資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。目錄 一、可口可樂收購匯源反壟斷法案大事記二、商務(wù)部審理的階段 三、商務(wù)部審理可口可樂細節(jié) 四、辨析商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源的相關(guān)理由一、可口可樂收購匯源反壟斷法案大事記 9月3日,可口可樂公司宣布,計劃以二十四億美元收購在香港上市的匯源公司。 9月4日,有調(diào)查顯示,在參與投票的四萬余人中,對可口可樂收購匯源果汁持不贊同意見的比例高達82.3%。 11月3日,匯源發(fā)布聲明稱,可口可樂并購匯源案當前已正式送交商務(wù)部審批,預(yù)計審批結(jié)果有望在年底前出臺。12月4日,商務(wù)部首次公開表態(tài),已對可口可樂并購匯源申請進行立案受理。3月5日,匯源董事長朱新禮表示,可口可樂董事會內(nèi)部反對并購匯源的聲音越來越多。但隨后,香港上市的匯源果汁連夜發(fā)布澄清公告。3月10日,商務(wù)部部長陳德銘表示,商務(wù)部正在根據(jù)反壟斷法依法審核可口可樂收購匯源案,不會受任何外部因素的影響。3月18日,商務(wù)部正式宣布,根據(jù)中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源。二、商務(wù)部審理階段中華人民共和國商務(wù)部收到美國可口可樂公司(簡稱可口可樂公司)與中國匯源果汁集團有限公司(簡稱中國匯源公司)的經(jīng)營者集中反壟斷申報,根據(jù)《反壟斷法》第三十條,現(xiàn)公告如下: 1、立案和審查過程。9月18日,可口可樂公司向商務(wù)部遞交了申報材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日,可口可樂公司根據(jù)商務(wù)部要求對申報材料進行了補充。11月20日,商務(wù)部認為可口可樂公司提交的申報材料達到了《反壟斷法》第二十三條規(guī)定的標準,對此項申報進行立案審查,并通知了可口可樂公司。由于此項集中規(guī)模較大、影響復(fù)雜,12月20日,初步階段審查工作結(jié)束后,商務(wù)部決定實施進一步審查,書面通知了可口可樂公司。在進一步審查過程中,商務(wù)部對集中造成的各種影響進行了評估,并于3月20日前完成了審查工作。 2、審查內(nèi)容。根據(jù)《反壟斷法》第二十七條,商務(wù)部從如下幾個方面對此項經(jīng)營者集中進行了全面審查:(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;(2)相關(guān)市場的市場集中度;(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;(4)經(jīng)營者集中對消費者和其它有關(guān)經(jīng)營者的影響;(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;(6)匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。3、審查工作。立案后,商務(wù)部對此項申報依法進行了審查,對申報材料進行了認真核實,對此項申報涉及的重要問題進行了深入分析,并經(jīng)過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當事人等方式,先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。4、競爭問題。審查工作結(jié)束后,商務(wù)部依法對此項集中進行了全面評估,確認集中將產(chǎn)生如下不利影響:(1)集中完成后,可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場,對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果,進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。(2)品牌是影響飲料市場有效競爭的關(guān)鍵因素,集中完成后,可口可樂公司經(jīng)過控制”美汁源”和”匯源”兩個知名果汁品牌,對果汁市場控制力將明顯增強,加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng),集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。(3)集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間,抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力,給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響,不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。5、附加限制性條件的商談。為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利影響,商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談。商談中,商務(wù)部就審查中發(fā)現(xiàn)的問題,要求可口可樂公司提出可行解決方案?？煽诳蓸饭緦ι虅?wù)部提出的問題表述自己的看法,并先后提出了初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估,商務(wù)部認為可口可樂公司針對影響競爭問題提出的救濟方案,仍不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。6、審查決定。