1、一、關(guān)于制定規(guī)章制度【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第八十條用人單位直接

2、涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。中華人民共和國勞動法第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！蹦壳皩嵺`中用人單位對規(guī)章制度制定擁有完全自主權(quán)，只要規(guī)章制度不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定且向員工公示即為有效?！咀兓庾x】一、新的勞動合同法主要對規(guī)章制度制定的民主程序進(jìn)行了調(diào)整和修改。變“聽取意見”為“討論提出方案和意見。平等協(xié)商”。二、但是，如果規(guī)章制度的制定沒有經(jīng)過民主程序，是否規(guī)章制度有效、無效還是部分無效?未經(jīng)過民主程序制定的規(guī)章制度能否適用?新的勞動合同法對此并

3、未明確。該法僅規(guī)定“違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正”，也就是說規(guī)章制度仍然只是在違反法律、法規(guī)規(guī)定的情況下才又可能歸于無效。三、此外，對于未建立工會的或者職工代表大會的用人單位，制定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)經(jīng)“全體職工”討論?！叭w職工”如何定義?規(guī)章制度以何種方式表決?如果100個職工有1個未參與討論或有1個不同意，規(guī)章制度是否能夠通過和生效?老的規(guī)章制度未經(jīng)新進(jìn)員工討論同意是否適用?我們認(rèn)為，全體職工表決通過應(yīng)該是過半數(shù)通過即可(參照公司表決制度)。【律師建議】為避免不必要麻煩，企業(yè)新制定的規(guī)章制度時應(yīng)當(dāng)向全體職工公示，盡量制作全體職工簽字認(rèn)可的清單。另外，在簽訂員工勞動合同時應(yīng)當(dāng)將規(guī)章

4、制度作為合同的必要組成部分。這樣既能做到“平等協(xié)商”又能做到“公開、公示”。二、關(guān)于書面勞動合同【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。第十四條用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固

5、定期限勞動合同。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！咀兓庾x】一、按照勞動法相關(guān)規(guī)定，形成勞動關(guān)系而沒有簽訂書面勞動合同的，為“事實勞動關(guān)系”。對“事實勞動關(guān)系”，勞動者可以隨時解除事實勞動關(guān)系(不需要提前30日書面通知)。就用人單位而言，解除事實勞動關(guān)系提前30日通知即可(是否支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也未明確，各地實際做法不一)。既用人單位可以無任何理由隨時解除勞動合同。因此，從用人單位的角度來說，事實勞動關(guān)系不會增加用人單位的成本，相應(yīng)的責(zé)任和罰款幾乎可以忽略不計。同時考慮到事實勞動關(guān)系也很難認(rèn)定的問題，因此，不簽書面勞

6、動合同對用人單位簡直是百利而無一害?，F(xiàn)行法律規(guī)定對用人單位這種行為沒有強(qiáng)有力的處罰措施，倒是不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象大量存在。二、新的勞動合同法，首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定?？紤]到用人單位錄用新員工的實際情況(一般都是員工工作幾天后再簽書面合同)，該條規(guī)定自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，應(yīng)當(dāng)說一個月時間的規(guī)定還是比較寬泛的。但超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資;超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。以上處罰規(guī)則非常嚴(yán)厲。三、新的勞動合同法給了簽訂書面合同一個月緩沖期。那么在此未簽書面合同期間勞動關(guān)系如何確定?

7、我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依然按照勞動法的規(guī)定認(rèn)定為事實勞動關(guān)系，適用老的規(guī)定?！韭蓭熃ㄗh】雙倍工資的規(guī)定如同懸在用人單位頭頂?shù)囊话牙麆?。對勞動者來說，書面勞動合同勞動者的一顆定心丸;對用人單位而言，一方面應(yīng)當(dāng)盡量加強(qiáng)人力資源管理，避免和防范因疏忽不與員工簽訂勞動合同?？梢灶A(yù)見，新法實施后不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象將大大減少。同時，因為書面勞動合同簽訂之后，用人單位單方面解除勞動合同的難度更大，因此也可以預(yù)見用人單位將更加重視企業(yè)規(guī)章制度的制定，具體明確“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”及“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的行為，以達(dá)到最小成本單方面解除勞動合同的目的。三、關(guān)于無固定期限勞動合同【

8、相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有

9、本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。中華人民共和國勞動法第二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定限期的勞動合同。【變化解讀】一、關(guān)于勞動合同的分類及無固定期限勞動合同的定義并無變化

