1、 司法w1推理中應(yīng)用的基本法律概念W.N.赫菲爾德著、陳端洪譯 從很早的時(shí)期及至當(dāng)下，信托和其它衡平利益的基本性質(zhì)w2 ，一直是備受青睞的分析和爭論的話題。所有學(xué)習(xí)衡平法的學(xué)生無不熟悉培根（Bacon）和柯克(Coke)的經(jīng)典討論，甚至最新的信托法教科書也還在引用這位偉大的首席大法官的著名定義（不管它實(shí)際上如何不足）。該主題對現(xiàn)代的法律思想家有著獨(dú)特的魅力，蘭德爾（Langdell）和艾姆斯（Ames）的著名論文，梅特蘭（Maitland）在衡平法講演中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的論點(diǎn)，奧斯?。ˋustin）法理學(xué)講演中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學(xué)著作中更為大膽的論斷，哈特（Hart）和維

2、特洛克（Whitlock）在給我們刊物最近的來稿中表現(xiàn)的意見分歧，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。 據(jù)信，上面提到的所有的探討和分析均有不足。然而，也許不得不承認(rèn)，該主題自身固有的興味以及各個(gè)時(shí)期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見分歧只不過給我們提供了一個(gè)勉強(qiáng)的借口，據(jù)而將進(jìn)一步的探討本身作為目的。但是，拋開要“想透” 所有法律問題的所謂實(shí)際的考慮， w3 對信托和其它衡平利益的真正分析，顯然是連最極端的法律實(shí)用主義者也會(huì)為之動(dòng)心的事。完全可以說，一個(gè)人對如何正確分析這類利益的看法會(huì)制約他對很多具體問題的裁奪，這一點(diǎn)在憲法和沖突法的許多疑難和微妙的問題的解決上表現(xiàn)明顯。在有關(guān)永久持有權(quán)(perpet

3、uities)法的某些問題中，衡平利益的固有本質(zhì)也一樣重要，著名的Gomm案和其它多少類似的案件都證明了這一點(diǎn)。與已償善意購買（bona fide purchase for value）相關(guān)的許多具體問題也同樣如此。例子不勝枚舉w4 。但是，強(qiáng)調(diào)這些似乎有失偏頗,因?yàn)樯鲜鼋ㄗh并非只專門適用于衡平利益，同樣的觀點(diǎn)和例子，對于幾乎所有種類的法律利益無論是衡平的還是法定的似乎都是有效的，無論我們關(guān)心的是財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法還是任何其它法律門類，都同樣如此。我之所以特別提及信托和其它衡平利益，原因僅僅在于相關(guān)看法上的重大分歧突出地表明該領(lǐng)域比所有類型的法律利益的特性及其分析更需要進(jìn)行集中和系統(tǒng)的討論

4、。事實(shí)上，除了一開始就分析和辨別幾乎每一個(gè)法律問題都涉及的各種基本法律概念外，我們實(shí)際上不可能對信托問題做出充分的考量。據(jù)此，我要冒昧地提出：通常我們對信托和其它法律利益的討論似有不足（有時(shí)甚至誤入歧途），其原因恰恰是，這些討論并沒有以對一般的法律關(guān)系進(jìn)行足夠全面和區(qū)察明辨的分析為基礎(chǔ)。換言之，其傾向或謬誤是，處理特定問題時(shí)遠(yuǎn)沒有把握問題實(shí)際具有的復(fù)雜性?？梢源_信，這種將本來復(fù)雜的問題簡單化的“值得贊許的努力”，給法律問題的清晰理解、系統(tǒng)表達(dá)和正確解決設(shè)置了嚴(yán)重的障礙?？傊?，我認(rèn)為，正確的簡單化只能源于探幽燭微和區(qū)察明辨的分析。如果文章的標(biāo)題暗示該文是對法律和法律關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)行純哲學(xué)的研究多少

5、以討論本身作為目的，則請?jiān)试S作者先此否認(rèn)這種含義。相反，作為對本刊編輯的邀請的回應(yīng)，作者的主要目的乃是強(qiáng)調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實(shí)際法律問題但又常被人忽略的話題。為此，本文和隨后的一篇論文將主要探討法律的基本概念滲透于各種法律利益之中的法律要素。隨后的一篇論文將專門分析某些具有復(fù)雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附帶聲明一下，這兩篇論文主要針對法學(xué)院的學(xué)生，而不是其它階層的讀者。否則，本文中某些部分看來就沒有必要如此基礎(chǔ)和詳細(xì)，所以，敬請博學(xué)的讀者諒解。另一方面，作為期刊論文，篇幅有限，文章但求明確，盡量簡潔，某些很重要的問題本來值得關(guān)注，本文也只能惜墨，甚或全然不顧。

6、簡而言之，本文著重探討的是我認(rèn)為最具實(shí)踐價(jià)值的問題w5 。1、法律概念和非法律概念的對比一開始似乎有必要強(qiáng)調(diào)將純粹的法律關(guān)系和導(dǎo)致這些關(guān)系的物理的和精神的事實(shí)區(qū)分開來的重要性。盡管我上來就作出的提示看似不言而喻，但人們在法庭幾乎每天都可以聽到的辯論以及大量的審判意見都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。這至少有兩個(gè)特別的原因。首先，這兩套關(guān)系一者為物理、精神關(guān)系，另一者為純粹的法律關(guān)系的觀念聯(lián)絡(luò)理所當(dāng)然是極其緊密的。這一事實(shí)必然對早期法律制度的一般學(xué)說和具體規(guī)則有顯著的影響。波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitl

7、and）曾告誡我們，“古代日爾曼人的法律，就像古代羅馬法一樣，在處理債務(wù)和其它合同利益的轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到極大困難。人們不明白如何可能轉(zhuǎn)讓權(quán)利，除非該權(quán)利存在于某一有體物中。無體物的歷史對我們說明了這一點(diǎn)。只有在受讓人已取得占有物，已將其走獸放入牧場，已將教堂執(zhí)事帶到教堂或已將小偷送上絞刑架時(shí)，轉(zhuǎn)讓才徹底完成。契約和所有權(quán)擔(dān)保與土地的關(guān)系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對締約人或擔(dān)保人提起訴訟。”在另一場合，上述博學(xué)的作者又說道：“中世紀(jì)的法律領(lǐng)域充斥著無體物。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會(huì)被認(rèn)為是與一片土地非常相似的物。正因?yàn)樗俏铮运强赊D(zhuǎn)讓的。這決非

8、樂于玄思的法學(xué)家發(fā)明的擬制。對于普通人來說，這些東西就是物。法律家的任務(wù)不是將它們變?yōu)槲?，而是向人們指出它們是無體的。一個(gè)希望轉(zhuǎn)讓教堂圣俸授予權(quán)(advowson)的法律外行人會(huì)說他轉(zhuǎn)讓的是教堂，這就需要布萊克頓（Bracton）向他解釋，他想轉(zhuǎn)讓的并非屬于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一種無體物，如同他的靈魂或萬有之靈(anima mundi)?！逼浯?，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術(shù)語的含糊和不嚴(yán)謹(jǐn)。 財(cái)產(chǎn)權(quán)（property）一詞就是個(gè)鮮明的例子。不論是對于法律人還是對于外行人，這個(gè)術(shù)語都沒有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。有時(shí)它表示與各種各樣的法律權(quán)利、特權(quán)等相聯(lián)系的實(shí)在