鑒于上述原因,根據(jù)《反壟斷法》第二十八條和第二十九條,商務(wù)部認為,此項經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果,將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充分的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益,在規(guī)定的時間內(nèi),可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案,因此,決定禁止此項經(jīng)營者集中。三、商務(wù)部審理可口可樂細節(jié)3月18日,商務(wù)部發(fā)布了第22號公告,決定禁止可口可樂公司收購匯源果汁集團有限公司的交易。日前,商務(wù)部新聞發(fā)言人姚堅回答了記者關(guān)于此案有關(guān)問題的提問。參與方在中國境內(nèi)營業(yè)額超過4億元人民幣 問:什么樣的經(jīng)營者集中需要接受反壟斷審查?為什么可口可樂并購匯源需要接受審查?答:根據(jù)中國《反壟斷法》第二十一條的規(guī)定,經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中。需要申報的經(jīng)營者集中的法定條件包括如下兩個方面:首先,從定性角度看,交易必須構(gòu)成反壟斷法意義上的集中。中國反壟斷法第二十條對此作出了明確規(guī)定:經(jīng)營者集中包括三種情形:經(jīng)營者合并;經(jīng)營者經(jīng)過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其它經(jīng)營者的控制權(quán);經(jīng)營者經(jīng)過合同等方式取得對其它經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。其次,從定量角度看,集中必須達到一定規(guī)模,集中參與方的營業(yè)額必須達到法定標準。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定,這些標準主要是:(一)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣,而且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(二)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣,而且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。需要說明兩點:一是集中參與方在中國境內(nèi)營業(yè)額達到或超過4億元人民幣是符合上述申報數(shù)量標準的前提,其隱含的意義在于集中必須與中國市場有關(guān)聯(lián)而且關(guān)聯(lián)到一定程度,這是反壟斷法域外管轄權(quán)的基本要求。在可口可樂公司收購匯源公司案中,由于交易后可口可樂公司將取得匯源公司絕大部分甚至100％股權(quán),從而取得了匯源公司的決定控制權(quán),因此,該交易符合集中的法定標準;同時,可口可樂公司和匯源公司在中國境內(nèi)的營業(yè)額分別為12億美元(約合91.2億人民幣)和3.4億美元(約合25.9億人民幣),分別超過4億元人民幣,達到并超過了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》的申報標準,因此此案必須接受相關(guān)審查。依據(jù)市場份額及控制力、集中度等因素問:審查經(jīng)營者集中的因素包括哪些,在可口可樂并購匯源果汁案審查時主要考慮哪些因素?答:對審查經(jīng)營者集中需要考慮的因素,中國《反壟斷法》第二十七條作出了明確規(guī)定:審查經(jīng)營者集中,應(yīng)當考慮下列因素:(一)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;(二)相關(guān)市場的市場集中度;(三)經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;(四)經(jīng)營者集中對消費者和其它有關(guān)經(jīng)營者的影響;(五)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其它因素。商務(wù)部審查經(jīng)營者集中案件時,對集中給市場競爭造成的影響從上述六個方面進行全面評估。需要說明兩點:一是第五項關(guān)于經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響是世界各國經(jīng)營者集中制度通行做法,目的是從宏觀角度、在更高層次上維護市場競爭的有效性,與反壟斷法維護社會公共利益和促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展是一脈相承的。二是第六項關(guān)于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其它因素,這里所指的其它因素僅限于影響競爭的因素,不包括非競爭考量的其它因素,這些因素是其它法律和政策需要解決的問題。在可口可樂公司收購匯源公司案中,商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定,從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其它有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等方面對此項集中進行了審查,在全面評估此項交易產(chǎn)生的各種影響的基礎(chǔ)上作出了禁止決定。審查過程中,商務(wù)部進行了大量調(diào)查,采取各種方式征求和聽取了相關(guān)方面的意見和建議,并將其作為審查決定的參考。