1、預(yù)防法律風(fēng)險 保障中小企業(yè)發(fā)展江西配德律師事務(wù)所 【摘要】企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中面臨著來自各方面的多種多樣的風(fēng)險，其中法律風(fēng)險是多年來最容易被忽視的一種。很多企業(yè)認(rèn)為在法律風(fēng)險防范上的支出是可有可無的，屬于可“節(jié)流”的部分。實際上，無數(shù)悲壯慘痛的事實證明，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，往往會給企業(yè)帶來相當(dāng)嚴(yán)重的后果，甚至滅頂之災(zāi)。特別是中小企業(yè)，與大企業(yè)相比，經(jīng)濟(jì)實力薄弱，內(nèi)部管理不健全，抵御法律風(fēng)險的意識和能力均有明顯差距，往往一次失誤就會給企業(yè)帶來顛覆性的災(zāi)難。本文試從中小企業(yè)發(fā)展過程的風(fēng)險、風(fēng)險成因及風(fēng)險防范來闡述，以期對中小企業(yè)發(fā)展提供法律幫助，為鄱陽湖生態(tài)經(jīng)濟(jì)區(qū)的發(fā)展添磚加瓦。關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 法

2、律風(fēng)險 原因 防范措施一、中小企業(yè)的界定中小企業(yè)是一個相對的概念,在不同的國家，不同的時期，對中小企業(yè)都有不同的解釋和規(guī)定。美國在其中小企業(yè)資助法中對小企業(yè)的界定是這樣的:“它為私人所擁有,進(jìn)行獨立經(jīng)營,在所經(jīng)營的行業(yè)中,不具有支配性。在作出詳細(xì)規(guī)定時,除了上述標(biāo)準(zhǔn)外,小企業(yè)管理局還可以采用雇員數(shù)量和營業(yè)額等其他標(biāo)準(zhǔn)。”其中在采用雇員數(shù)量作為界定標(biāo)準(zhǔn)時,應(yīng)視不同的工業(yè)部門而有所變化,以反映出這些工業(yè)部門的不同特點。日本對中小企業(yè)的界定體現(xiàn)在它的中小企業(yè)基本法中,該法規(guī)定,中小企業(yè)的范圍大體包括:(1)以經(jīng)營工業(yè)、礦業(yè)、運輸業(yè)及其他行業(yè)為主,其資本額或出資總額在1億日元以下的公司或經(jīng)常使用職工人

3、數(shù)在300人以下的公司及個人;(2)以經(jīng)營零售業(yè)或服務(wù)行業(yè)為主,其資本額或出資總額在1 000萬日元以下的公司或經(jīng)常使用職工人數(shù)在50人以下的公司及個人?；蛞越?jīng)營批發(fā)業(yè)為主,其資本額或出資總額在3 000萬日元以下的公司或經(jīng)常使用職工人數(shù)在100人以下的公司及個人。 從各國界定中小企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)看,界定中小企業(yè)均考慮到了三個方面的因素:(1)從業(yè)人數(shù);(2)資本額或出資總額);(3)一定時期內(nèi)的營業(yè)額。我國中小企業(yè)的劃分一直沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在執(zhí)行的是1988年由國家經(jīng)貿(mào)委等六部委聯(lián)合制定的大中小型企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)1999年6月進(jìn)行了修訂,修訂后的標(biāo)準(zhǔn)不分行業(yè),主要以生產(chǎn)能力、生產(chǎn)設(shè)備數(shù)量、固