9、的物；在區(qū)辯和精確的用法上，它又表示與該物有關(guān)的法律利益（或法律關(guān)系的集合）。人們經(jīng)常從一種含義迅速且錯(cuò)誤地轉(zhuǎn)到另一種含義，有時(shí)該術(shù)語被人們在如此“融混”的意義上使用以致于不能傳達(dá)任何確定的意義。為了舉例說明我說的不嚴(yán)謹(jǐn)用法，我們不妨引述Wilson v. Ward Lumber Co.一案：“財(cái)產(chǎn)（property）這個(gè)術(shù)語通常表示財(cái)產(chǎn)權(quán)(right of property)行使時(shí)指向的外在物。就此而言，它的外延非常廣，包括一個(gè)人可以擁有的或具有利益的各種獲得物（acquisitions）?！币苍S杰羅邁斯密斯（Jeremiah Smith）教授(當(dāng)時(shí)任法官)在極其重要的Eaton v. B.

10、C & M.R.R.Co.案中的意見是說明相反的、精確的用法的最有才智的陳述：“在嚴(yán)格的法律意義上，土地并非財(cái)產(chǎn)（ property），而是財(cái)產(chǎn)的對象。雖然財(cái)產(chǎn)一詞在日常用語中往往指一片土地或一個(gè)物件，但其法律含義指的僅僅是所有者相對于它的權(quán)利。它表示對于特定物的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)就是人們占有，使用，享受和處分物的權(quán)利。Selden. J.,in Wynchamer v. People, 13 N. Y.,378, p. 433; 1 Blackstones com.,138; 2 Austins Jurisprudence. 3rd ed.,817,818.* * * 無限的使用者的權(quán)利（或者無限

11、使用的權(quán)利）是絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)(absolute property)的基本性質(zhì)，舍此，絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)即不存在。* * * 使用者的這一權(quán)利必須包括排除他人使用該土地的權(quán)利和權(quán)力。 見 2 Austin on Jurisprudence. 3rd ed.,836; Wells.J.,in Walker v. O.C.W.R.R.,103 Mass.,10, p.14.”我們還可在舍伍德法官(Sherwood,J.)在St. Louis v. Hall 案中發(fā)表的觀點(diǎn)中找到一段有用的話：“有時(shí)該術(shù)語適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象，但當(dāng)這些物和占有聯(lián)系在一起時(shí)，它們就是標(biāo)記（in

12、dicia），是不可見權(quán)利的可見表達(dá)，是不可見物的證據(jù)?！耙虼?，特定客體上的財(cái)產(chǎn)權(quán)由某些要素組成，即：不受限制地使用，享受和處分該客體的權(quán)利?！闭劦健柏?cái)產(chǎn)（property）”這一術(shù)語中潛在的含糊性，正好可以指出，在所謂的（卻是錯(cuò)誤的）“有體的”和“無體的”財(cái)產(chǎn)的對比中同樣隱藏著思想和表達(dá)的不嚴(yán)謹(jǐn)。上述引自波洛克(Pollock)和梅特蘭(Maitland) 的第二段話, 說明了該問題的一個(gè)方面。為求得更加有力的說明，我們可以看看布萊克斯通關(guān)于有體和無體的可繼承財(cái)產(chǎn)（hereditament）的討論。這位偉大的評論者告訴我們：“愛德華柯克（Edward Coke）說, 可繼承財(cái)產(chǎn)，是最寬泛最綜

13、合的說法；因?yàn)樗粌H包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無體的，不管是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)或是混合財(cái)產(chǎn)?！焙茱@然，只有法律利益才能被繼承；然而上面的引文混淆了實(shí)在的或“有體”的物與相應(yīng)的法律利益，用舍伍德法官的話來說，后者必然全都是“無形的”或“看不見的”。這種思想和語言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。稍后他又說：“可繼承財(cái)產(chǎn)，如果用最寬泛的說法，包括有體的和無體的兩類。有體的由那些可以影響感官的，比如能看見或觸摸到的事物組成。無體的則不是感覺的對象，既看不見也觸摸不著，它們是心靈的造物，只存在于思考中?！彼€進(jìn)一步說：“一項(xiàng)無體的可繼承財(cái)產(chǎn)

14、就是一種權(quán)利，它源自一有體物（無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)），或與之有關(guān)，或附屬之或可在該物范圍內(nèi)行使。* * *無體的可繼承財(cái)產(chǎn)主要分十類：圣俸授予權(quán)(advowson)，什一稅（tithes），公地使用權(quán)（commons）,通行權(quán)(ways)，官職（offices）,爵位（dignities），特許權(quán)(franchises)，必需品補(bǔ)助（corodies）或撫恤金（pensions），養(yǎng)老金(annuities)和地租(rents)?！奔热凰蟹衫娑际恰盁o體的”包括或多或少的抽象法律關(guān)系的組合，萊克斯通謀求的此種假設(shè)的對比，只能將不小心的人們引入歧途。就“無體性”而言，無條件繼承的（fee s

15、imple）土地所有者的法律權(quán)益和對該土地?fù)碛型ㄐ袡?quán)的人的有限的利益是相似的；真正的對比，當(dāng)然主要在于無條件繼承的土地所有者的全部法律關(guān)系比用益物權(quán)所有者（easement owner）的要廣泛得多。法律術(shù)語許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語最初僅適用于實(shí)在的物，因此，它們與法律關(guān)系聯(lián)結(jié)起來運(yùn)用，嚴(yán)格地講，是比喻的和擬制的(figurative or fictional)?！稗D(zhuǎn)讓（transfer）”一詞就是很好的例子。如果X說他已將手表轉(zhuǎn)讓給Y，他的意思可能是字面意義上的，指他實(shí)際將手表交給了Y；或者更可能的是，他已經(jīng)“轉(zhuǎn)讓”了他的法律權(quán)益，盡管沒有交付占有而后者，當(dāng)然是該詞比喻的用法。我們

16、后面討論處理法律利益的“轉(zhuǎn)讓”時(shí)，還會(huì)涉及到這一點(diǎn)。這樣從物理世界借用術(shù)語又主要在比喻的意義上使用，還應(yīng)該提到的另一個(gè)例子是 “權(quán)力”（power）。在法律話語和日常生活中，人們頻繁地使用該詞，表示某人具有做某事的物質(zhì)或精神能力；但在更多的情況下，它被妥當(dāng)?shù)赜脕碇浮胺蓹?quán)力”，后一含義與前一含義根本不同。 略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞。轉(zhuǎn)向合同領(lǐng)域，我們馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于對所謂的雙方“意思表示一致” （agreement）沒有區(qū)分出精神的、物理的事實(shí)和由這些事實(shí)所產(chǎn)生的法律上的“合同之債”（contractual obligation），人們同樣積習(xí)難改，把法律討