需要強調(diào)的是,在整個審查過程中,商務(wù)部嚴格依法獨立辦案,既沒有受與競爭法無關(guān)因素的干擾,也沒有受一些外媒所謂民族情緒的影響,完全是依照反壟斷法作出了客觀的裁決。相關(guān)市場界定為果汁類飲料市場問:如何界定市場對裁定一項并購是否造成壟斷具有的至關(guān)重要的作用,請問此項收購的相關(guān)市場是如何界定的?答:根據(jù)《反壟斷法》第十二條的規(guī)定,相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中,一般需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。任何競爭行為(包括具有或可能具有限制或排除競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi),界定相關(guān)市場是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍的過程。因此,相關(guān)市場的界定是對競爭行為進行分析的前提,是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟?？茖W(xué)合理地界定相關(guān)市場,對識別競爭者和潛在競爭者、判定經(jīng)營者市場份額和市場集中度、認定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為違法性以及需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題,具有重要的作用。界定相關(guān)市場的過程,實際上是認定緊密替代商品以及這些商品相互競爭的地理區(qū)域的過程。在反壟斷執(zhí)法實踐中,相關(guān)市場范圍大小往往取決于對緊密替代商品范圍的認定。被需求者視為緊密替代商品的存在,對經(jīng)營者行為構(gòu)成最直接、最有效的競爭約束,因此,界定相關(guān)市場主要考慮需求替代。供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時,也可同時考慮供給替代。界定相關(guān)市場一般采用兩種方法:一是需求替代:從需求者的角度考察,根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素,確定不同商品之間的替代程度。從需求者角度來看,一般商品之間的替代程度越高,競爭關(guān)系就越強,就越可能屬于同一相關(guān)市場。二是供給替代:從經(jīng)營者的角度考察,在不需要較大投入改造或調(diào)整生產(chǎn)設(shè)施或承擔(dān)較大風(fēng)險的情況下,能夠在短期內(nèi)轉(zhuǎn)而提供具有市場競爭力的其它緊密替代商品的可能性。一般生產(chǎn)設(shè)施改造調(diào)整的投入越少,承擔(dān)的額外風(fēng)險越小,轉(zhuǎn)而提供緊密替代商品越迅速,該商品在市場上的競爭力越強,則供給替代程度就越高,就越可能屬于同一相關(guān)市場。 本次交易所涉相關(guān)產(chǎn)品主要包括無酒精飲料中的兩大類,果汁類飲料和碳酸軟飲料。根據(jù)商務(wù)部在審查中掌握的信息,兩家公司在果汁類飲料產(chǎn)品類別中存在重疊,而碳酸軟飲料產(chǎn)品只有可口可樂公司生產(chǎn),匯源公司并不生產(chǎn)碳酸軟飲料。本次并購的相關(guān)市場被界定為果汁類飲料,其中包括100％純果汁,濃度為26~99％的混合果汁,以及濃度在25％以下的果汁飲料。在界定相關(guān)市場的過程中,商務(wù)部高度注重經(jīng)濟學(xué)分析,對果汁類飲料和碳酸類飲料之間可替代性以及三種不同濃度果汁飲料之間的可替代性進行了深入分析。根據(jù)市場調(diào)查和搜集的證據(jù),商務(wù)部將此案相關(guān)市場借界定為果汁類飲料市場,理由是:果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低,且三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性。 4、同屬非酒精飲料市場 問:商務(wù)部在決定中認為可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場,可口可樂公司在碳酸飲料市場是否擁有支配地位?上述傳導(dǎo)是如何實現(xiàn)的?請您對此做進一步的解釋。答:根據(jù)中國飲料工業(yè)協(xié)會提供的數(shù)據(jù),可口可樂公司占全國碳酸飲料市場份額為60.60%。同時,考慮到可口可樂公司在資金、品牌、管理、營銷等諸多方面已經(jīng)取得的競爭優(yōu)勢,經(jīng)認真核實和評估,商務(wù)部認定,可口可樂公司在碳酸軟飲料市場占有市場支配地位。碳酸飲料和果汁飲料盡管彼此間替代性不強,但卻同屬非酒精飲料,彼此屬于緊密相鄰的兩個市場。此次收購?fù)瓿珊?可口可樂公司在碳酸飲料已有支配地位基礎(chǔ)上又進一步增強了其在果汁類飲料市場的競爭優(yōu)勢和影響力,產(chǎn)生強強聯(lián)合的疊加效應(yīng)。為謀求其自身的利潤最大化,可口可樂公司有能力在并購后利用其在碳酸軟飲料市場上的支配地位,將果汁飲料與碳酸飲料搭售、捆綁銷售或附加排她性交易條件,將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場,這將嚴重削弱甚至剝奪其它果汁類飲料生產(chǎn)商與其形成競爭的能力,從而對果汁飲料市場競爭造成損害,最終使消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品。 可口可樂最終方案未能消除不利影響 問:什么情況下能夠經(jīng)過附加限制性條件批準集中?做出審查決定前,商務(wù)部為什么與可口可樂公司進行附加限制性條件的商談?