10、;二、關(guān)于解除合同的法定條件，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的;三、關(guān)于簽訂無固定期限的條件：(1)取消了“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”的限制，既只要勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，勞動者單方面提出簽訂無固定期限勞動合同時用人單位就必須接受;(2)增加了兩種必須簽訂無固定期限勞動合同的情形;(3)明確了違法不簽訂無固定期限勞動合同的法律后果(雙倍支付工資)?！韭蓭熃ㄗh】現(xiàn)行勞動法框架下，用人單位大都不愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動。最重要的原因是，與勞動合同的解除不同，目前勞動合同到期自然終止不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而無固定期限勞動合同只能解除而不

11、得終止，因此對用人單位極為不利。新法以建立和諧、穩(wěn)定的勞動關(guān)系為立足點(diǎn)，引導(dǎo)用人單位和勞動者建立長期和穩(wěn)定的勞動關(guān)系。擴(kuò)大了應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的范圍，相應(yīng)設(shè)置了及其嚴(yán)厲的處罰。另外，新法規(guī)定勞動合同到期自然終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這樣，從用人單位違約成本上看，訂立固定期限和無固定期限勞動合同的區(qū)別將不再明顯。依照新法，訂立固定期限和無固定期限勞動合同的區(qū)別可能只有一點(diǎn)：如果用人單位不想繼續(xù)聘用某個勞動者，只要該勞動者不具備勞動合同法第40條、第41條的情況，用人單位將無法解除無固定期限勞動合同(可以待固定期限合同到期自然終止)。四、關(guān)于試用期【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第十九條

12、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外

13、，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的。第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。中華人民共和國勞動法第二十一條勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月?！咀兓庾x】一、關(guān)于

14、試用期的期限，勞動法作出不超過6個月的原則性規(guī)定，各地的勞動合同法對具體期限規(guī)定長短不一;二、新法根據(jù)合同期限對試用期期限作出明確規(guī)定，同時明確試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，否則將面臨按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金的處罰(第八十五條);三、用人單位試用期內(nèi)解除合同須證明勞動者不符合錄用條件，這一點(diǎn)并無變化，但是新法強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動這說明理由;四、應(yīng)特別注意勞動者在試用期內(nèi)解除合同須提前三日通知(現(xiàn)行規(guī)定不需要提前通知)?！韭蓭熃ㄗh】新的勞動合同法進(jìn)一步明確了試用期的概念。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用

15、期，很多用人單位變相設(shè)置實習(xí)期、見習(xí)期等將毫無意義。關(guān)于只簽訂試用期勞動合同，實踐中一般都認(rèn)定試用期不成立，該期限為勞動合同期限。新法亦以法律形式確定。關(guān)于違反試用期規(guī)定的處罰，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。這樣，用人單位違反試用期規(guī)定的行為將得不償失;新法的規(guī)定對用人單位是非常嚴(yán)厲，用人單位想繼續(xù)鉆試用期的空子將很難。關(guān)于試用期解除勞動合同，一方面用人單位應(yīng)當(dāng)書面向勞動者說明理由，另外注意錄用新員工是一定要將錄用條件具體明確。實踐中可以書面形式載明錄用條件并要求新員工簽字確認(rèn)。五、關(guān)于違約金(服務(wù)期、競業(yè)禁止)【相關(guān)法條】中華人民

16、共和國勞動合同法第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同

17、后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。而上海市勞動合同條例中的第十四條

18、勞動合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定。第十七條勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：(一)違反服務(wù)期約定的;(二)違反保守商業(yè)秘密約定的。違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第四條 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：(一)用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用;(二)用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理;(三)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失;(四)勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用?！咀兓庾x】一、現(xiàn)行勞動法沒有關(guān)于違

19、約金的條款，各省市的地方勞動合同法規(guī)對違約金做了各種各樣的規(guī)定，有提倡的，也有限制的;二、新法基本參照了上海市勞動合同條例的模式，但是，該法對違約金的適用范圍更加嚴(yán)格;三、新法規(guī)定僅出資培訓(xùn)、保密協(xié)議、競業(yè)禁止情況下才能約定違約金;四、競業(yè)禁止的期限由三年變成二年;五、明確違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，且按照未履行部分進(jìn)行分?jǐn)?現(xiàn)行規(guī)定是有約定的按約定)。【律師建議】關(guān)于服務(wù)期，新法明確僅在出資培訓(xùn)情況下才能約定服務(wù)期。針對實踐中很多用人單位將實習(xí)期、帶教期間約定為出資培訓(xùn)的做法，新法限定出資培訓(xùn)專指提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。對用人單位而言，在約定服務(wù)期時一定要將出資項