17、論弄得混亂不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一詞時(shí)，這種模糊和混淆更是難免。作者和演講者一會(huì)兒用它指雙方意思表示一致，一會(huì)兒又猝不及防地轉(zhuǎn)換，用它來表示法律所創(chuàng)設(shè)的作為意思表示一致的結(jié)果的合同之債。在接下來的討論中，我會(huì)更多地提及此種模糊性的例子。2、構(gòu)成性事實(shí)和證明性事實(shí)的對比為了后面指稱的方便，有必要在此強(qiáng)調(diào)事物自身性質(zhì)中固有的另一重要區(qū)分?？梢哉f，對特定法律交易至為重要的事實(shí)，要么是構(gòu)成性事實(shí)，要么是證明性事實(shí)。構(gòu)成性（operative ）、建構(gòu)性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“處分性”（dispositive）事實(shí)，是指按照可適用的一般法

18、律規(guī)則，足以改變法律關(guān)系，即要么創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，要么消滅舊的關(guān)系，要么同時(shí)起到這兩種作用的事實(shí)。比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構(gòu)成性事實(shí)（affirmative operative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時(shí)間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。有時(shí)候，我們還必須考慮（那些在某種特定的觀點(diǎn)看來是）否定的構(gòu)成性事實(shí)（negative operative facts）。因此，例如，A并沒有故意地對B錯(cuò)誤陳述一個(gè)重要事項(xiàng)以及A還沒有“撤回”其要約的事實(shí)，確實(shí)必須作為一部分包括在前列構(gòu)成性事實(shí)的整體之中，。另舉一個(gè)例子這次取材于一般的侵權(quán)法領(lǐng)

19、域。如果X侵犯了 Y，置后者于身體傷害的恐懼之中，這組特殊事實(shí)馬上創(chuàng)設(shè)了Y自衛(wèi)的特權(quán)（privilege），即用足夠的強(qiáng)力來擊退X的攻擊；或者相對應(yīng)地，要不然就存在的Y不得對X的人身行使暴力的義務(wù)因?yàn)槌霈F(xiàn)特別的構(gòu)成性事實(shí)而立即終止或消滅了。不妨順帶說說，在此語境中有時(shí)人們也使用 “爭議事實(shí)”（facts in issue）一詞。如果像通常一樣，該詞表示“被狀書置于爭議的事實(shí)”，那么這種說法是不恰當(dāng)?shù)?。狀書主張的?gòu)成性事實(shí)或多或少具有種屬(generic)特征；如果狀書論述充分，那就只有種屬的構(gòu)成性事實(shí)“被置于爭議”。另一方面，現(xiàn)實(shí)生活中的構(gòu)成性事實(shí)是非常具體(specific)的。既如此，很明

20、顯，最終要依賴的現(xiàn)實(shí)的、具體的事實(shí)，相對來說很少會(huì)被狀書置于爭議之中。因此，如果在一個(gè)侵權(quán)訴訟中，A聲稱由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所稱的事實(shí)便是種屬性事實(shí)，咬A的狗是叫Jim還是叫Dick，都無關(guān)緊要。甚至假設(shè)咬A的是Jim（而非Dick），也不能說這一具體事實(shí)被狀書置于爭議。相似而且更明顯的是，在一個(gè)涉及所謂過失的普通訴訟中，辯護(hù)通常也特別具有種屬性，所以就被告因侵權(quán)所引起的債務(wù)而言，在構(gòu)成性事實(shí)的各種可能的組合中，任何一個(gè)可能就夠用。因此不能說，這一事實(shí)組合的任何一個(gè)被狀書置于爭議之中。在此，常見的錯(cuò)誤就是將某一案件確立的具體的構(gòu)成性事實(shí)僅僅看成狀書中聲明的種屬的（或“根本的”）

21、 構(gòu)成性事實(shí)的“證據(jù)”。w6 證明性事實(shí)是這樣一種事實(shí)：它一旦被確證，即可以為推斷其他的事實(shí)提供（非結(jié)論性的）邏輯根據(jù)。后一種事實(shí)可能是構(gòu)成性的事實(shí)，也可能是間接的證明性事實(shí)。在所有需要法院確定的事實(shí)中，構(gòu)成性事實(shí)當(dāng)然是最重要的；證明性事實(shí)起著輔助作用。通常說來，混淆證明性事實(shí)和構(gòu)成性事實(shí)的危險(xiǎn)非常小。但在一種情況下，這種錯(cuò)誤并不罕見。假設(shè)去年一月A和B之間訂立了書面契約，從而創(chuàng)設(shè)了一個(gè)合同之債?，F(xiàn)在雙方面臨一場訴訟，這一物理的文書被送交法院審查。不加思考的人會(huì)說，在此案中，那些創(chuàng)設(shè)原始債的部分構(gòu)成性事實(shí)被直接呈現(xiàn)在法院的感官之前。然而，只要略作思考，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)并非如此。就其構(gòu)成性的效果而言，

22、該文書一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形態(tài)發(fā)揮完它的效力。因此，如果該文件不曾改動(dòng)地被出示審查，那么，對所主張的契約合意來說，被因此而確證的事實(shí)本質(zhì)上純粹是證明性的。也就是說，這張“紙”現(xiàn)時(shí)的存在，它特定的內(nèi)容，隨同其它關(guān)于它不曾有過改變的證明性事實(shí)，可以證明去年一月的各種構(gòu)成性事實(shí)：那個(gè)時(shí)候存在這樣一張“紙”；那時(shí)它的內(nèi)容與現(xiàn)在相同；它由A交付給B，等等?，F(xiàn)在還需指出，在很多情況下我們單獨(dú)用一個(gè)方便的術(shù)語來指稱（在種屬的意義上）構(gòu)成性事實(shí)的多種不同組合。盡管它們各自單個(gè)的“成分”大相徑庭，但就特定事項(xiàng)而言，最終的效力和結(jié)果是相同的。如果細(xì)加區(qū)分地使用，“占有”（possession）一詞

23、便具有這種特性， “能力”（capacity）、住所(domicile)等術(shù)語也一樣。但混淆法律和非法律量的普遍傾向在這里和別處一樣明顯，因此這些詞經(jīng)常被用來模糊不清地指示法律關(guān)系本身。3、基本法律關(guān)系相互間的對比清楚理解、透切敘述和真正解決法律難題的最大阻礙之一往往源于這樣一種明確或默示的假定：所有的法律關(guān)系都可歸并為權(quán)利（rights）和義務(wù)(duties)，這些范疇甚至足以用來分析諸如信托、排他性購買權(quán)（options）、第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的合同（escrows）、“未來”利益（“future” interests）、公司權(quán)益（corporate interest）等最