經(jīng)過幾輪商談?商談結(jié)果如何? 答:經(jīng)營者集中對市場競爭的影響很復(fù)雜。有些情況下,集中既會產(chǎn)生減少運營成本、提高經(jīng)濟效率的有利影響,也有可能對特定的市場競爭造成一定程度的不利影響。在這種情況下,為了在保留有利影響的同時避免排除、限制限制競爭的負面影響,根據(jù)《反壟斷法》第二十九條規(guī)定,經(jīng)過申報方承諾,商務(wù)部能夠決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。對產(chǎn)生不利影響的集中附加限制性條件是國際反壟斷執(zhí)法的通行做法,經(jīng)過附加限制性條件,商務(wù)部能夠在作出決定前向申報方指出反壟斷審查中發(fā)現(xiàn)的問題,要求申報方針對問題提出解決方案,以便消除交易產(chǎn)生的各種不利影響,同時兼顧交易產(chǎn)生的有利影響。關(guān)于消除排除限制競爭效果的解決方案問題,我部與可口可樂公司方進行了多輪商談。商談中,我部向可口可樂公司明確指出此項收購的各項競爭問題,并要求其在限定期限內(nèi)提出解決方案。3月初,可口可樂公司向我部提出了初步解決建議。經(jīng)評估,我部認為該方案未能解決競爭問題,建議可口可樂公司對該方案進行修改。此后,商務(wù)部與可口可樂公司進行了進一步商談,可口可樂公司提出了最終方案。經(jīng)再次評估,商務(wù)部認為,盡管對部分問題的救濟方案有所改進,但仍不足以消除此項收購產(chǎn)生的不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充分的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益,且在規(guī)定的時間內(nèi),可口可樂公司也沒有提出足以消除不利影響的解決方案,因此決定禁止此項經(jīng)營者集中。需要說明的是,商務(wù)部在對外披露信息時,應(yīng)遵守《反壟斷法》關(guān)于保密的要求。 "禁購"與保護民族品牌無關(guān) 問:商務(wù)部在裁決公告中提到品牌對市場競爭的影響,禁止決定是不是為了保護民族品牌?答:果汁飲料屬于食品、快速消費品,直接面向廣大消費者。對于此類產(chǎn)品,品牌具有重要意義,品牌意味著產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、是否能被消費者信賴等一系列因素。由于消費者對現(xiàn)有品牌的忠誠度,新品牌要說服零售商改變供應(yīng)商十分困難,因此,品牌構(gòu)成了飲料市場進入的主要障礙?？煽诳蓸饭窘?jīng)過大量投資維護產(chǎn)品的良好形象從而培養(yǎng)消費者的忠誠度就是最好的例證。此次交易完成后,正如本案公告所講,可口可樂公司將獨自擁有"美汁源"和"匯源"兩個最具影響力的果汁品牌,經(jīng)過控制品牌這一影響競爭的關(guān)鍵要素,可口可樂公司對中國果汁飲料市場控制力將明顯增強,加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng),集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。 由于既有品牌對市場進入構(gòu)成的障礙,潛在競爭者很難進入這個市場與可口可樂形成實質(zhì)性的競爭,從而消除或者抑制可口可樂公司可能從事的濫用行為。市場進入問題是反壟斷審查中必須回答的一個問題,是嚴肅的競爭問題,這與你剛才所提的所謂民族品牌問題完全是兩個概念。因此匯源是不是民族品牌不是反壟斷審查需要考慮的因素,與商務(wù)部禁止此項收購無關(guān)。 中國外資政策不會改變 問:禁止決定是否意味著中國外資政策發(fā)生改變?中國實行投資保護主義? 答:對外開放是中國的一項基本國策。在經(jīng)濟全球化的背景下,國際間的貿(mào)易與投資活動日益頻繁,國家間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益增強,為了促進經(jīng)濟更好更快的發(fā)展,我們歡迎外商來華投資,鼓勵其在中國境內(nèi)參與競爭。近年來,隨著中國加入世貿(mào)組織,中國的市場開放程度進一步提高,外資進入中國市場的準入門檻明顯降低,越來越多跨國公司更多地進入中國,在傳統(tǒng)的"綠地投資"之外,并購境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)成為一種比較常見的方式。頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》以來,商務(wù)部已累計批準了4966起并購案。毫無疑問,跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)為我們帶來了資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗,有利于國民經(jīng)濟發(fā)展;可是,如果并購導(dǎo)致跨國公司在某一市場取得或加強支配地位,產(chǎn)生排除、限制競爭的效果,反而會阻礙國民經(jīng)濟發(fā)展。反壟斷法,特別是其中的經(jīng)營者集中控制制度的目的就是在鼓勵經(jīng)營者進行公平競爭、自愿聯(lián)合、擴大經(jīng)營規(guī)模、提高市場競爭能力的同時,有效消除集中可能產(chǎn)生的不利影響。應(yīng)當說明的是,反壟斷法對國內(nèi)外企業(yè)的壟斷行為是統(tǒng)一適用的,并沒有專門針對跨國公司。 商務(wù)部依據(jù)反壟斷法禁止可口可樂收購匯源,是基于對市場競爭的考慮,目的是維護中國果汁飲料市場的有效競爭,促進和保障果汁類企業(yè)在公平競爭中發(fā)展壯大,促進果汁市場優(yōu)勝劣汰機制的形成和經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變。這是個案決定,不會影響更不會改變中國的外資政策。