20、目、出資費(fèi)用等明確，并將相應(yīng)發(fā)票妥善保存。競業(yè)限制是指用人單位與勞動者簽訂協(xié)議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內(nèi)，勞動者不得自營、為他人經(jīng)營與用人單位業(yè)務(wù)相同、相關(guān)業(yè)務(wù)，或到經(jīng)營同類、相關(guān)業(yè)務(wù)的其它用人單位任職。新法明確競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。保密協(xié)議原則上無期限限制，但競業(yè)禁止期限不得超過兩年。新法進(jìn)一步明確競業(yè)禁止補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同后支付。實踐中很多用人單位為規(guī)避競業(yè)禁止補(bǔ)償金，在勞動合同中約定將一部分工資視為競業(yè)禁止補(bǔ)償金的做法將被認(rèn)定無效。另外，用人單位應(yīng)當(dāng)注意在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，應(yīng)當(dāng)將本單位的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)范圍明

21、確(最好能列舉競爭單位名單)。六、關(guān)于違反合同賠償金【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動報酬低于當(dāng)

22、地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的;(三)安排加班不支付加班費(fèi)的;(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹５诎耸邨l用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。第九十三條對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支

23、付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！咀兓庾x】一、用人單位違法解除或終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)按雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金;二、勞動合同約定的試用期超過法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照超過期限以試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。如簽訂三年合同約定試用期6個月(新法規(guī)定為2個月)并實際履行，試用期工資1600元，期滿2000元。則應(yīng)當(dāng)按照2000元標(biāo)準(zhǔn)支付4倍的賠償金8000元!三、關(guān)于本法第八十五條的情形，現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定是勞動保障監(jiān)察條例第二十六條 用人單位有下列行為之一的，由勞動保障行政部門分別責(zé)令限期支付勞動者的工資報酬、勞動者工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的差額或者解除勞動合同的

24、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按照應(yīng)付金額50%以上1倍以下的標(biāo)準(zhǔn)計算，向勞動者加付賠償金：(一)克扣或者無故拖欠勞動者工資報酬的;(二)支付勞動者的工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的;(三)解除勞動合同未依法給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹Ｄ壳暗乃痉▽嵺`中，基于勞動保障監(jiān)察條例規(guī)范的是勞動監(jiān)察部門行政執(zhí)法行為(行政法規(guī))，勞動者申請仲裁時不能以自己的名義主張相應(yīng)的50%-1倍的加付賠償金(是勞動監(jiān)察大隊的權(quán)利)。因此對勞動者實際意義并不大。四、勞動合同法將百分之五十以上百分之一百以下的賠償金明確，勞動者申請仲裁時主張這部分權(quán)利有了法律依據(jù)。可以預(yù)料新法施行以后這部分賠償金在實踐中的影響力將與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金相

25、當(dāng)!【律師建議】新法關(guān)于賠償金的條款全部都是有利于勞動者而不利于用人單位。對用人單位可主張的賠償金部分，現(xiàn)行違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法依然有效：第四條勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：(一)用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用;(二)用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理;(三)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失;(四)勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。第五條勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，按反不正當(dāng)競爭法第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費(fèi)用。新法對用人單位違法解除(終止)勞動合同的處罰很嚴(yán)

26、厲。用人單位解聘勞動者的成本及難度都非常大。這樣，勞動合同如何簽訂，勞動合同的簽訂期限，約定的工作內(nèi)容、要求，企業(yè)的規(guī)章制度等問題將是用人單位應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而萬分重視的課題。七、關(guān)于申請法院支付令【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。中華人民共和國民事訴訟法第一百九十一條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令;申請不成立的，裁定予以駁回。債

27、務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。第一百九十二條 人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見221、依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序?！咀兓庾x】一、新法規(guī)定用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的勞動者可以申請支付令。但是，對未足額支付報酬而應(yīng)當(dāng)支付的賠償金是否能一并申請支付令?這一點(diǎn)