24、復(fù)雜的法律利益。即使困難僅與術(shù)語的匱乏和模糊相關(guān)，它的嚴(yán)重性仍然需要被明確地認(rèn)識(shí)到，需要人們持續(xù)努力以圖改善，因?yàn)樵谌魏螄?yán)密推理的問題上，不管是法律問題還是非法律問題，變色龍似的（chameleon-hued）詞語對于清楚的思考和明晰的表達(dá)都是有害的?？墒聦?shí)上很不幸，上述術(shù)語匱乏和模糊往往反映了實(shí)際法律概念的相應(yīng)貧乏和混亂。接下來的討論會(huì)在某種程度上表明這一點(diǎn)。嚴(yán)格的基本法律關(guān)系終究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，試圖給予正式的定義，如果不算完全沒用，也總難讓人滿意。因此，最好的進(jìn)路是，把各種關(guān)系列示在“相反物”（opposites）和“對應(yīng)物”（correlatives）的

25、表格中，然后舉例說明它們各自在具體案件中的范圍和應(yīng)用。下面嘗試循用此法：法律上的 權(quán)利（right） 特權(quán)（privilege）權(quán)力（power） 豁免權(quán)（immunity） 相反物 無權(quán)利（no-right） 義務(wù)（duty） 無資格（disability） 責(zé)任（liability）法律上的 權(quán)利 特權(quán) 權(quán)力 豁免權(quán) 對應(yīng)物義務(wù)(duty) 無權(quán)利(no-right) 責(zé)任(liability) 無資格(disability)權(quán)利和義務(wù)（rights and duties） 上面已經(jīng)隱約提示，“權(quán)利”一詞容易被不加區(qū)別地使用，涵蓋特定情形中的特權(quán)、權(quán)力或者豁免權(quán)，而不是最嚴(yán)格意義上的權(quán)利；

26、一些權(quán)威判例也偶爾意識(shí)到了該用法的不嚴(yán)謹(jǐn)。法官斯特榮先生（Strong）在People v.Dikeman一案中說：“權(quán)利一詞被詞典編撰者定義為指稱除其它內(nèi)容外財(cái)產(chǎn)權(quán)、利益、權(quán)力、專有的權(quán)利（prerogative）、豁免權(quán)、特權(quán)(Walkers Dic. right一詞)。在法律上，它最常用來指限定意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但它也常用來指權(quán)力，專有的權(quán)利和特權(quán)，* * *?！狈ü俳芸希↗ackon）先生在United States v. Patrick一案的用語中也意識(shí)到了此種模糊性：“根據(jù)它們適用的上下文或語境，權(quán)利或者特權(quán)當(dāng)然有很多種意思。如標(biāo)準(zhǔn)的詞典編撰者所下的，其定義包括某人有合法要求權(quán)從事（l

27、egal claim to do）的事、法律權(quán)力、權(quán)限(authority)、有權(quán)機(jī)關(guān)給予的豁免權(quán)、職位、職銜或特別權(quán)力的授予（investiture）?！狈ü偎灸叩拢⊿need）先生在Lonas v.State 一案中也有相同的看法:“因此，國家不得制定或?qū)嵤┤魏慰赡軇儕Z美國公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律。據(jù)說權(quán)利、特權(quán)和豁免權(quán)等詞被肆意濫用，好象他們是同義詞。權(quán)利一詞是種屬性的、普通的說法，包含所有可合法主張的東西。” 有趣的是，在不少重要的憲法和法規(guī)條款中也可發(fā)現(xiàn)區(qū)分使用的傾向，起草者心目中的區(qū)別到底有多準(zhǔn)確，當(dāng)然很難說清楚。既然我們認(rèn)識(shí)到了，也必須認(rèn)識(shí)到“權(quán)利”這個(gè)詞被泛泛地、不加區(qū)分地使用

28、，那么，在日常的法律話語中，我們發(fā)現(xiàn)一些什么可以將其限定于明確適當(dāng)?shù)囊馑嫉木€索呢？該線索就在對應(yīng)物“義務(wù)”之中，因?yàn)榭梢钥隙?，即使最寬泛地使用“?quán)利”這個(gè)詞和這個(gè)概念的人也習(xí)慣于將“義務(wù)”作為其不變的對應(yīng)物來思考。就如Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案中所說的： “一項(xiàng)義務(wù)（duty）或法律義務(wù)（a legal obligation）指的是，一個(gè)人所應(yīng)該做或不應(yīng)該做的。義務(wù)和權(quán)利是相對應(yīng)的術(shù)語。當(dāng)權(quán)利被侵犯時(shí)，義務(wù)也被違反。”換句話說，如果X對Y有要求其不得進(jìn)入前者土地的權(quán)利，對應(yīng)的（也是對等的equivalent）就是，Y對X有不進(jìn)入該地方的義務(wù)。如果想要似乎

29、也應(yīng)該為權(quán)利的這個(gè)有限的和本來的意思尋找一個(gè)的同義詞的話， 那“要求權(quán)”（claim）就是最好的選擇。后者有一個(gè)好處，那就是它是個(gè)單音節(jié)詞*。在此，沃森（Watson）勛爵在 Studd v. Cook案中的說法頗具啟發(fā)意義：“在動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，任何詞語只要蘇格蘭法律認(rèn)定其足以創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)支持執(zhí)行者（executor）的權(quán)利或要求權(quán)（right or claim），* * *在針對蘇格蘭的土地使用時(shí)，就必須有效?！碧貦?quán)和無權(quán)利（privilege and “no rights”）就像上述法律關(guān)系圖表顯示的那樣，特權(quán)是義務(wù)的相反物，是“無權(quán)利”的對應(yīng)物。在剛才所舉的例子中，X有權(quán)利或要求權(quán)：即另一個(gè)人,

30、 Y不得進(jìn)入那片土地。他本人則有進(jìn)入該土地的特權(quán)，這相當(dāng)于說，X沒有不進(jìn)入的義務(wù)。進(jìn)入的特權(quán)是對不進(jìn)入的義務(wù)的否定。該例子提示我們在此應(yīng)該小心，當(dāng)我們說某項(xiàng)特權(quán)純粹是義務(wù)的否定時(shí)，當(dāng)然意味著這一義務(wù)的內(nèi)容或主旨正好與該特權(quán)相反。這樣，如果因?yàn)槟硞€(gè)特別的原因，X和Y訂立了合同規(guī)定X 必須進(jìn)入自己的土地，那就很明顯，X對Y既有進(jìn)入土地的特權(quán)又有進(jìn)入土地的義務(wù)。特權(quán)和這種義務(wù)完全一致，因?yàn)楹笳吲c特權(quán)有著相同的內(nèi)容或主旨。但仍然有理由說，對Y而言，X進(jìn)入的特權(quán)恰恰是他不進(jìn)入的義務(wù)的否定。與此類似，如果A沒有和B訂立合同約定自己要為后者干什么活，A的不干此活的特權(quán)，恰恰是干此活的義務(wù)的否定。這里，對比之