來源:在線國際商報網(wǎng)站四、辨析商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源的相關(guān)理由 1、問題的提出 3月18日商務(wù)部發(fā)布了第22號公告,宣布禁止可口可樂收購匯源,并在公告中說明了商務(wù)部的審查過程以及作出禁止集中審查決定的理由,即可口可樂收購匯源將會對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生三個方面的不利影響:(1)可口可樂在集中后有能力將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場。(2)可口可樂在集中后將導(dǎo)致其對果汁飲料的控制力增強,果汁飲料市場的進入障礙將提高。(3)集中將擠壓國內(nèi)中小型果汁飲料企業(yè)的生存空間。一般在經(jīng)營者集中控制的具體執(zhí)法案件中,執(zhí)法機構(gòu)與申報集中企業(yè)雙方會在法庭上就市場界定、消費者心理、反競爭效果等問題展開極具有學(xué)術(shù)理論色彩的攻防大戰(zhàn)。例如,6月,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為阻止兩家天然食品超市——全食超市與燕麥超市之間的并購,與這兩家公司展開了一場長達2年的法庭麓戰(zhàn)。針對該案的相關(guān)產(chǎn)品市場是否應(yīng)界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間是否具有替代關(guān)系等問題,作為被告的兩家公司在法庭上請出三位專家證人,分別從經(jīng)濟學(xué)理論、食品營銷理論和市場調(diào)查三個方面論證相關(guān)市場不應(yīng)被過于狹窄地界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間具有極強的替代關(guān)系。而美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會除了請出一位經(jīng)濟學(xué)專家證人之外,更是請出一位社會學(xué)專家證人,論證被告的食品營銷理論以及相關(guān)的消費者心理市場調(diào)查證據(jù)存在方法錯誤,不具有證據(jù)效力。在該案中美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會先是在禁令申請訴訟中敗訴,后來又經(jīng)過上訴駁回一審判決,最后在3月才在行政訴訟中與兩家公司達成同意令結(jié)束了雙方的訴訟。與該案相比,可口可樂收購匯源案則更為復(fù)雜得多:一方面是因為前者僅僅涉及到橫向并購的問題,而可口可樂收購匯源案還可能涉及跨碳酸飲料和果汁飲料兩個不同飲料市場的混合并購問題;另一方面是因為可口可樂公司是軟飲料行業(yè)的跨國巨頭,其并購行為具有多方面的影響。商務(wù)部作為中國反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中控制執(zhí)法機構(gòu),能否在本案中排除各種噪音和干擾,透過層層撲朔迷離的表面現(xiàn)象后進行一次精準的判斷和執(zhí)法?值得人們期待。筆者認為,本案中商務(wù)部在作出禁止集中審查決定的理由闡述方面還有待進一步完善。比如,傳導(dǎo)市場支配地位和擠壓生存空間作為禁止本案集中的理由均不充分;忽視了對市場進入障礙提高的理由闡述等?；诖?有必要結(jié)合審查決定理由對其中所涉及到的市場支配地位傳導(dǎo)與搭售、生存空間擠壓、進入障礙等競爭問題從經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)角度展開分析和討論,以期從學(xué)理上提供支持。 2、以市場支配地位傳導(dǎo)為理由禁止集中缺乏根據(jù) 商務(wù)部所給出的第一點理由是:”集中完成后,可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場,對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果,進而損害飲料消費者的合法權(quán)益?！碧岬绞袌鲋涞匚粋鲗?dǎo),學(xué)者們會很自然地聯(lián)想到搭售。因為跨產(chǎn)品市場的收購本身只是一種市場進入行為,而若要傳導(dǎo)收購方在另一個市場的市場支配地位,還必須借助一定的傳導(dǎo)行為。傳導(dǎo)行為實際上是利用收購方原產(chǎn)品的市場支配地位來影響新產(chǎn)品市場的競爭,而搭售在傳統(tǒng)理論中就被視為這樣一種行為:壟斷者能夠借助搭售將搭售品的市場支配地位傳導(dǎo)給被搭售品,從而不但能夠在搭售品市場和被搭售品市場獲得雙重壟斷利益,還能夠排除、限制被搭售品市場的競爭,并進而損害消費者的合法權(quán)益。圍繞著市場支配地位傳導(dǎo)和搭售理論在本案中的運用,有以下問題能夠展開討論:首先,從經(jīng)濟學(xué)理論來看,搭售究竟是否能傳導(dǎo)市場支配地位,以及在何種條件之下能夠傳導(dǎo)市場支配地位?為回答這些問題,我們能夠簡單地回顧一下經(jīng)濟學(xué)中有關(guān)搭售競爭效果的理論發(fā)展:搭售可傳導(dǎo)市場支配地位的理論屬于傳統(tǒng)搭售理論。在1970年代之后,圍繞搭售的競爭效果,芝加哥學(xué)派、后芝加哥學(xué)派已經(jīng)在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展出更為深入、細膩的經(jīng)濟分析方法。芝加哥學(xué)派認為壟斷者在其壟斷的搭售品市場中所能獲得的最大壟斷利益是固定的,在被搭售品市場為競爭市場的條件下,壟斷者無法經(jīng)過搭售再獲得額外增加的壟斷利益。因此,搭售傳導(dǎo)市場支配地位、獲取雙重的壟斷利潤在理論上是不成立的。