28、新法并未明確。僅從字面理解是不可以的。但是如果是這樣的話，僅就報酬部分申請支付令賠償部分仍需申請仲裁，則勞動者花費(fèi)的時間、成本反而增加，支付令的意義也就不大。二、而對于支付令制度本身而言，用八個字概括支付令：“先天不足、后天缺氧”。在當(dāng)前的法律規(guī)定下，只要債務(wù)人提出書面異議，則不管該異議的理由是否成立，或者即便沒有任何理由，法院均“無須審查異議”而直接裁定終結(jié)督促程序?！韭蓭熃ㄗh】與其說拖欠勞動報酬申請支付令是勞動合同法的一大亮點(diǎn)，不如說是一大敗筆。實踐中，遇到拖欠勞動報酬的情況，用人單位總會找出各種理由。此時再去申請支付令，用人單位一紙書面異議就導(dǎo)致支付令自動失效，枉付申請費(fèi)，同時可能造成仲

29、裁時效超過，得不償失。八、關(guān)于勞動者單方面解除勞動合同【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者

30、非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！咀兓庾x】一、新法從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，仍然延續(xù)了勞動者可隨時解除勞動合同，僅需提前30日書面通知而不必承擔(dān)賠償責(zé)任;二、新法規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)解除合同也需提前三日通知，給用人單位必要的準(zhǔn)備時間，這個規(guī)定是比較合理的;三、關(guān)于用人單位違法行為導(dǎo)致勞動者可以立即解除勞動合同，司法實踐中的尺度非常嚴(yán)格。如對“未及時足額支付勞動報酬”，除非用人單位有足夠的、合理理由，哪怕遲延支付1天工資，勞動者都可以據(jù)此解除勞動合同。四、很多用人單位都說這樣規(guī)定不盡

31、合理。勞動(合同)法也是對勞資雙方利益權(quán)衡后的選擇。就用人單位而言，其后果僅僅是未收到勞動者提前30日書面通知，而對勞動者而言，如果用人單位有該法38條的相關(guān)行為，所造成的損失和影響將嚴(yán)重很多?！韭蓭熃ㄗh】關(guān)于提前通知期限(30日、3日)。實踐中，很多用人單位根據(jù)實際需要，要求解除勞動合同更長的提前通知期。對此，雙方可在勞動合同中約定超過30日的提前通知期。上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知：15、用人單位或勞動者解除勞動合同時屬于應(yīng)當(dāng)提前通知情形的，雙方當(dāng)事人對提前通知期限的處理方式達(dá)成一致的，勞動關(guān)系按當(dāng)事人約定的時間終結(jié)。該規(guī)定與新法并無沖突，依法繼續(xù)有效。注

32、意本規(guī)定僅在上海適用。九、關(guān)于用人單位單方面解除勞動合同【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同

33、：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;(三)企業(yè)

34、轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)

35、健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動

36、者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查?！咀兓庾x】一、新法關(guān)于用人單位單方面解除勞動合同的主要條款沒有變化;二、新法從側(cè)面認(rèn)可了勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系。這種情況下如果勞動合同沒有其它約定，則只有在該勞動者對完成本單位的工

37、作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位才可以單方面解除勞動合同。此時，用人單位可以要求違法勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任;三、新法對實踐中一直奉行的“代通金”予以明確。符合一定情況，用人單位額外支付勞動者一個月工資后，即可解除勞動合同;四、對裁員時優(yōu)先留用人員作出了規(guī)定;五、從保護(hù)勞動者的角度，對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間;以及在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的勞動者不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同;六、關(guān)于勞動合同保存兩年也是新的規(guī)定?！韭蓭熃ㄗh】鑒于新法對勞動者同時與其他用人

38、單位建立勞動關(guān)系的行為予以確認(rèn)，用人單位為防止這種行為，建議在勞動合同中約定諸如“在本單位任職期間不得從事與本單位業(yè)務(wù)相關(guān)的第二職業(yè)、從事或參與從事與甲方業(yè)務(wù)有直接或間接競爭關(guān)系的活動”等內(nèi)容。值得注意的是，針對該法第四十二條的情況，僅規(guī)定不得依據(jù)第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。也就是說，這種情況下用人單位仍然可以依據(jù)第三十九條的規(guī)定解除勞動合同。如醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的勞動者在試用期被證明不符合錄用條件或嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位均可解除勞動合同，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。十、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金【相關(guān)法條】中華人民共和國勞動合同法第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;(三)用人單