31、下，義務(wù)的內(nèi)容或主旨又與特權(quán)正好相反?，F(xiàn)在我們來看“對應(yīng)物”。當(dāng)然，我們必須牢記義務(wù)是被恰當(dāng)?shù)胤Q作權(quán)利或要求權(quán)的法律關(guān)系的永恒的對應(yīng)物。既如此，如果需要進(jìn)一步的證據(jù)以識(shí)別權(quán)利（或要求權(quán)）與特權(quán)的根本的和重要的差別，那么，能夠提供該種證據(jù)的事實(shí)就是，后種關(guān)系(privilege)的對應(yīng)物是“無權(quán)利（no right）”一個(gè)沒有單一的詞適合表達(dá)的觀念。 因此，X 要求Y不進(jìn)入土地的的權(quán)利的對應(yīng)物是Y不進(jìn)入的義務(wù)；但X本人進(jìn)入的特權(quán)的對應(yīng)物則顯然是Y的“無權(quán)利”，即無權(quán)要求X不進(jìn)入。鑒于一直強(qiáng)調(diào)的考慮，明確區(qū)分權(quán)利（或要求權(quán)）概念和特權(quán)概念的重要性顯而易見；更重要的是，需要有一個(gè)單獨(dú)的詞語來指代后一

32、關(guān)系。毫無疑問，就像已經(jīng)指出的那樣，“權(quán)利”通常被不加區(qū)別地使用，甚至當(dāng)所指的關(guān)系實(shí)際上是特權(quán)關(guān)系的時(shí)候也如此。這種術(shù)語的同一化引起特定的演講者或作者理念的混亂和模糊的現(xiàn)象實(shí)在屢見不鮮。甚至在根本意想不到的地方也能發(fā)現(xiàn)好的例子?；籼m德教授在其法理學(xué)著作中談到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”這些術(shù)語“不僅用來指一項(xiàng)權(quán)利，而且還指抽象意義的法（Law）固有的一種與此不同的、廣為人知的模糊性時(shí)，恰如其分地指出： “如果用同一術(shù)語來表達(dá)差別甚大的理念只會(huì)導(dǎo)致拙劣的或顯然不恰當(dāng)?shù)尼屃x，那倒并無大害。不幸的是，術(shù)語的同一化似乎不可抗拒地使人聯(lián)想起術(shù)

33、語表達(dá)的理念的同一化?！焙芷婀?，就在上引出自的那一章“論權(quán)利”一章中，作者混同了權(quán)利、特權(quán)和權(quán)力，盡管博學(xué)的作者振振有辭地說，“法律權(quán)利的對應(yīng)物是法律義務(wù)”，“成雙成對的術(shù)語表示每種情況下從相反雙方看到的同一事實(shí)狀態(tài)?！?雖然要正確評價(jià)這樣欠區(qū)別地使用術(shù)語的嚴(yán)重性就得讀完整章，但只舉一段也足以例證了：“如果國家權(quán)力將保護(hù)他如此這般實(shí)現(xiàn)自己的愿望，并將為保障其如此這般實(shí)現(xiàn)愿望而強(qiáng)迫他人從事必要的作為或承擔(dān)必要的負(fù)擔(dān)的話，那么，他便有如此這般實(shí)現(xiàn)其愿望的法律權(quán)利（legal right）”。這一段，開始說的是特權(quán)，中間說的是權(quán)利（或要求權(quán)），最后說的是特權(quán)。在格雷（Gray）教授論述法律的性質(zhì)和淵

34、源的睿智風(fēng)趣的著作中也存在類似麻煩。在“法律權(quán)利和義務(wù)”一章中，這位杰出的作者認(rèn)為，權(quán)利總以義務(wù)為對應(yīng)物，而他似乎又按狹義的“要求權(quán)”來定義前一種關(guān)系。一眼就可以看出，法律特權(quán)、權(quán)力和豁免權(quán)被忽略了，而且他給我們的印象是，所有的法律關(guān)系都可以在“權(quán)利”和“義務(wù)”的概念下得到理解。盡管我猶疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所舉的許多例子似乎表明了這種論述模式的不足，比如，他說：“吃小蝦沙拉是我的一個(gè)愛好，如果我能付款，法律就會(huì)保護(hù)此種愛好，因此，吃我已付款的小蝦沙拉就是我的一項(xiàng)權(quán)利，盡管我知道它總使我腹痛?！边@一段主要提出了兩種關(guān)系：首先是當(dāng)事人對抗于（against）A，B，C,D及其

35、他人來說的吃沙拉的特權(quán)，或者在對應(yīng)的意義上(correlatively)即是A，B，C，D及其他人各自都不能要求當(dāng)事不吃沙拉的的“無權(quán)利”；其次是當(dāng)事人分別對抗于A，B，C，D及其他人，要求他們不干涉他吃沙拉的實(shí)際行為的權(quán)利（或要求權(quán)），或者在對應(yīng)的意義上即是A，B，C，D及其他人各自不得干預(yù)的義務(wù)。這兩組關(guān)系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在權(quán)利，也仍可能存在特權(quán)。A，B，C，D如果都是沙拉的主人，他們可以對X說：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們許可你吃，但我們并沒有同意不干預(yù)你?！边@一例子中存在特權(quán)，因此如果X成功地吃到沙拉，他沒有侵犯任何一方的權(quán)利；同樣清楚的是，如果A死死拿著碟子

36、以致于使X吃不到沙拉，A也沒有侵犯X的任何權(quán)利。也許此種區(qū)別的基本特征和重要性，可通過稍微改變一下事實(shí)而得以說明。假設(shè)X已經(jīng)是沙拉的合法所有者，他和Y訂立合同，約定他（X）永遠(yuǎn)不吃這一特定食物，而沒有和A，B，C，D及其他人訂立這樣的合同。于是，X和Y之間現(xiàn)存的關(guān)系之一與X與A的關(guān)系就有根本的不同。對Y來說，X沒有吃沙拉的特權(quán)；但對A或其他任何人來說，X就有這樣的特權(quán)。還要附帶地指明，X要求Y不吃沙拉的權(quán)利，即使在X本人吃沙拉的特權(quán)歸于消滅的情況下，仍然存在?；谏厦鎻?qiáng)調(diào)的理由，林德利（Lindley）勛爵在Quinn v. Leathem 這一重要案件中所遵循的推理思路看來值得評論一番：“原

37、告具有英國國民的一般權(quán)利。只要他沒有違反禁止他怎么做的特定法律，也沒有侵犯他人的權(quán)利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式謀生。這一自由(liberty)包括和愿意與其交易的人進(jìn)行交易的自由。這一自由是法律承認(rèn)的權(quán)利（a right），它的對應(yīng)物就是每個(gè)人的普遍義務(wù)，即每個(gè)人都不得阻礙這種自由不受限制地行使，除非自己的行為自由能夠證明這樣做是正當(dāng)?shù)摹３瞧渌讼牒退灰拙湍茏杂傻睾退灰?，否則一個(gè)人和他人交易的自由或權(quán)利就一文不值。對其他人與他交易的自由的任何干預(yù)都會(huì)影響到他本人?！?自由作為一種法律關(guān)系（或者是寬泛和種屬意義上的“權(quán)利”），如果有任何確定內(nèi)容的話，就必然意味著