壟斷者如果進行搭售,往往是為了降低成本、確保搭售品的質(zhì)量和聲譽、進行有效定價、提供新產(chǎn)品和新服務(wù)組合,或者為了進行價格歧視,而這些行為都不應(yīng)當被認為是當然具有反競爭效果的行為。 后芝加哥學(xué)派雖不否認搭售能夠傳導(dǎo)市場支配地位,但其認為只有在具備特定市場條件的情況下,壟斷者才可能利用搭售品的市場支配地位,經(jīng)過搭售來剝奪被搭售品市場中其它競爭者的機會。例如,在被搭售品市場的進入者需要一定的規(guī)模經(jīng)濟,而被搭售品的消費者因長期合同、信息成本或轉(zhuǎn)換成本已被壟斷者鎖定的情況,壟斷者依然能夠利用搭售品的市場支配地位,經(jīng)過搭售行為在被搭售品市場獲利,并給被搭售品市場的競爭和消費者利益帶來損害。1992年的柯達訴圖像技術(shù)公司案,[8]被認為是后芝加哥學(xué)派搭售理論影響的判例。在該案中,柯達公司拒絕向獨立的影印機售后服務(wù)商出售零配件,迫使一些獨立的售后服務(wù)商退出柯達的維修和售后服務(wù)市場,并迫使柯達影印機的消費者必須接受柯達公司自身的售后服務(wù)。盡管柯達公司主張其無法在售后服務(wù)市場收取超過競爭價格的高價,否則就會損失影印機的銷售量,因而不會傳導(dǎo)市場支配地位,但法院認為消費者在購買柯達影印機后,由于難以區(qū)分和比較零配件和售后服務(wù)的價格,也難以再轉(zhuǎn)換使用其它影印機,因而消費者已被柯達公司鎖定?？逻_公司能夠?qū)ⅹ毩⑹酆蠓?wù)商排擠出柯達影印機售后服務(wù)的市場,并進而損害消費者的利益。從綜合芝加哥學(xué)派和后芝加哥學(xué)派的理論觀點我們能夠看出,壟斷者若希望經(jīng)過搭售來傳導(dǎo)市場支配地位,不能僅僅憑借其在搭售品市場的支配地位,還需要具備消費者被鎖定等特定市場條件。而在本案中,碳酸飲料和果汁飲料市場似乎并不具備這樣的特定市場條件,而商務(wù)部也未分析碳酸飲料市場和果汁飲料市場是否具備這樣的特定市場條件。 接下來討論的第二個問題是,無論在傳統(tǒng)的搭售理論中,還是在后芝加哥學(xué)派的搭售理論中,搭售傳導(dǎo)市場支配地位這個命題本身還隱藏著一個前提要求,即搭售品與被搭售品之間在使用或功能方面具有某種必不可少的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性能夠表現(xiàn)為被搭售品必須使用在搭售品上,或者二者由于特定的原因在使用時無法分離。我們不妨回顧一下美國反托拉斯執(zhí)法各個時期的搭售案例,均可在搭售品與被搭售品之間找到這種關(guān)聯(lián)性,具體包括墨盒和打印機、影片和放映機、食鹽和加鹽機、鐵路運費和鐵路附近土地的所有權(quán)、麻醉和手術(shù)、影印機售后服務(wù)和影印機等。在這種情況下,如果搭售品與某一特定被搭售品經(jīng)過合同或其它方式綁定后,其它被搭售品與搭售品一起使用的機會就會被剝奪,從而被搭售品在被搭售品市場競爭減弱的情況下也具備了支配地位。相反,如果搭售品與被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的關(guān)聯(lián)性,則搭售行為并不能使得壟斷者在被搭售品市場具備新的支配地位。例如某種新型紙和鉛筆,即便新型紙的壟斷者將新型紙和鉛筆捆綁銷售,由于消費者對鉛筆的選擇不依賴于其對新型紙的選擇,因而該搭售行為不會使新型紙的壟斷者在鉛筆市場具備支配地位。與新型紙和鉛筆的例子相類似,可口可樂公司如果將其碳酸飲料與收購后的匯源果汁飲料捆綁銷售,也不會將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場。能夠設(shè)想一下,如果消費者喝完碳酸飲料之后必須再喝果汁,或者具有將兩種飲料勾兌飲用的消費習(xí)慣,則當可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售時,可能會減少其它果汁飲料與碳酸飲料組合在一起消費的機會,進而減少了其它果汁飲料廠商的競爭機會。如果消費者對果汁飲料的消費不依賴于其對碳酸飲料的消費,即便可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售,在其它市場條件不變的情況下(例如捆綁的價格與分開銷售的價格保持一致、排除廣告、品牌影響力等因素的影響),不會減少其它果汁飲料被消費者購買和消費的機會,進而也不會損害果汁飲料市場的競爭,并導(dǎo)致對匯源果汁擁有支配地位。當然,可口可樂公司的碳酸飲料和匯源的果汁飲料之間在使用和功能上不具有關(guān)聯(lián)性,并不意味著這兩種產(chǎn)品就一定不會進行搭售?？墒?如果可口可樂公司真將其碳酸飲料與匯源果汁飲料搭售,則可能并非為了傳導(dǎo)其在碳酸飲料市場的支配地位,事實上也不可能傳導(dǎo)其在碳酸飲料市場的支配地位,而是為了其它的商業(yè)目的。圍繞市場支配地位傳導(dǎo)和搭售理論在本案中的運用,能夠討論的第三個問題是搭售能否作為禁止可口可樂公司收購匯源的理由?經(jīng)過前述討論我們能夠得出,由于缺乏特定的市場條件,而且搭售品與被搭售品之間缺乏必不可少的關(guān)聯(lián)性,難以證明可口可樂搭售匯源果汁就必然會傳導(dǎo)市場支配地位,或具有其它反競爭效果。因此,暫且不論可口可樂搭售匯源果汁僅僅是經(jīng)營者集中執(zhí)法機構(gòu)設(shè)想的一個可能會出現(xiàn)的后果,即便可口可樂在現(xiàn)實銷售活動中搭售匯源果汁,執(zhí)法機構(gòu)也不能輕易地認定這種搭售行為違法。盡管美國最高法院在1958年的北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的搭售當然違法原則一直未被推翻,甚至被稱為是傳統(tǒng)理論的最后避難所,但在隨后的判例中,法院經(jīng)過對搭售品經(jīng)濟力量以及受到影響的貿(mào)易等條件的解讀,實質(zhì)上已經(jīng)與適用合理原則沒有很大的區(qū)別。