4、定資產(chǎn)原值數(shù)量為參照,將企業(yè)劃分為特大、大、中、小四級。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,此標(biāo)準(zhǔn)已不能體現(xiàn)科學(xué)性和實用性。 中小企業(yè)促進(jìn)法改變了傳統(tǒng)做法,規(guī)定新的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)“根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標(biāo),結(jié)合行業(yè)特點制定”;明確了中小企業(yè)的范圍應(yīng)以企業(yè)要素投入數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn),這一做法與國際通行標(biāo)準(zhǔn)是完全一致的。筆者認(rèn)為，中小企業(yè)就是指在資產(chǎn)總額、從業(yè)人員、銷售額等方面相對較低的獨立經(jīng)營、形式多樣、規(guī)模較小、在我國市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮重要作用的經(jīng)濟(jì)單位。二、中小企業(yè)的法律風(fēng)險與障礙（一）企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險企業(yè)設(shè)立是所有創(chuàng)業(yè)者都要經(jīng)歷的第一步，是企業(yè)發(fā)展的起點和根基，其重要性不言而喻。然企業(yè)在設(shè)立過程中存在

5、重大法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)為：一是出資不到位，投資者不向企業(yè)投入正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的流動資金，出資虛假出資、抽逃注冊資金和不適當(dāng)履行出資等情況，導(dǎo)致企業(yè)運行啟動上存在風(fēng)險；二是出資人不明，這種情況往往發(fā)生于家族企業(yè)，公司財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)混同，公司在法律上喪失獨立人格，股東承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險；三是虛假登記，如企業(yè)登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致，登記的企業(yè)類型與實際經(jīng)營的性質(zhì)不一致，這就容易發(fā)生出資人承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險。（二）企業(yè)管理中的法律風(fēng)險公司管理包括很多方面，最為重要的無疑是公司治理的組織結(jié)構(gòu)問題，如股東會、董事會、監(jiān)事會和公司管理層的構(gòu)建方式，權(quán)力的配置以及行駛方式和程序的規(guī)范。公司管理中的法律風(fēng)

6、險主要有股東會、董事會、監(jiān)事會、高管人員治理過程中的法律風(fēng)險等。很多家族式企業(yè)，給企業(yè)帶來無窮的隱患，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部矛盾層出不窮。（三）合同管理的法律風(fēng)險 合同風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營過程中的主要風(fēng)險之一。合同法律風(fēng)險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。據(jù)筆者了解，大部分企業(yè)對合同的簽訂、審核、履約等環(huán)節(jié)缺乏嚴(yán)格的管理程序。有的企業(yè)為了提高效率，調(diào)動業(yè)務(wù)人員積極性，把業(yè)務(wù)合同章交給業(yè)務(wù)人員隨身攜帶，簽了合同也不審查，對合同文本也無備案管理制度。一些企業(yè)對合同履約過程缺乏嚴(yán)格控制和有效防范。 （四） 知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險 知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)

7、造力和智慧結(jié)晶的成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn),相關(guān)法律給予了特別規(guī)定。目前，多數(shù)中小企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)。從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。雖然每個企業(yè)的戰(zhàn)略不同，但核心生產(chǎn)力幾乎都和知識產(chǎn)權(quán)密不可分，如：有關(guān)公司發(fā)展的戰(zhàn)略、客戶資料、核心生產(chǎn)技術(shù)、品牌戰(zhàn)略、網(wǎng)站宣傳等等。有的企業(yè)對商標(biāo)有償使用者缺乏有效監(jiān)督，從而出了問題后殃及了商標(biāo)所有者聲譽。有的企業(yè)對技術(shù)秘密保護(hù)不力，使企業(yè)多年研制的科技成果化為烏有。這類風(fēng)險往往由于企業(yè)專利意識不強(qiáng)或擔(dān)心申報專利容易泄密，因此沒有及時申報專利。 （五）提供擔(dān)保的法律風(fēng)險 一些中小企業(yè)只是顧及面子，未

8、考慮擔(dān)保對象的資信情況和還債能力就輕率地為其擔(dān)保。這種盲目擔(dān)保的行為，由于擔(dān)保對象無力償還到期債務(wù)，致使擔(dān)保企業(yè)不得不承擔(dān)連帶責(zé)任，使好端端一個企業(yè)陷入困境。 （六）人力資源管理法律風(fēng)險 在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。 （七）其它法律風(fēng)險 企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，除了上述風(fēng)險，還會因為自身的不規(guī)范行為及外界的行為，可能受到工商、稅務(wù)、環(huán)保等行政管制風(fēng)險，各種侵權(quán)糾紛等法律風(fēng)險。 三、中小企業(yè)風(fēng)險的