38、和特權(quán)完全相同的東西，這當(dāng)然是上引段落中前三次使用自由這個(gè)術(shù)語時(shí)的合理含義。正如前面已經(jīng)表明的，同樣清楚的是，即使不存在對抗第三方某種干預(yù)的特別的伴生權(quán)利（concomitant rights）w7 ，這種依己之所愿與其他人交易的特權(quán)或自由依然可能存在。是否應(yīng)有這樣的伴生權(quán)利（或要求權(quán)），最終是一個(gè)正義和政策問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是非曲直來考量。此種特權(quán)或自由邏輯上隱含的唯一的對應(yīng)物就是“第三方”的“無權(quán)利”。但單純從存在這些自由的前提，我們不能合乎邏輯地（non sequitur）得出“第三方”負(fù)有不干預(yù)的義務(wù)或類似的結(jié)論。然而，在上引林德利（Lindley）勛爵那段意見的中間，在術(shù)語的使用上突然出

39、現(xiàn)一個(gè)未經(jīng)證明的轉(zhuǎn)換。首先，正在被探討的“自由”轉(zhuǎn)變成了“權(quán)利”，然后，很可能受到后一個(gè)詞的誘惑，他把“對應(yīng)物”設(shè)定為“任何人不得干涉的普遍義務(wù)”，等等w8 。沒勃文（Bowen）勛爵在 Mogul Steamship Co. v. McGregor案中那個(gè)經(jīng)常被引用的觀點(diǎn)，可算是另一個(gè)有趣且頗有啟發(fā)的例子?！霸诒景钢?，呈現(xiàn)在我們面前的是法律平等尊重的兩種權(quán)利間表面的沖突或矛盾：一個(gè)是原告要求其合法的商業(yè)運(yùn)作受到保護(hù)的權(quán)利，另一個(gè)是被告的只要不侵犯他人就可以按他們自認(rèn)為最好的方式經(jīng)營的權(quán)利，?！本拖襁@個(gè)博學(xué)的法官說的，沖突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使用權(quán)利術(shù)語時(shí)意思極不確定

40、且來回變換，這一事實(shí)被模糊了。把這一段作為一個(gè)整體來解釋，那就很明白，與被告相關(guān)的“原告的權(quán)利”指的必然是嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利或要求權(quán)，而與原告相關(guān)的“被告的權(quán)利”，指的是法律上的特權(quán)。既如此，該段開頭提到的“兩種權(quán)利”便分別是要求權(quán)和特權(quán)，兩者不可能相互沖突。只要被告有特權(quán)，原告就有“無權(quán)利”；相反，只要原告有權(quán)利，被告沒有特權(quán)（“無特權(quán)”no-privilege等于相反內(nèi)容的義務(wù) ）。至此，“特權(quán)”被認(rèn)為是表示對義務(wù)的純粹否定（mere negation of duty）的最合適和最令人滿意的術(shù)語。根據(jù)何在？邁科迪（Mackeldey）在羅馬法中說到： “實(shí)在法要么包含體現(xiàn)在法律規(guī)則之中的

41、一般原則* * *要么基于特殊的原因，它們確立某種不同于一般原則的東西。在第一種情況下，它包含一個(gè)普通法（jus commune），在第二種情況下，它包含一個(gè)特別法(jus singulare s.exorbitans)。后者要么是有利的，要么是不利的，看它與普通規(guī)則相對立是擴(kuò)大還是限制了該法為之而立的那些人的權(quán)利，。* * *。在羅馬法中，有利的特別法律和它所確立的權(quán)利* * *被稱為法律的授益（beneficium juris）或特權(quán)（privilegium）* * *” 首先是特別法律，然后通過觀念聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生了一個(gè)該特別法律授予的特別利益。因?yàn)橛羞@種先例，所以人們也就不難理解，甚至在當(dāng)代，

42、英語單詞“privilege”也還總是被用來指要么屬于某個(gè)人要么屬于某集團(tuán)的某種專門的或特異的法律上的好處(不管是權(quán)利，特權(quán)，權(quán)力還是豁免權(quán))。不少司法意見也確實(shí)把它當(dāng)作該術(shù)語的一個(gè)意思。在普通的非專業(yè)性的用法中，這個(gè)詞有更廣泛的含義。這充分體現(xiàn)在這樣的事實(shí)中，人們經(jīng)常使用“特別特權(quán)（special privilege）”以區(qū)別于普通或一般特權(quán)。不僅如此，在大眾話語中，這一術(shù)語首要的特有含義似乎更是對義務(wù)的否定(negation of duty)。這一點(diǎn)明顯體現(xiàn)在人們反復(fù)說的那個(gè)不太客氣的短句中“那是你的特權(quán)”，這里的意思當(dāng)然是，“你沒有義務(wù)去做相反的行為”。 因?yàn)槿绱?，所以毫不奇怪，通過廣泛

43、查閱司法先例，人們發(fā)現(xiàn)該術(shù)語主要的專業(yè)含義同樣是對法律義務(wù)的否定。有兩個(gè)非常普通的例子，它們分別和誹謗法中的“特權(quán)通信（privileged communications）”和證據(jù)法中的“不得自證其罪的特權(quán)”有關(guān)。就前者而言，基本原則就是：如果存在一組特定的構(gòu)成性事實(shí)，就存在特權(quán)；如果沒有這樣的事實(shí)，特權(quán)就不會(huì)被承認(rèn) 。當(dāng)然，同樣清楚的是，即使上面設(shè)定的所有事實(shí)都存在，在所謂的“有條件的特權(quán)(conditional privilege)”的案件中，如果另外出現(xiàn)惡意的事實(shí)，就會(huì)使本應(yīng)存在的特權(quán)消滅。還有一點(diǎn)也很明確，那就是，無論特權(quán)什么時(shí)候存在，它都不“特”在它來源于特別法律或它是授予特定個(gè)人的

44、特殊好處。根據(jù)一般規(guī)則，同樣的特權(quán)對處于類似條件下的任何人都存在。所以，在證據(jù)法中，不得自證其罪的特權(quán)表示的僅僅是對證明義務(wù)在一般事情上證人負(fù)有的義務(wù)的否定；而且，這種特權(quán)只要產(chǎn)生，就只能產(chǎn)生于普遍性的法律。正如已經(jīng)表明的那樣，“特權(quán)”這一概念和術(shù)語在誹謗法和證據(jù)法中都有鮮明的例示，但作為司法用語, 它們有更廣泛的意義和效用。為了更清楚地說明這一點(diǎn)，現(xiàn)在我們來看一些性質(zhì)不同的審判先例。在1583年判決的由柯克報(bào)告的Dowman案中，法院將該術(shù)語適用于承租人對租屋的損毀（waste）： “至于所說的免于租屋損毀之訴（impeachment of wate）的特權(quán)不能沒有租契約定等等反對意見，對此