例如1984年的杰斐遜教區(qū)醫(yī)院訴海德案,該案中杰斐遜教區(qū)醫(yī)院將醫(yī)院的手術(shù)與羅克斯公司所提供的麻醉服務(wù)經(jīng)過合同方式捆綁搭售,導(dǎo)致該地區(qū)取得資格和行醫(yī)執(zhí)照的其它麻醉師無法在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院提供麻醉服務(wù)。盡管該地區(qū)有30％的病人在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院接受治療,但最高法院認為杰斐遜教區(qū)醫(yī)院不具有經(jīng)濟力量,而且案件材料也未顯示醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)、麻醉服務(wù)以及病人的選擇受到影響,因此判決該搭售行為不違法。不但如此,包括奧康納等4名大法官甚至在同意判決的附詞中提出要推翻北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的當然違法原則,而對搭售改為適用合理原則予以審查。那么,經(jīng)營者集中執(zhí)法機構(gòu)能否因集中可能導(dǎo)致搭售而禁止集中?在美國反托拉斯法的判例中,鮮有以集中后企業(yè)可能搭售為理由禁止集中的先例判決。有學(xué)者認為,既然搭售行為能夠經(jīng)過反托拉斯法的其它條款和相關(guān)判例加以禁止,就沒有必要在集中時僅僅因可能產(chǎn)生搭售而禁止該集中。綜上,商務(wù)部在本案中認定可口可樂收購匯源可能導(dǎo)致市場支配地位傳導(dǎo),顯然缺乏必要的市場條件,而以此理由來禁止集中則更缺乏根據(jù)。 3、以生存空間擠壓為理由禁止集中亦不充分由于商務(wù)部第三點理由中所涉及競爭問題與前文所述的第一點理由關(guān)系更為緊密,因此我們接下來能夠先討論商務(wù)部的第三點理由。商務(wù)部認為:”集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間,抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力,給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響,不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展?！闭f到生存空間的擠壓,這事實上也是一個不確定的概念。競爭必然給其它競爭者的生存空間造成擠壓。美國反托拉斯法在發(fā)展早期階段,曾一度將關(guān)注點集中于對其它競爭者的生存空間的保護上,因而如果競爭者的生存空間被擠壓,對反托拉斯法而言就意味著違法。隨著后期芝加哥學(xué)派的理論發(fā)展,反托拉斯法的關(guān)注點更多地集中于對整體經(jīng)濟效率和消費者利益的保護,因而競爭者的生存空間受到擠壓不但不意味著違法,還有可能意味著競爭度的加強,意味著消費者將享受更多競爭帶來的利益。畢竟,反壟斷法保護競爭,不保護競爭者。 因此,商務(wù)部以其它競爭者的生存空間受到擠壓為理由禁止可口可樂對匯源的收購,可能會存在以下問題:首先,如前所述,這一理由所依據(jù)的依然是一個比較傳統(tǒng)的理論。在美國法院的沃倫時代,即在芝加哥學(xué)派開始主導(dǎo)美國反托拉斯法執(zhí)法之前的1960年代,美國執(zhí)法機構(gòu)和法院曾依據(jù)此理論判決一些因降低生產(chǎn)、銷售成本,提高整體經(jīng)濟效率,從而擠壓其它競爭者生存空間的并購違法。例如1962年布朗鞋業(yè)公司訴美國案,在該案判決中,首席大法官沃倫指出:”我們必須注意國會經(jīng)過保護可生存的、小的、地方業(yè)主經(jīng)營的廠商來促進競爭的立法意圖。國會能夠?qū)捜轂榱吮Ｗo這些廠商和市場可能導(dǎo)致的偶然過高的成本和價格,而在面對這些競爭問題時應(yīng)作出有利于去集中化的判決?！蔽謧惔蠓ü俚倪@種不惜犧牲整體經(jīng)濟效率和消費者利益來打擊大企業(yè)、保護中小企業(yè)的做法,明顯帶有杰佛遜式的平民主義政治色彩,受到了許多質(zhì)疑。隨著后期芝加哥學(xué)派開始主導(dǎo)反托拉斯法的執(zhí)法,美國執(zhí)法機構(gòu)和法院在此方面已經(jīng)發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。在1997年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會修訂的《橫向合并指南》中,已經(jīng)承認執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)審查合并所帶來的效率改進。[23]而在法院的判例方面,法院也早已開始接受合并企業(yè)以增加整體經(jīng)濟效率為理由提出的抗辯。例如在1996年聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴巴特沃斯保健公司案中,法院認為盡管被告的并購可能減少其它競爭者的競爭機會,但該并購為消費者帶來了更高質(zhì)量和更低價格的醫(yī)療保健服務(wù),因而駁回了聯(lián)邦貿(mào)易委員會阻止并購的禁令請求。在可口可樂收購匯源的審查決定中,商務(wù)部沒有闡述其對集中所產(chǎn)生的整體經(jīng)濟效率改進和消費者利益提高的考慮,而僅僅提到國內(nèi)中小型果汁企業(yè)的生存空間受到擠壓,其考慮的因素顯然不夠全面和充分。其次,商務(wù)部在這一點理由中,特別提到國內(nèi)中小型果汁企業(yè)的保護,而這一理由還可能會引起外國投資者對中國外商投資政策產(chǎn)生不必要的誤解。對此,執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當特別明確其在規(guī)范的經(jīng)濟分析和法律解釋基礎(chǔ)上,如何從《反壟斷法》條文中獲得適用于本案事實之法律規(guī)范的解釋過程,以消除不必要的誤解。