9、成因中小企業(yè)，與大企業(yè)相比，經(jīng)濟(jì)實力薄弱，內(nèi)部管理不健全，管理者素質(zhì)相對較低，面臨的風(fēng)險有其自身的特殊性。根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險的因素來源不同, 中小企業(yè)法律風(fēng)險可分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。 首先，從企業(yè)的外部情況來看。當(dāng)前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，企業(yè)面臨的市場競爭環(huán)境變得更為復(fù)雜，市場競爭規(guī)則越來越規(guī)范和透明。作為市場經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)依法經(jīng)營管理、依法開展各種經(jīng)濟(jì)活動是市場經(jīng)濟(jì)條件下對企業(yè)提出的根本要求，只有嚴(yán)格按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和要求辦事，才能符合整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形勢，只有按照法律規(guī)定或合同約定有效充分地行使權(quán)利，才能最大程度地實現(xiàn)自身利益，不被市場淘汰。中小企業(yè)在追

10、求自身發(fā)展壯大和經(jīng)營業(yè)務(wù)拓展的進(jìn)程中，企業(yè)的各種行為如改制、并購、對外投資、簽訂合同和產(chǎn)銷行為等都存在不同程度的法律風(fēng)險，而中小企業(yè)因為自身條件的限制，抗風(fēng)險能力較弱，防范法律風(fēng)險不可避免地成為企業(yè)必須重點考慮的課題，不斷提高自身的法律風(fēng)險防范能力也理應(yīng)成為企業(yè)的自覺追求。 其次，從企業(yè)內(nèi)部情況來看。中小企業(yè)作為法律主體，經(jīng)營管理中的一切事務(wù)和法律責(zé)任都必須相應(yīng)承擔(dān)，但是中小企業(yè)從決策、項目承攬、業(yè)務(wù)設(shè)計到計劃、財務(wù)、人事、合同等，基本上都缺少嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫?，必然需要一個積累、完善和不斷進(jìn)步的過程。在此進(jìn)程中，企業(yè)的實力還不強(qiáng)，抗風(fēng)險能力也還很弱，任何閃失都可能導(dǎo)致經(jīng)營成本異常增加、資金難以回收或

11、者失去商機(jī)或商業(yè)優(yōu)勢，甚至?xí)o企業(yè)的生存發(fā)展帶來災(zāi)難性后果。因此，只有盡快提高企業(yè)防范法律風(fēng)險的意識和能力，將一切經(jīng)營風(fēng)險主動控制在事前狀態(tài)，才能保證企業(yè)的健康有序發(fā)展。 四、中小企業(yè)法律風(fēng)險的防范中小企業(yè)已經(jīng)成為影響我省經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定的關(guān)鍵因素之一，加強(qiáng)這類企業(yè)的法律風(fēng)險防范，對穩(wěn)定我省經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是促進(jìn)鄱陽湖生態(tài)經(jīng)濟(jì)區(qū)的發(fā)展是非常必要的。 （一）建立系統(tǒng)、完整的中小企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制 中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身特點制定企業(yè)規(guī)章制度，對勞動合同管理、工資管理、社會保險、勞動紀(jì)律、操作規(guī)程、獎懲辦法等做出規(guī)定，盡量把法律風(fēng)險化解在規(guī)范的常規(guī)管理之中。其中首要的工作是要提高企業(yè)經(jīng)營管理人員的法

12、律風(fēng)險防范意識，把防范法律風(fēng)險貫徹到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程中。其次是要建立一套適合中小企業(yè)的法律風(fēng)險評估預(yù)警機(jī)制，定期對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查，對可能遭遇的法律風(fēng)險做一分門別類的整理歸納，然后由律師協(xié)會組織律師團(tuán)對相似法律風(fēng)險進(jìn)行集中評估，按風(fēng)險的種類和大小將其分為不同級別，并提出相對成熟的防范模式。再次是要定期對生產(chǎn)經(jīng)營的一線員工普及法律知識，培養(yǎng)全體員工依法辦事的思維方式，在每個風(fēng)險控制點各司其職，構(gòu)建穩(wěn)固的法律風(fēng)險防范根基。 （二）加快推行中小企業(yè)法律顧問制度 中小企業(yè)加強(qiáng)法律風(fēng)險防范工作不但具有必要性，而且也是一項低投入、高產(chǎn)出，創(chuàng)造效益最經(jīng)濟(jì)的途徑。企業(yè)法律顧問制度是使法律風(fēng)險管理