45、已作如下回答和解決，倘若承認(rèn)在這種情況下租契約定是必不可少的話，可是毫無疑問，所有限定租期的房產(chǎn)就會(huì)完好無損，但是不能不承認(rèn)，涉及上述特權(quán)的條款會(huì)是無效的?！痹贏llen v. Flood 這一重要案件中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意見為眼下的目的提供了很有意義的一段話： “針對我們基于合理和確實(shí)可能的理由真誠地認(rèn)為有罪的人實(shí)施刑法是公共正義的需要，* * *對此種公共正義的利益，每個(gè)人都有特權(quán)， * * 然而，千萬不能設(shè)想，檢察官心中的敵意和惡意必然會(huì)毀滅該特權(quán)，因?yàn)檫@些敵意和惡意并非不可能有自然的和可寬恕的存在理由。* * *”緬因州最高法院的法官佛斯特（Foster）先生在Pul

46、itzer v. Lumgston 一案中將該術(shù)語適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)（property）的話題，他說： “如果說存在任何懸置的資格（titles）、土地財(cái)產(chǎn)權(quán)（estates）或權(quán)力，通過長時(shí)期超出活著的人的生命，又加二十一年及此后一段時(shí)間的存在、運(yùn)作或行使，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的完全的、不受限制的享用權(quán)以及附屬于所有權(quán)的全部的權(quán)利、特權(quán)和權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制或阻止，那肯定違反法律的政策?！?作為該問題上的最后一個(gè)例子，阿德森（Alderson）男爵在Hilton v. Eckerley案中的一席話值得注意： “不言自明，一個(gè)自由國家中的商人，在所有不違背法律的事情上都有特權(quán)根據(jù)他的判斷和選擇來規(guī)制自己行事的方式。

47、” 法律“特權(quán)”最相近的同義詞似乎就是法律“自由”（Liberty）。法官克弗（Cave）先生在 Allen v. Flood一案中那段異常敏銳和富有啟發(fā)性的意見充分地指明了這一點(diǎn)： “我們最熟悉的人身權(quán)利（personal rights）包括:1 ,名譽(yù)權(quán)(rights of reputation)；2 身體的安全和自由權(quán)（Rights of bodily safety and freedom）； 3 財(cái)產(chǎn)權(quán)(rights of property)； 或者說，與心靈、肉體和財(cái)產(chǎn)（estate）相關(guān)的權(quán)利，* * * “在接下來的評論中，我會(huì)盡可能在上述的意思上使用權(quán)利一詞?，F(xiàn)在更有必要堅(jiān)持這

48、一點(diǎn)，因?yàn)樵谫F法庭的辯論中，該詞被頻繁地在更廣泛和更不確定的意義上使用。例如，有人說過一個(gè)人完全有開槍的權(quán)利，而真正的意思是說，只要不妨礙或侵犯任何其他人這樣做的權(quán)利，他就有開槍的自由（freedom or liberty），這是與權(quán)利差別甚大的東西，對權(quán)利的侵犯或干擾可以通過法律程序來救濟(jì)或阻止。”雖然在司法意見中和在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文件中都有許多恰當(dāng)使用自由（liberty）這一術(shù)語的例子，但它決不是一個(gè)象“特權(quán)”一詞一樣普遍或明確的詞。前者更多地在身體或人身自由（physical or personal freedom）（也就是說，不存在身體約束）的意義上適用而區(qū)別于法律關(guān)系；它往往有一般的政治

49、自由的涵義而區(qū)別于兩個(gè)確定的個(gè)體之間的特殊關(guān)系。此外，“特權(quán)”這一術(shù)語還有一個(gè)好處，它給我們提供了一個(gè)變型形容詞“特權(quán)的”（privileged）。這樣，我們常常順口就說特權(quán)行為（privileged act）、特權(quán)交易(privileged transaction)、特權(quán)轉(zhuǎn)讓(privileged conveyance)等等?！霸S可（license）” 這一術(shù)語，有時(shí)被當(dāng)作“特權(quán)”的同義詞使用。嚴(yán)格地講，這并不恰當(dāng)。這是精神的和物質(zhì)的事實(shí)與其所創(chuàng)立的法律關(guān)系經(jīng)常被混淆的無數(shù)的情況中的又一個(gè)例子。準(zhǔn)確地使用，“許可”是個(gè)種屬性術(shù)語，它指向一組為創(chuàng)設(shè)某特定特權(quán)所必需的構(gòu)成性事實(shí)。當(dāng)這個(gè)詞被用在普

50、通的短語“批準(zhǔn)和許可”（leave and license）中時(shí)，這一點(diǎn)表現(xiàn)得非常清楚。法官亞當(dāng)斯（Adams）先生在Clifford v. ONell案中的一段意見使這一點(diǎn)更為明確： “許可（license）不過是允許（permission）為某一行為,若非允許,為此行為就等于非法侵害的行為，* * *不管某人持續(xù)地享用這一被授予（conferred）的特權(quán)經(jīng)過了多長時(shí)間，該特權(quán)都不會(huì)因此而成熟為一種對土地的切實(shí)利益。”權(quán)力和責(zé)任前面的法律關(guān)系的圖表表明，法律權(quán)力（當(dāng)然區(qū)別于精神力量或者自然力量）是無資格（disability）的相反物和法律責(zé)任（legal liability）的對應(yīng)物。但

51、法律權(quán)力自身固有的本質(zhì)是什么呢？對這一法律話語中經(jīng)常使用的重要術(shù)語所代表的概念，是否可能予以分析？過分精密的分析只怕是玄而無用，因此下面的論述旨在為實(shí)際的目的提供一個(gè)大致充分的解釋。特定法律關(guān)系的變更可能產(chǎn)生于：（1）事后出現(xiàn)的、一個(gè)人（或人們）的意志所不能控制的某一或某組事實(shí)；或者 （2）事后出現(xiàn)的、一個(gè)人（或人們）的意志所能控制的某一或某組事實(shí)。在第二種情況下，可以說意志控制占主導(dǎo)地位的那個(gè)人（或那些人）便擁有問題所涉的實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的特定變化的（法律的）權(quán)力?，F(xiàn)在須深入地分析第二類情況，即專門意義上的權(quán)力。在一般情況下，與它最相近的同義詞似乎是（法律上的）“能力（ability）”，后者明