中國《反壟斷法》第28條規(guī)定:”經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”由此可見,對于集中予以禁止的理由,應(yīng)當是具有排除、限制競爭的效果。而如何判斷一種行為是否具有排除、限制競爭的效果,需要運用《反壟斷法》第27條所列舉的分析因素加以分析。而當分析出現(xiàn)復(fù)數(shù)結(jié)果或者結(jié)論不確定時,還需要結(jié)合《反壟斷法》的條文體系和立法宗旨去進行檢視。具體到本案,執(zhí)法機構(gòu)如何能夠從對《反壟斷法》第27條列舉的分析因素中解讀出對國內(nèi)中小型企業(yè)的保護?能否將國內(nèi)中小型企業(yè)的保護解釋為《反壟斷法》第27條中”對其它有關(guān)經(jīng)營者的影響”或”對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”?而這種解釋是否符合中國《反壟斷法》的立法宗旨,即保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展?在這些問題上商務(wù)部應(yīng)該更為明確,才能為市場參與者對法律的適用和界限提供更為清晰、穩(wěn)定的預(yù)期。 4、進入障礙提高能夠作為禁止集中的理由商務(wù)部給出的第二點理由是:”品牌是影響飲料市場有效競爭的關(guān)鍵因素,集中完成后,可口可樂公司經(jīng)過控制‘美汁源’和‘匯源’兩個知名果汁品牌,對果汁市場控制力將明顯增強,加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng),集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。”實際上,商務(wù)部在此點理由中,提出了三個互不相關(guān)、分別能夠獨立作為禁止集中理由的觀點:前面四句講到集中將使可口可樂控制”美汁源”和”匯源”兩個品牌,市場控制力得以加強,這是《反壟斷法》所重點關(guān)注的一種可能具有反競爭效果的橫向并購行為。第五句所提到的碳酸飲料市場的支配地位和傳導(dǎo)效應(yīng),如前所述,其成立尚缺乏特定的條件和搭售品與被搭售品之間的關(guān)聯(lián)性。而最后一句講到的潛在競爭對手的進入障礙提高,實際上與前面所提到的集中度增加、傳導(dǎo)效應(yīng)并不存在因果關(guān)系,而這一點恰恰是本案中最值得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)關(guān)注的地方。首先,商務(wù)部提到可口可樂經(jīng)過收購匯源將控制”美汁源”和”匯源”兩個品牌,這時,果汁飲料市場的集中度將增高。但可口可樂公司在控制了兩個品牌具有更高的市場份額之后,是否就必然意味著控制力能夠增強?其實并非如此,市場集中度提高僅僅是經(jīng)營者集中審查分析的邏輯起點,中間還要分析市場結(jié)構(gòu)、進入難易程度等多個因素,才能得出控制力是否提高的結(jié)論。按照美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1997年修訂的《橫向合并指南》給出的方法來進行評估,審查評估的第一步是界定市場和測算市場集中度。市場集中度將運用赫芬達爾一赫希曼指數(shù)(HHI,即所有企業(yè)的市場份額的平方數(shù)相加)計算。如果HHI低于1000,則合并不會造成反競爭效果;如果HHI在1000～1800之間,合并后增加的指數(shù)低于100時,不會造成反競爭效果;如果HHI在高于1800時,合并后增加的指數(shù)若低于50時,也不會造成反競爭效果。如果計算結(jié)果顯示不會對市場競爭產(chǎn)生影響,則無須進行下一步審查;如果計算結(jié)果顯示可能會產(chǎn)生反競爭后果,則需進行第二步和第三步的分析。分析的第二步,是評估合并可能帶來的反競爭效果,包括經(jīng)過單邊效果(即合并是否導(dǎo)致企業(yè)市場力量加強后,以至于增加其經(jīng)過單方行為減少競爭的可能性)以及協(xié)同效果(即合并增加市場集中度后,市場中企業(yè)協(xié)同互動減少競爭的可能性是否增加)。與此同時,還要評估市場進入的難易程度(即潛在的競爭者進入市場的可能性和及時性,以及能否對市場中的競爭者形成競爭壓力)。例如,如果果汁飲料市場的進入門檻很低,即便市場中存在著一個份額很高的廠商,其也不會具有市場控制力。因為只要該廠商一提高價格,其它潛在競爭者就會進入市場,奪取該廠商的份額。分析的第三步,是評估合并可能帶來效率的改進,以及其帶來的效率改進是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。另外,還將審查評估合并是否存在拯救破產(chǎn)企業(yè)等合理抗辯。歐共體《橫向合并評估指南》、日本公正交易委員會200’7年修訂的《適用反壟斷法評估企業(yè)合并的指南》也都采用了與美國1997年修訂的《橫向合并指南》類似的分析方法。反觀商務(wù)部的分析,顯然欠缺邏輯上的完整性,僅僅憑可口可樂將控制兩個品牌,市場份額上升,就跳躍到控制力明顯增強的結(jié)論。 其次,商務(wù)部的這一點理由中認為可口可樂收購匯源可能會增加潛在競爭者進入果汁飲料市場的障礙,這恐怕是商務(wù)部禁止本案集中最為有力的理由。但首先應(yīng)當明確,市場集中度的提高、控制力的增強,并非導(dǎo)致市場進入障礙提高的原因。相反,市場進入障礙的高低,卻將影響在市場中處于支配地位的廠商對市場的控制力量。如前所述,如果一個市場不存在進入障礙,則即便該市場處于不完全競爭的狀態(tài),該市場中處于支配地位的廠商也無法經(jīng)過控制產(chǎn)出和提高價格獲得壟斷利潤,因為其它的潛在競爭者很快會進入市場,而奪取該占支配地位的廠商的銷售額。相反,