乳制品

生產(chǎn)技術(shù)一書簽訂了出版合同，專有出版權(quán)10年。那在10年之內(nèi)，它的內(nèi)容就是專有,

誰都不能在用，這就是圖書里邊經(jīng)常說的一稿多投的糾紛，這個現(xiàn)在也比較多。合同

一旦簽署以后，如果第二家出版社不知情的情況下，出版了，那么就通常構(gòu)成了一個

專有出版權(quán)的沖突，這是一個侵權(quán)訴訟，當(dāng)然對于一搞多投的作者來說，它會形成兩

個違約責(zé)任，分別對兩個出版社都有違約。因為在圖書出版合同里邊，通常都有一個

擔(dān)保條款，就是作者必須保證我的內(nèi)容是沒有法律問題的，這叫權(quán)利瑕疵擔(dān)保，我的

權(quán)利沒有問題，在一個就是書里邊的內(nèi)容，不能夠在另做他用，其實(shí)都是有合同約定

的。

二、版權(quán)貿(mào)易

版權(quán)貿(mào)易通常是指，比方說我們大陸的出版單位跟港臺的出版商，或者是中國的出

版單位和國外的出版公司之間，就某些圖書的版權(quán)進(jìn)行一些交易，比方說美國的一本

英文版的書非常好，那么我們可以把英文版的書，引進(jìn)到中國市場來，可以在做翻譯,

也可以把它做為原版影印，在中國的出版市場上進(jìn)行銷售，這就是一種版權(quán)貿(mào)易。其

實(shí)是一種版權(quán)權(quán)利的一種許可使用，或者是一種轉(zhuǎn)讓。在整個交易過程當(dāng)中，肯定是

有買有賣，比方我們把國外的或海外的東西買進(jìn)來，我們也有可能把中文版的東西賣

出去，在這個買賣當(dāng)中，在操作層面上，我們認(rèn)為有三點(diǎn)是需要注意的。

就是要獲得一個有效的授權(quán)，我們一會兒會有一個案例，說為什么要獲得有效的投

權(quán)，比方說我們在國內(nèi)現(xiàn)在想出版一個英文版特別好的書，你要去獲得授權(quán)，為什么

叫有效？你要知道我跟誰拿到授權(quán)，因為這個圖書國外和我們有很大的差異，比方說

我們現(xiàn)在國內(nèi)的出版社，通常和作者簽署一個出版合同，著作權(quán)總體還是歸作者，著

作權(quán)是一組權(quán)利，比方說跟出版社相關(guān)的權(quán)利拿出來給出版社，這個著作權(quán)其實(shí)主要

還在作者手里，但海外不一樣，比方說美國市場，或英國市場，通常一個作者找了一

個出版社，它幾乎把所有的權(quán)利，或者是財產(chǎn)權(quán)利，全部打包給出版商，這5、10年,

這些權(quán)利都放在那這兒，你可以拿這個權(quán)利進(jìn)行交易，買的錢，我們倆50%、70%去分

配利益。它就把版權(quán)的經(jīng)營權(quán)給了出版商，因為出版商更專業(yè)，它知道你的書賣到哪

兒更好，它可能要專業(yè)化的運(yùn)作，這就是一個版權(quán)貿(mào)易的環(huán)境。所以，有效授權(quán)特別

重要，你跟美國談的時候，你要知道，我是跟這本的作者談，還是跟出版商談，這個

特別重要。

第二就是對引進(jìn)的書一定要做全面的審查。第三就是作為出版單位要注意有一個環(huán)

節(jié)，這些書在出版之前，要像版權(quán)管理機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行登記，這是版權(quán)貿(mào)易的一些要點(diǎn)。

貿(mào)易形式——翻譯版

貿(mào)易形式——原版影印

案例；（美）沃爾特迪斯尼訴北京出版社等侵權(quán)案，這個案例當(dāng)中，北京出版社的一

個法律上的過錯，主要是因為授權(quán)這個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，在出書之前，北京出版社其

實(shí)已經(jīng)跟相關(guān)的公司有了授權(quán)的手續(xù)，但是，問題就出在，它的這個授權(quán)上有瑕疵，

也就是給它權(quán)利的這個中介機(jī)構(gòu)，本身沒有權(quán)利賦予它這個權(quán)利，這是最大的問題，

所以有時候特別在海外，兀能有中介機(jī)構(gòu)，一定要審慎的審查這些。就好似我們在做

別的交易一樣，這只