52、顯是“無能力”或“無資格”（inability or disability）的反義詞。在這個(gè)語境中，“權(quán)利”由于被過于頻繁和不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)厥褂脤ξ覀兊哪康膩碚f是個(gè)極不幸的術(shù)語,它一個(gè)并不意外的結(jié)果是導(dǎo)致了思想的混亂和表達(dá)的模糊?！百Y能（capacity）”這一術(shù)語也同樣不幸，因?yàn)槲覀円呀?jīng)知道, 細(xì)加辨別地使用時(shí)，該詞表示一組特定的構(gòu)成性事實(shí)而不是任何一類的法律關(guān)系。 法律權(quán)力的例子，可以輕易地給出很多。例如，X，作為一個(gè)“有形物”的普通個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有者，有權(quán)力通過被稱為拋棄的整組構(gòu)成性事實(shí)，消滅他自己的法律利益（權(quán)利，權(quán)力，豁免權(quán)等等），同時(shí)相對應(yīng)地為他人創(chuàng)設(shè)與被拋棄物相關(guān)的特權(quán)和權(quán)力，比如，通過

53、把該物占為己有而獲得產(chǎn)權(quán)資格（title）的權(quán)力。相似地，X有權(quán)力將他的利益轉(zhuǎn)讓給Y, 也就是消滅他自己的利益，同時(shí)為Y創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的相應(yīng)的利益。X也有創(chuàng)設(shè)各種合同之債的權(quán)力。在這方面，代理案件也同樣富有啟示。通過采用一些隱喻性的表達(dá)，諸如拉丁文qui facit per alium，facit per se（通過他人做的行為，視同親身做的行為），代理的真正本質(zhì)非常頻繁地被模糊了。代理關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，除別的內(nèi)容外，包括授予所謂的代理人以法律權(quán)力和對委托人本人（principal）創(chuàng)設(shè)相對應(yīng)的責(zé)任。也就是說，一方當(dāng)事人P有權(quán)力為另一方當(dāng)事人A創(chuàng)設(shè)代理權(quán)力，比如，轉(zhuǎn)讓P的財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，對P課以（所謂的）合

54、同之債的權(quán)力，清償欠P的債務(wù)的權(quán)力，“接受”財(cái)產(chǎn)資格使其歸屬于P的權(quán)力，等等。另外，我們可以順帶說說，在代理案件中頻繁使用的“權(quán)限”（authority）一詞的涵義非常模糊，難以捉摸。在當(dāng)前的語境中，該詞似乎是一個(gè)和具體的“授權(quán)”（authorization）相對應(yīng)的抽象的和定性的（qualitative）術(shù)語。授權(quán)包括委托人和代理人之間的一組特定的構(gòu)成性事實(shí)。然而，權(quán)限這一術(shù)語的使用常常把這些構(gòu)成性事實(shí)和因此而給代理人創(chuàng)設(shè)的權(quán)力和特權(quán)攪混在一起。我認(rèn)為仔細(xì)甄別這些細(xì)節(jié)大有助于澄清代理法中的某些問題。與代理人的權(quán)力基本相似的是與財(cái)產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)的受托人任命遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)繼承人的權(quán)力（powers of

55、 appointment）。公共官員的權(quán)力從本質(zhì)上考慮，也相當(dāng)于代理人的權(quán)力，例如，縣警長根據(jù)執(zhí)行令狀出售財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。在一個(gè)考慮死因（causa mortis）的贈(zèng)與中，捐贈(zèng)者撤銷贈(zèng)與的權(quán)力和剝奪受贈(zèng)人資格的權(quán)力，是我們正在討論的法律量的又一個(gè)明顯例子；同樣的還有保證人法定的出售權(quán)力。另一方面，有些問題所涉關(guān)系的真正性質(zhì)可能從來沒有被怎么清楚地意識(shí)到。在動(dòng)產(chǎn)的有條件出售的案件中，假設(shè)除了最后一筆款未支付外買方已全部履行協(xié)議，而支付的時(shí)間已到，這樣買方對財(cái)產(chǎn)有什么利益呢？是否像通常設(shè)想的那樣，他僅僅在完成最后支付后才有經(jīng)賣方同意而將產(chǎn)權(quán)資格移轉(zhuǎn)于他的債權(quán)? 還是說，不管賣方同意與否，他都有剝奪后

56、者產(chǎn)權(quán)資格從而為自己取得一個(gè)完整的產(chǎn)權(quán)資格的權(quán)力呢？盡管案件的用語通常不像應(yīng)有的那么清楚，買方似乎真有那種權(quán)力。從根本上看，在典型的由第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的（escrow）交易中，條件的滿足處于受讓人的意志控制之下，它有點(diǎn)像動(dòng)產(chǎn)的有條件出售。歸結(jié)到最基本的術(shù)語，這個(gè)問題無疑可以用法律權(quán)力的話語得到解決。一旦形成第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的合同，轉(zhuǎn)讓人仍然擁有合法的產(chǎn)權(quán)資格，但受讓人通過特定條件的履行（也就是追加各種構(gòu)成性事實(shí)）便擁有剝奪那一資格并同時(shí)將該資格賦予自己的不可撤銷的權(quán)力。只要這種權(quán)力存在，轉(zhuǎn)讓人當(dāng)然就負(fù)有放棄他的產(chǎn)權(quán)資格的相對應(yīng)的責(zé)任。相似地，在受后來?xiàng)l件

57、支配的所有權(quán)不受限制的土地（land in fee simple subject to condition subsequent）的轉(zhuǎn)讓中，如果條件已成就，最初的轉(zhuǎn)讓人一般來說具有“進(jìn)入的權(quán)利”（right of entry）。然而，如果剖析該問題，我們就會(huì)看到，特別重要的是，轉(zhuǎn)讓人有兩個(gè)法律量：（1）進(jìn)入的特權(quán)和（2）通過這種進(jìn)入，剝奪受讓人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)力。在這種權(quán)力實(shí)際行使之前，后者的財(cái)產(chǎn)權(quán)持續(xù)存在，但負(fù)有被剝奪的對應(yīng)責(zé)任?，F(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向合同領(lǐng)域。假設(shè)A寫信給B，發(fā)出要約，欲出售前者的土地Whiteacre給后者，索價(jià)一萬美元；這封信被及時(shí)收到。上述構(gòu)成性事實(shí)給B創(chuàng)設(shè)了一個(gè)權(quán)力，給A創(chuàng)設(shè)了對應(yīng)的的責(zé)任。B通過發(fā)出一封承諾函，已經(jīng)具有一項(xiàng)為A和他本人設(shè)立潛在的和尚未生效的 由合同產(chǎn)生的（ex contractu）債務(wù)的權(quán)力。假設(shè)那塊土地值一萬五千美元，那么，此種特定的法律量A和B間的“權(quán)力+責(zé)任”的關(guān)系對B來說大約值五千美元。A的責(zé)任會(huì)持續(xù)一段合理的時(shí)間，除非他預(yù)先行使權(quán)力，通過一系列被稱為“撤回”的構(gòu)成性事實(shí)消滅它。最后這些問題通常被描述為：A的“要約”會(huì)在一段合理的或者實(shí)際規(guī)定的明確時(shí)間內(nèi)“持續(xù)”或“保持有效” （remain open），除非A預(yù)先“撤銷”或“撤回”要約。毫無疑問