13、的重點從事后處理法律糾紛向事前防范轉(zhuǎn)移的有效制度，它通過建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，為企業(yè)的良性運轉(zhuǎn)和健康發(fā)展奠定良好的法律基礎(chǔ)。中小企業(yè)聘請法律顧問一方面有針對性地選擇企業(yè)適用的法律法規(guī)，分類、分層開展法制教育活動，提高企業(yè)員工特別是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員和經(jīng)營管理骨干的法律素質(zhì)和法制意識，另一方面開展企業(yè)法律事務(wù)工作者、合同管理人員等人才培訓(xùn)工作，提高企業(yè)依法經(jīng)營的能力。 同時還可以對企業(yè)的項目進(jìn)行跟蹤服務(wù)。 （三）加強(qiáng)企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風(fēng)險 法律風(fēng)險防范涉及到企業(yè)經(jīng)營管理、戰(zhàn)略發(fā)展的各個方面，其中合同是企業(yè)經(jīng)營行為中最基本的法律文本，加強(qiáng)合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作。在訂立合同過

14、程中應(yīng)該請律師對合同進(jìn)行審查，合同訂立后應(yīng)考核其合理性、合法性、履約率及合同臺賬、合同檔案的建立情況。合同履行中應(yīng)隨時抽查，避免秋后算賬，發(fā)現(xiàn)問題及早解決。（四）正確適用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項目風(fēng)險 合同擔(dān)保制度對保障交易安全以及維護(hù)合同權(quán)益具有重要意義。中小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)擔(dān)?；顒又?，要嚴(yán)格遵守合同法、擔(dān)保法的規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔(dān)保制度，降低合同風(fēng)險。一方面，中小企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔(dān)保，應(yīng)審查對方的擔(dān)保資格以及用來擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔(dān)保責(zé)任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔(dān)保責(zé)任，實現(xiàn)擔(dān)保合同權(quán)利。另一方面，中小企業(yè)如果是做擔(dān)保人或為其他

15、企業(yè)提供擔(dān)保，要依法審慎設(shè)定，必要時可要求被擔(dān)保人提供反擔(dān)保，以減小合同擔(dān)保風(fēng)險，保障經(jīng)營安全。另外，要用好自己的合同權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、追訴權(quán)、訴訟權(quán)等，維護(hù)己方利益，實現(xiàn)合同目的。 （五）建立其它法律事務(wù)管理制度 中小企業(yè)應(yīng)該在法律顧問的幫助下，建立健全知識產(chǎn)權(quán)管理、索賠訴訟事項管理、勞動關(guān)系法律事務(wù)管理、環(huán)保、人身健康和安全法律事務(wù)的管理等各方面的制度，理順流程，防范企業(yè)系統(tǒng)風(fēng)險。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，也要及時發(fā)現(xiàn)和掌握可能存在的工商、稅務(wù)、安全以及各類監(jiān)管等執(zhí)法風(fēng)險；同時，工商年檢、各類資質(zhì)辦理、分公司子公司注冊注銷等事務(wù)中，應(yīng)當(dāng)聘請法律顧問進(jìn)行必要的指導(dǎo)與協(xié)調(diào)。 五、結(jié)束語中小企業(yè)的發(fā)展存在方方面面的風(fēng)險，其中，法律風(fēng)險的防范是最為重要的。面對法律風(fēng)險，作為專業(yè)人員的律師，有責(zé)任有義務(wù)為中小企業(yè)風(fēng)險防范提出法律意見，為其發(fā)